臺灣嘉義地方法院民事判決 93年度重訴字第120號原 告 丙0000000000處理有限公司台灣分公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳佩貞律師
鄒純怡律師
參 加 人 柏盛營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 常照倫律師複 代理人 張績寶律師
張繼準律師被 告 嘉義市政府環境保護局法定代理人 丁○○訴訟代理人 庚○○
己○○甲○○張雯峰律師奚淑芳律師張蓁騏律師上列當事人間請求確認債權存在事件，本院於民國97年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認參加人對被告有新台幣壹仟叁佰叁拾陸萬叁仟肆佰貳拾柒元，及自民國九十二年六月十日起至清償日，按年息百分之五計算利息之債權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳拾玖萬陸仟玖佰肆拾肆元，由被告負擔新台幣壹拾貳萬壹仟柒佰肆拾柒元，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴請求確認參加人對被告關於「嘉義市湖內里八掌溪河川行水區垃圾堆置場遷移處置工程」之新台幣（下同）32,376,757元債權存在，嗣訴狀送達後，減縮請求確認參加人對被告有18,643,565元，及自民國92年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權存在，核分屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開條文規定，應予准許。
㈡按民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益
，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。本件原告主張參加人對被告有債權存在，為被告所否認，則參加人對被告是否確有債權存在，即處於存否不明之狀態，而原告就參加人對被告之債權得否聲請法院執行，其法律上之地位即有不安之狀態存在，其訴請確認參加人對被告有債權存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、原告起訴主張：
一、原告與參加人間請求清償債務事件，經台灣桃園地方法院92年度重訴字第142號民事判決參加人應給付原告32,376,757元及其法定利息確定在案。原告以該確定判決為執行名義向台灣台北地方法院聲請強制執行，嗣囑託鈞院於93年10月12日以嘉院雲民93執助月字第317號執行命令，禁止參加人向被告收取關於「嘉義市湖內里八掌溪河川行水區垃圾堆置場遷移處置工程」之所有債權或為其他處分，被告亦不得對參加人清償。然被告對前開執行命令聲明異議，主張參加人對被告並無上揭債權存在。
二、查參加人與被告於90年7月10日訂定工程合約書（下稱系爭合約），由參加人承攬被告「嘉義市湖內里八掌溪河川行水區垃圾堆置場遷移處置工程」（下稱系爭工程），工程總價為282,902,550元，並限期四百個日曆天內即91年9月15日完工，但在施作過程中因發生新化「佳上寶」廢塑膠清運作業困難事件及「淨創美」實業有限公司於元長工業區發生火災等不可抗力，且被告所定之參考數量、圖說等資料未臻翔實，致參加人估計數量與實際施作數量產生落差，造成工程延誤，且參加人因此支出諸多合約內未約定之款項。參加人多次請求被告重新計算合理之工程款及施工期限，並請求被告給付第11期、第12 期工程估驗款，然被告竟於92年1月10日以參加人有重大違約為由，發函表示終止合約，並拒付未給付之工程款及為該工程所支出之其他款項。參加人亦於92年1月14日發函被告解除合約，並依民法第259條回復原狀及民法第179條不當得利之規定，請求返還系爭合約尚未給付之工程款15,338,289元、應退之履約保證金7,094,500元及工程保留款，並依第179條不當得利之規定，請求給付履行系爭合約及進行系爭工程所支出之其他費用共計337,894,857元。雖參加人多次向被告請求給付上開款項，被告均以參加人有違約情事為由，拒絕給付該等款項，為此參加人提付仲裁，經中華民國仲裁協會於94年6月10日以92年度仲聲信字第061號作成仲裁判斷，被告應給付參加人18,643,565元及自92年6月10日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
