臺灣嘉義地方法院民事判決 93年度訴字第457號原 告 丸井水電工程行即許秀源被 告 交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師複代理人 張蓁騏律師上列當事人間請求履行契約事件，於民國94年12月26日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾萬柒仟柒佰叁拾壹元，即自民國九十三年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣捌拾萬柒仟柒佰叁拾壹元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第225條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，依契約之法律關係請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,203,616元及自起訴狀繕本送達之翌日起之法定遲延利息，嗣於訴狀送達後減縮請求金額為1,059,890元，依上說明，應為合法。
二、本件原告起訴後，被告之法定代理人吳鎮封於民國93年9月9日變更為甲○○，被告並於94年7月28日具狀承受訴訟，有聲請及陳報狀及交通部公路總局任免遷調通知書附卷可參（詳本審卷第306頁、第310頁），則揆之民事訴訟法第170條及第176條之規定，自屬合法。
貳、原告起訴主張：原告於92年間承攬被告阿里山工務段增設照明設備工程【工程名稱：嘉139線OK+000-2K+245段增設照明設備工程，下稱A工程】、嘉太工務段照明設備工程【工程名稱：高鐵嘉義○○○區○○道路163線22K+072-24K+100段照明設備工程，下稱B工程】，及新營工務段拓寬改善照明設備工程【工程名稱：臺19線省道中央公路101K+017-106K+000段拓寬改善照明設備工程，下稱C工程】。原告均依約將工程水銀燈具型號，提供被告機關與審核人員核准後施工，並在被告監工人員及查驗人員監督下完工，被告自應依約給付各工程之尾款，惟被告卻未將契約尾款給付原告。茲A、B、C工程契約未加計營業稅前，結算金額分別為839,212元、803,765元、2,648,413元，原告各已給付734,900元、625,036元、1,890,223元，則合計為1,041,231元，加上各該工程應計營業稅，合計為1,059,807。為此，本於系爭工程契約之法律關係請求判決被告如數給付，及加計自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依週年利率5%之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
參、被告則答辯以：
一、被告就A、B、C3項工程所要求之燈具規格，係長度560±10m
m、高度250±10mm、寬度310±10mm、重量6.1kg，且燈具須為耐蝕型。惟原告所使用東亞照明型號CH-402Q（防蟲型）之燈具，除尺寸、重量顯然不合以外，且不具耐蝕性，A、B工程雖經被告初驗通過，惟被告於複驗時，即發現燈具工程與規定不符，且無法改善。原告所提供之物既有如上瑕疵，被告自得主張減少價金。亦即：依系爭3項工程契約第12條及交通部公路總局工程投標須知及附件第50條約定，被告得以工料差額之5倍扣減之。本件原告使用東亞照明型號CH-402Q（防蟲型）之燈具，與依兩造工程契約應使用之東亞照明型號CH418S（具防蝕性）燈具，價差約100元，以價差100元計算，A工程應減價34,500元（69具x100元x5倍）、B工程應減價33,000元（66具x100元x5倍）、C工程應減價166,000元（332具x100元x5倍），共得扣減233,500元。
二、被告關於營業稅之計算方式，係依據交通部公路總局之規定辦理，而依照交通部公路總局路新工字第0931003805號函，於93年12月20日以前尚未上網公告招標前之工程，均將施工預算書中「包商利潤及管理費10%（含稅）」之「含稅」刪除，修正為「包商利潤及管理費10%」，而將稅捐部分一併併入「包商營業稅5%」項目內計算。系爭工程係92年間訂立，依前揭說明，營業稅已併入「包商營業稅5%」項目內計算，而含於工程總價之內，原告自不得重覆請求營業稅。
三、此外，C工程項目中「16之3"∮GIP管」，其單價應為每公尺500元，卻誤繕為5,000元，以每公尺500元計算，複價為115,200元，以錯誤之5,000元計算則為481,766.4元，二者之差價366,566元，係原告無法律上原因所受利益，依不當得利之法律關係原告應予返還，被告就前開金額，與原告得請求金額為抵銷。
四、綜上，原告得請求系爭工程款之金額，應僅為441,165元【計算式：1,042,131-233,500-366,566=441,165】。
肆、本件原告主張與被告訂立A、B、C工程契約，以及依上開3工程契約，於工程經驗收後，被告應給付工程尾款等事實，均為被告所不爭執，並有工程契約在卷可稽，應堪信為真實。惟原告主張被告應給付工程尾款1,059,890元，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，為：一、兩造工程契約所約定之工程款，是否已加計營業稅？二、被告得否主張減價？經查：
一、工程款是否已加計營業稅部分：本件原告主張A、B、C工程契約之結算金額分別為839,212元、803,765、2,648,413元（詳本院卷第303頁）。原告雖主張前揭工程款項並未包括營業稅在內（詳同上頁），然為被告所否認，並以前詞置辯。查交通部公路總局於93年12月20日路新工字第0931003805號函，要求其所屬二級以上單位及局外一級機關，將93年12月20日以前尚未上網公告招標前之工程，其施工預算書中「包商利潤及管理費10%（含稅）」項目中之「（含稅）」等語刪除，而將稅捐部分一併併入「包商營業稅5%」項目內計算，而被告亦依前函指示修正等事實，有交通部公路總局前揭函文暨所附範例1份、被告93年12月20日五工工字第0930025452號函存卷可查（詳本審卷第330頁至第333頁），是被告抗辯兩造就系爭3項工程之工程款，本即將營業稅之稅金亦包含在內等語，堪信屬實。原告於本院言詞辯論終結前，復不能舉證證明兩造有將營業稅排除於工程款之除外約定，則原告主張除前開3項結算金額外，被告尚另應給付營業稅款云云，則嫌無據。系爭工程款之結算金額（含營業稅在內），應為A工程839,212元、B工程182,224元、C工程2,648,413元。