三、對被告答辯所為之陳述：㈠查被告主張抵銷之支出均與系爭工程之工程款債權有關，且
該等支出及相關單據之取得顯係均在前述仲裁判斷做出之前為達紛爭解決一次性及訴訟經濟之要求，被告自應於仲裁程序中即為該等主張。然據被告表示，其並未在該仲裁程序中主張，且稱抵銷本得隨時提出，自亦得於本件訴訟中主張，顯係被告於仲裁判斷之前即已明知該等債權之存在及數額，卻不予主張及提出，卻遲於本件訴訟中始行提出，依民事訴訟法第196條第1項之規定，法院自得駁回之，使其不發生訴訟法上之效果。
㈡本件遲延非可歸責於參加人：
查系爭工程未能於限期內完工，係因系爭工程進行中發生新化「佳上寶」塑膠清運作業困難事件，又遇創美實業有限公司於元長工業區發生火災，致使原訂工期嚴重延宕，均屬參加人無法合理控制之不可抗力事項，依系爭合約第13.3款規定，因該等事件屬不可抗力情事，故參加人自無庸負遲延責任，亦即本件無由構成系爭合約第12.1.2.2重大違約之情事，故被告不得依合約同節規定終止合約，亦不可依合約之規定主張暫停給付契約價金、扣抵逾期罰款、並請求參加人負擔其自行或洽其他廠商完成終止合約所增加之費用。
㈢本件無合約第13章13.6之適用：
⒈合約13.6第3款之規定僅限在「契約經依第一款規定終止或
解除契約者」之情形下始有適用，而本件被告係以有合約第12章12.2.2重大違約事由，非根據合約13.6第1款規定終止與參加人之契約，則被告適用合約13.6第3款之規定顯有違誤。又查依合約12.3.1終止之效力「一、本契約終止後，當事人雙方依本契約規定之一切權利及義務一律終止。但本節第2款所規定之事項不在此限。」查被告既主張其與參加人間之契約關係依12.2.2已告終止，而合約13.6又非屬合約12.3.1 所列於契約終止後繼續有效之約款，則被告於合約終止後，合約13.6已終止其效力，被告當不可依此規定請求參加人支付其費用。
⒉合約12.3.1第二款第四目所謂「其他處理契約終止後權利義
務關係之一切必要條款」，係指在合約終止後為了結合約關係存續中已生之權利義務關係之必要條款而言，非於契約終止後創設新的權利義務關係。因此合約13.6第三款顯非本條款所謂之「必要條款」。
⒊民法第263條準用第260條固規定：終止權之行使，不妨礙損
害賠償之請求權。惟按「民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新的賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。」最高法院55年台上字第2727號判例參照。查被告所主張「竹崎鄉公所掩埋處置費」係其於終止系爭合約後，為處理參加人未完成之剩餘工作所支付之費用。從而，此項損害縱屬存在，亦為被告於契約終止後新發生之損害，而非於契約存在期間被告對參加人已有此項債權存在。
揆諸上述最高法院判例意旨，參加人亦無負擔之義務。
⒋因此被告認有13.6第三款規定之適用，而終止給付價金、沒入保證金並請求賠償顯有違誤。
㈣被告不得向參加人請求其委託第三人施作所增加之工程費用：
⒈被告自行委託其他廠商所處理之廢棄物是否確為系爭工程未移除之廢棄物：
①依中華民國仲裁協會90年仲聲信字第061號仲裁判斷書第85
頁所載，在系爭契約終止時未完成之工作僅餘5.35%，但被告所請求之金額56,077,974元，竟已約達總價之20%，與未完成之工作比例相去甚遠。且系爭契約未完成之部分僅為5.35%，以總數70萬立方公尺計算，未移除的部分應為37450立方公尺，又稱依環基工程顧問股份有限公司92年8月29日（92）環中字第0154號函之說明，在垃圾山底部之垃圾單位體積重之值約為1.54噸/立方公尺以上，以未移除37450立方公尺計算，故未移除總重量應為57673噸。然被告送至竹崎鄉公所掩埋場處理之數量僅31154.43噸，顯然不相符，是該批送至竹崎鄉公所掩埋場處理者，是否確為系爭未移除之垃圾，顯有疑義。
②環基工程顧問股份有限公司92年8月29日環中字第154號函敘
及「本工程於貴局與柏盛公司解約後.... 其中第12區為回收廢金屬，於工程解約後因無人管理已遭人撿拾殆盡，....」等語，顯然於合約終止後被告未對該工地為適當之管理，致令違法業者及民眾得以任意進入，造成垃圾量激增。
⒉該批廢棄物是否均需使用該等掩埋之方式，亦是得以使用回
收或焚化等方式，不無疑問。查系爭契約工作範圍內之垃圾種類含多種態樣，包含塑膠類、皮革橡膠類、金屬類及玻璃類等，故其中應有得以回收或焚化之方式處理者，並非全部均須以掩埋方式，然被告並未加以區分即選擇以較高價之掩埋方式處理全部系爭垃圾，竟又以此等不合理之款項向參加人請求，故抵銷之請求無理由。
⒊依中華民國仲裁協會90年仲聲信字第061號仲裁判斷書第15
頁所載，系爭工程之預算係每立方公尺514元，並以每立方公尺約0.7公噸計算，故系爭工程每公噸垃圾處理費之預算為734元，顯見以每公噸734元之價格即可移除系爭工程所未移除之垃圾，被告卻主張以每噸1,800元處理，超過之部分顯非必要。又被告委由達和環保服務股份有限公司處理部分系爭工程尚未移除之垃圾為例，其垃圾處理之直接費用每公噸僅為169.8元，另達和公司協助處理元長廢塑膠火災緊急處理事件中，依環保署指示於91年12月12日至21日送焚化場處理之947.7噸之廢棄物，其每噸處理費亦僅為858.4元，故被告所支出每噸1,800元之處理費，超出市價之金額非處理之必要費用，並不得由參加人負擔。
⒋再者前揭環基工程顧問股份有限公司92年8月29日函以為系
爭工程未移除垃圾堆積之單位體積重值，估計鬆方部分約為每立方公尺0.5噸，實方部分約為每立方公尺1.54噸，所以依前開估計，系爭工程之垃圾單位體積重值之計算自每立方公尺0.5噸至每立方公尺1.54噸均有可能，被告卻均以每立方公尺1.54噸計算，顯然過高。
㈤又按系爭契約第13.6規定，被告在以書面終止契約後，得以
依其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止契約，其所「增加」之費用由參加人負擔。故被告所請求者應僅限於自行或洽其他廠商完成契約所增加之費用，然被告卻將自洽其他廠商所支付之「所有」費用均由參加人負擔，顯與前開契約規定不符。查本件參加人於契約終止後未能領取之工程費用尚有15,338,289元，必須先扣除前開未領取之工程費後，方為前揭契約條文所稱之增加之費用。又按前揭契約條文規定之旨，完成契約終止後工作所增加之費用應即係對於違約方損害賠償責任之具體規範，且依系爭契約第12.2.1條第3項之規定，履約保證金之沒收規定係含有損害賠償金之性質，查本件參加人之履約保證金共計7,094,500元已被沒收。故縱被告之主張為真，其得請求者充其量應僅限於33,645,185元之範圍內。
㈥若參加人應負擔完成契約所增加之費用，則被告亦有過失，應予過失相抵：
依仲裁判斷「.... 實可分別歸責於相對人、聲請人及佳上寶公司，故在責任歸屬上，... 就『佳上寶事件』移除處理費相對人所應分擔之比例，爰定為百分之40，應屬合理。」。被告所提供之招標資料不實，致實際施工數量與合約所載數量相距甚遠，已嚴重影響工程之進行並增加施工成本，則為完成契約所增加之費用，亦應負擔百分之40始為合理。㈦仲裁判斷認定被告對於參加人逾期罰款之債權額為17,257,0
83元，依系爭合約8.3條第6款之規定，參加人本得以履約保證金抵付。惟因參加人對於被告有第11、12期工程款13,398,904 元之債權及「回填計畫變更增加施工費用」、「佳上寶事件移除處理費」中之「移至仁武焚化場費用」及「延展工期衍生費用」等工程款債權計22,501,744元，合計35,900,6 48元，故以該工程款與逾期罰款相抵銷後，仲裁判斷認為被告尚應給付參加人之工程款金額為18,643,565元。因參加人以工程款為抵銷後，被告已無逾期罰款債權，參加人自得以履約保證金主張抵銷被告為完成契約所增加之費用。