二、被告得否主張減價收受部分：
（一）依系爭工程契約，原告承攬被告A、B、C3項工程，須使用燈具長度560±10mm、高度250±10mm、寬度310±10mm、燈具本體為壓鑄型、耐蝕型、重量3kg，耐熱玻璃罩3.1kg，總重量6.1kg等事實，為兩造所不爭，並有道路照明設機標準圖在卷可按，堪信為真實。而原告主張其使用之CH402QTJ3型東亞牌照明燈符合前揭標準，雖據提出新亞電器股份有限公司證明書為據（詳本審卷第80頁），惟其所使用之CH402Q型燈具，重量為7.2kg、高度為260mm、寬度為345mm，亦有原告提出之CH402Q型錄為證（詳本審卷第19頁），依前開型錄所示，原告所使用之燈具尺寸及重量，已難認符合契約所定之標準。經本院函詢中國電器股份有限公司結果，該公司亦函覆：「CH418S之本體係使用耐蝕烤漆及不鏽鋼螺絲，至於CH402Q燈具係不具上開特性」等語，有陳報狀1紙附卷可徵（詳本審卷第196頁），該函覆內容並為原告所是認（詳本審卷第206頁），且關於工程之驗收，A、B工程雖完成初驗，但原告燈具不合於契約所定要求，且C工程未通過初驗等節，則分別經A工程監工丁○○、B工程監工乙○○，及C工程監工丙○○到庭證述明確。是被告抗辯因原告承作工程使用之燈具與契約要求不符等語，應堪信為真實。
（二）本件工程契約，約定被告驗收時，如發現工程與規定不符之處，就無法整修改善部分，得於必要時減價收受；以扣款方式處理時，除契約另有規定外，應按契約單價比例（尺寸不合規定時）或工料差額（工料不合規定時）之5倍扣減，此有兩造所不爭執真正之工程契約12條、交通部公路總局工程投標須知及附件第50條約定可查，前揭約定內容並為兩造所不爭。本件原告使用於工程之燈具與契約要求不符，已如前述；而該不符之處無法整修改善之事實，並為原告所不爭。則依前揭契約約定，被告主張減價收受，應屬有據。本件原告使用東亞照明型號CH-402Q（防蟲型）之燈具，與依約應使用之東亞照明型號CH418S（具防蝕性）燈具，價差約100元，以及A、B、C工程使用之燈具數量分別為69、66、332具等事實，均為兩造所不爭。則以燈具價差100元，及前述各該工程使用燈具數量計算，A工程應減價34,500元（69具x10 0元x5倍）、B工程應減價33,000元（66具x100元x5倍）、C工程應減價166,000元（332具x100元x5倍），共得扣減233,500元。
（三）綜上，本件原告得請求之金額計算如次：⑴系爭工程款之結算金額（含營業稅在內），為A工程839,2
12元、B工程182,224元、C工程2,648,413元。而被告就A、B、C三項工程，各已給付工程款734,900元、625,036元及1,890,223元之事實，為原告所是認（詳本院卷第3頁），則原告於被告主張減價收受前，原得請求A工程款104,312元（839,212-734,900=104,312）、B工程款178,729元（803,765-625,036=178,729）、C工程款758,190元（2,648,413-1,890,223=758,190）。
⑵經被告減價扣款，則A工程扣款34,500元後，應為69,812
元（104,312-34,500=69,812）；B工程扣款33,000元後，應為145,729元（178,729-33,000=145,729）；C工程扣款166,000元後，應為592,190元（758,190-166,000=592,190），合計807,731元（69,812+145,729+592,190=807,731）。
（四）被告主張抵銷部分：被告雖另抗辯C工程項目中「16之3"∮GIP管」，其單價應為每公尺500元，卻誤繕為5,000元，以每公尺500元計算，估價為115,200元，以錯誤之5,000元計算則為481,766.4元，二者之差價366,566元，係原告無法律上原因所受利益，依不當得利之法律關係原告應予返還，被告就前開金額，與原告得請求金額為抵銷云云。惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查原告係本於契約請求被告給付工程款，而於訂約當時，C工程項目中「16之3"∮GIP管」，其單價記載為每公尺5,000元，而原告依契約請求「16之3"∮GIP管」以每公尺5,000元計算，即非屬無法律上原因，與不當得利之要件不符。故被告主張依不當得利之法律關係請求返還，並為抵銷云云，要屬無據。
伍、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段定有明文；又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項亦定有明文，是以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人雖於受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」（即自起算日至清償日）定期間，參諸民法第120條第2項規定，其始日（即催告日）自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務之起算日，自應自起訴狀繕本送達之翌日起算至明。而本件原告起訴狀繕本於93年7月20日送達被告，有送達證書可稽（詳本審卷第33頁`。綜上所述，原告本於系爭工程契約之法律關係，請求被告給付807,731元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年7月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為由理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
陸、兩造均陳明願供擔保，請求准為或免為假執行之宣告，經核就原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所附，應併予駁回。
柒、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
捌、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 95 年 1 月 9 日
民事第二庭 法 官 張育彰以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 1 月 9 日
書記官 陳湘蓉