四、並聲明：一、確認參加人對被告有18,643,565元，及自92年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權存在；二、訴訟費用由被告負擔。
叁、被告答辯：
一、程序部分：㈠被告委託第三人施作所增加之工程費用計56,077,974元，為
抵銷主張，此債權與原告得否請求之權利有關聯性，而該費用之單據均有送審計部嘉義縣審計室，故此只要調閱相關統一收據之正本，即可證明參加人所提出文書之真正性，對於訴訟之進行不至於拖延而有礙於本訴之終結。
㈡抵銷權於訴訟法上並未規定應及時提出，否則即不得於訴訟
中主張之限制，且實務上亦無逾時提出即生失權效果之相類規定或判決，因此被告未於仲裁中主張既不生失權效果，且不至於拖延延訴訟而有礙訴訟之終結。
㈢被告得於仲裁判斷確定後主張抵銷：
查給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴，此有最高法院29年上字第1123號判例參照。又查抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷，最高法院85年台上字第1379號判決亦有明文。而依中華民國仲裁協會92年度仲聲信字第061號仲裁判斷書已判斷被告應給付參加人18,643,565元及其利息部分，具有與確定判決同一之效力，然民法第340條之規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」，而上開仲裁判斷所確定之債權尚未為任何保全程序，且被告將垃圾送竹崎鄉垃圾掩埋場處理所增加之工程費用，亦非「扣押後所取得」之債權，再參照上開最高法院判例、判決意旨，當無不許被告於仲裁判斷確定後以此債權為抵銷之理。
二、系爭合約第12章12.2.2及第13章13.6非顯失公平：㈠參加人認系爭契約依民法第247條之1之規定，係屬定型化契
約，且該契約條款第12章12.2.2及第13章13.6係基於被告片面利益考量應屬無效。然參加人於訂約時有充分機會明瞭系爭契約中第12章12.2.2及第13章13.6之內容，應認參加人明知該部分約定仍同意締約；又民法第247條之1所稱「按其情顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，最高法院91年台上字第2336號、92年台上字第2744號判決參照。而此部分約款為一般工程契約所常見，以參加人有重大違約，致被告終止契約，對於因而增加之費用始由參加人負擔，依契約本質所生之主要權利義務及法律規定加以綜合判斷，該部分約定並無顯失公平之情形，故該部分約定當屬有效。
㈡而依系爭契約第12章12.2.2規定: 「乙方有本契約第12章12
.1.2.2 節所列重大違約事由者，甲方得逕予以書面通知乙方終止本契約，乙方所需負責賠償甲方之一切所損失，甲方得終止價金給付，將乙方所提供之保證金沒入，並向乙方求償甲方之一切損失。」。本條款係僅就「重大違規事由」令參加人負責任，非如中華民國仲裁協會85年度商重麟聲愛字第102號仲裁判斷所稱「.... 將業界面風險一概讓諸承包商承擔... 」，與本案即有不同，況重大過失不得預先排除，此觀民法第222條規定可明。且是否能合理預見之範圍，應就當事人之資格、社會一般現象、當時情況等綜合考量，故本件難謂「佳上寶」事件、「淨創美」事件全然無預見之可能性，當無顯失公平之情形可言。
三、被告得依系爭合約第13章13.6三之規定請求：㈠依系爭合約同章12.3.1規定：「一、本契約終止後，當事人
雙方依本契約規定之一切權利義務一律終止。但本節第2款所規定之事項不在此限」；同節第2款規定：「下列條款於本契約終止時仍具效力：……4.其他處理契約終止後權利義務之一切必要條款」。因此第13章13.6契約終止之效力之三: 「契約經依第一款規定終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由乙方負擔。」。另第13章13.6載明「乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失...5. 因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。...12. 契約規定之其他情形」。其中所謂「契約規定之其他情形」，包含第12章12.1.2.2重大違約事由「四、完工逾期」在內，故被告若以「四、完工逾期」終止契約者，仍屬第13.6第三款所謂「契約經第一款規定終止之情形，當然有該款之適用。因此參加人有重大過失，故合約12.1.2.2自應優先於其他一般終止規定為適用，更見13.6為處理契約終止後權利義務之必要且『特約』之條款。
㈡原告以最高法院55台上字第2727號判例所示「因契約消滅所
生之損害，並不包括在內。」拒絕賠償，然最高法院94年度台上字第1864號判決：「按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；另依民法第260條規定，於終止契約亦準用之。從而，該條規定並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，『除當事人契約另有約定外』，並不包括在內。」，故系爭契約針對契約終止後之權利義務於13.6契約終止之效力之三既已特別約定，自應與無特別約定下所為之契約解除或終止之情形有別，故此被告不僅可終止價金給付、沒入保證金，並可逕依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，再向乙方求償甲方之損失。
㈢且參加人於系爭合約之履行有可歸責之「重大過失」存在，
被告自可依民法第227條第1項規定，依給付遲延之規定，向參加人請求瑕疵給付，惟有關於給付遲延之效果，因系爭合約已特別規定第12章12.1.2.2節，自應優先適該合約之約定，是故依合約上開規定，被告得將剩餘工程款1,533,289元（以承包價282,902, 250元減去已支付工程款267,564,261元）予以扣除，並將參加人所提供之保證金7,094,500元沒入。
四、而參加人應賠償被告委託第三人施作所增加工程費用部分：被告為完成被終止之系爭契約將31,154.43噸之垃圾送至竹崎鄉垃圾掩埋場，以每噸1,800元進場處理，支出費用共計新台幣56,077,974元，有竹崎鄉公所地磅單為證。
㈠查系爭工程為統包契約，依招標文件第一冊投標須知2.2計
畫內容，甲方為辦理「嘉義市內里八掌溪川行水區垃圾堆置場遷移處置工程」，因此，遴選公民營機構以統包方式進行本工程，本工程為垃圾遷移處置（可為焚化、衛生掩埋、分類資源回收及其他合法有效方式）。投標須知2.4投標遷移處置方式，規範現場處理設施，垃圾分類資源回收處理系統、掩埋方式、焚化方式處理、其他有效合法之處理方式等併列。投標須知第六章投標計畫書主要內容及格式〝.3 工程計畫書將前揭處理方式分別列出，應足以證明被告故意將本統包工程不作明確規範，無要求廠商應以「資源回收」之方式處理案爭堆置物。
㈡又原告於招標文件中檢附之統包工程報價書，包括Ａ統包工
程報價總表、Ｂ統包工程分項價格及Ｃ統包工程報價單價分析表，Ａ表僅列出垃圾遷移處置費、安衛、保險、利潤、營業稅、空污費等項目，Ｂ統包工程分項價格及Ｃ統包工程報價分析表之項目故意不列，至於報價內容，應依招標文件第一冊投標須知6.4統包費用報價書，6.4.2報價要求，除招標文件另有規定外，所有報價需包括出廠（場）貨價、出口包裝費、工廠（場）檢驗費、內陸運費、貨運承攬費、文件費、出口稅捐、出口關稅、海／空運費、保險費、本地運費、關稅、港口捐、貨櫃場費用、碼頭通過費…. 等。以迄本工程工地施作完成之一切費用。6.4.5報價內容，統包報價書之固定總價包括本工程各項施作之設計、施工監督設備、材料、保險、備用零件之供應、檢驗、運送、儲存、安裝、試車、保固、維護相關規費及稅等費用，應可證明系爭工程因其處理方式未限定。
㈢本案導因於「佳上寶」事件之民怨所致，而須有緊急處理之
必要，其後更有「創淨美」事件發生，為防民怨再起且顧及公共安全衛生，被告以「掩埋」之方式處理自較為迅速，與中華民國仲裁協會92年仲聲信字第61號仲裁判斷之事實更為緊急，自應肯認被告以「掩埋」為處理之方式。
㈣參考中華民國仲裁協會92年仲聲信字第61號仲裁判斷書，合
約總價為280,407,502元，參加人主張因佳上寶事件送往高雄仁武焚化場處理37311.6噸，每噸單價為1,899.15元，足見所生費用於合約總價無涉，每噸單價亦屬合理。
㈤至於所移除之剩餘垃圾量係依訴外人環基公司92年8月29日
環中字第第0154號函所稱「未移除時方量為『37454立方公尺』之數據換算主張餘垃圾量為5.35%」，然同函第二項後所稱「移除『百分比約百分之95以上』」，應屬誤寫，況有關環基公司所稱餘垃圾量為5.35%，依該函內容可知乃係經過嚴密計算得來，自不可因其後有「移除百分比約百分之95以上」之誤寫而據以否認環基公司之真意。
㈥另參加人主張計費之計算單位，應與承包施作時之計價單位
即以重量為單位始為公平。然此於中華民國仲裁協會仲裁判斷書92年度仲聲字第061號，參加人係聲稱兩造契約並無任何條款約定以垃圾體積容量計價，主張並非以體積容量為其唯一標準，亦可以重量為計價單位。在仲裁判斷書中之所以以體積為計價單位，係因各期工程估驗詳細表均以「體積」（立方公尺）為計價單位，參加人於測量、估驗及付款當時都無異議，足見是契約雙方當事人同意以體為計價單位，但非表示被告日後重新發包後續工作之施作，計價單位亦應以體積為計價單位。
五、被告對系爭契約之廢塑膠性質認定錯誤，致工程延宕，被告認定之行政疏失已於中華民國仲裁協會判斷書92年度仲聲信字第061號做出判斷，被告因此疏失而必須負擔百分之四十之「佳上寶事件」移除處理費，關於此行政疏失被告已支出「佳上寶事件」移除處理費百分之四十，應無再對另行委託第三人施作所增加之工程費用依比例分擔責任之理。退步言，縱認被告關於另行委託第三人施作所增加之工程費用應依比例分擔其責，關於被告是否與有過失，過失比例為何，按民事訴訟法第277 條本文規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」均應由原告負舉證之責。
六、中華民國仲裁協會以92仲聲信字第61號仲裁判斷書第96頁認為：參加人具有工程合約8.3第四款「8.因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。11.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，其情節重大者」，保證金不與發還之情形。再者，系爭合約8.3第二款規定「若因乙方違反本契約所定義務致甲方終止本契約者，甲方得將乙方所提供之保證金予以沒入。」。經查本件參加人因逾期完工期限二個月，構成合約「重大違規事由」，被告已終止契約，並依上開規定沒入保證金，故參加人自不得就履約保證金與合約終止後所增加之費用主張抵銷。
肆、參加人陳述：
一、系爭契約部分條款顯失公平：按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。本件被告係專門辦理垃圾遷移處置工程之機關，就其發包之工程，依工程之特定要件，分別製作工程契約及附件，於招標前即公告投標須知、合約書、施工標準規範、特定條款等文件，亦即系爭合約之條款乃被告片面預定於同類公共工程契約所擬定，投標、承包廠商對於契約無磋商之餘地，系爭契約屬定型化契約。尤以系爭工程之合約條款第12章12.2.2、第13章13.6規定，被告於終止工程契約後，得依據所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所生之費用由參加人負擔，顯係將風險轉嫁相對人，實為契約自由之濫用，按其情形顯失公平，依前開法條規定，該部分約定自屬無效。
二、被告委託第三人施作所增加之費用，全由參加人負擔顯失公平，且該費用亦非參加人債務不履行所生之損失：
⒈參加人無法合理預見風險：
「雖類似本件工程合約將界面風險一概讓諸承商承擔之約定，於現今工程界中係屬習見，而承包商往往亦係於明知有界面風險存在之狀況下自願簽約，惟此時承商所應承擔之風險程度仍應在其能合理預見之範圍內，始為相當」，中華民國仲裁協會85年度商重麟聲愛字第102號仲裁判斷書參照。據此，本件縱依工程合約之約定，參加人於特定情況應承擔業主另行發包所增加費用之風險，惟本件預估移除「數量」與實際移除「數量」相差91.7％，顯已超過參加人所能預見而得加以控制之風險，而令參加人需無止境承擔此風險，顯有失公平。
⒉該增加之費用非參加人債務不履行所生之損失：
按民法第263條固規定同法第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，惟民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有契約解除所生之新賠償請求權存在，不過規定因債務不履行已發生之舊賠償請求權，不因解除權之行使而失其存在，仍得請求而已，故因契約消滅所發生之損害，不在民法第260條所定得請求賠償之列，最高法院55年台上字第1188號、55年台上字第2727號判例參照。被告請求抵銷之系爭工程剩餘5.35％之垃圾移除費用56,077,974元，為契約終止後所生之損害，而非參加人債務不履行所生之損害，揆諸前開判例，不得依民法第260條請求賠償，最高法院84年台上字第1931號、台灣高等法院84年上更㈢字第334號裁判均同此見解。
三、承上，若鈞院認定為參加人債務不履行之損失，亦應扣除完成剩餘工程可請領之工程款：
縱認被告重新委託第三人施作所支出之費用，為參加人債務不履行所生之損害，則參加人所應負擔者亦僅為其委託第三人施作所支出之費用與參加人依約移除剩餘垃圾量可領取之工程款之「差額」，故被告以其支付予第三人之費用56,077,974 元為請求參加人賠償之金額，應扣除參加人依約移除剩餘垃圾，而可請領之工程款。
四、況被告將系爭工程剩餘5.35％之垃圾重新委託第三人施作之各項條件，諸如施作物價、施作方式（掩埋或焚化）等，均與系爭契約之條件不同，系爭契約一開始即採用「資源回收」之方式處理系爭堆置物，此見環基工程顧問股份有限公司董事卓英仁於臺灣雲林地方法院92年度訴字第191號刑事案件亦證稱：「在考量工程預算很低之情形下，唯有採用資源回收之方式來處理，且本件工程之堆置物確經嘉義市環保局函文認定屬自然物等語。」，因此縱認被告得請求參加人負擔其於終止合約後另行委託第三人施作所增加之費用，參加人所應負擔者，應僅係「於相同條件下」發包所增加之費用。然本件被告係委託竹崎鄉公所以「掩埋」方式處理，所需費用較原合約採行「回收」方式高出甚多，自不可全數轉嫁參加人負擔。至於中華民國仲裁協會92年度仲聲信字第61號仲裁判斷同意認列參加人送往仁武焚化場之費用，係因佳上寶事件發生後，台南縣政府與環基公司要求儘速處理，而提之緊急應變計畫，且此等變更亦經環基公司審查通過並送被告備查，核與被告送往竹崎掩埋場之情形迥異。
五、中華民國仲裁協會92年仲聲信字第61號仲裁判斷認為，依系爭工程招標文件─「投標須知」2.1.4「.... 計算整個堆置場待遷移處置之垃圾量約為70萬立方公尺」之規定，系爭工程應以垃圾之體積作為計價單位，參加人不得爭執以重量計價為增加工程款之理由。被告於仲裁庭抗辯系爭工程係以體積作為計價單位，參加人不得爭執以重量計價為增加工程款之理由，則參加人應負擔其另行委託第三人施作之費用，計價單位亦應以「體積」為計價單位。然被告於於本案請求參加人負擔第三人施作費用卻又以「重量」為計價單位，前後立場明顯違反「禁反言」原則。
六、若參加人對系爭工程之延宕有過失，被告亦有下列疏失，應依雙方過失比例，扣減被告所得請求之金額：
㈠被告於系爭工程中有關廢塑膠性質之認定，於工程規劃發包
前，經被告函請環保署釋示，認定為「自然物」，可由未領得廢棄物清除處理許可文件之廠商處理，故參加人投標時即採回收方式，於承包後即委由合法回收機構之佳上寶有限公司（下稱佳上寶公司）處理。91年4月間，佳上寶公司因處理系爭廢塑膠發生民眾抗爭事件，然於同年5月24日會勘現場後，不僅環保署未明確表示案爭廢塑膠非屬自然物，被告再次確認系爭廢塑膠係屬自然物，故參加人實無從認識系爭廢塑膠日後有可能被認定為一般廢棄物，而需由領有廢棄物清除、處理許可文件之廠商方得處理，此亦經台灣雲林地方法院92年度訴字第191號、台灣高等法院台南分院93年度上訴字第370號判決確認。是「佳上寶」事件乃因各權責機關於環保法令解釋適用上前後不一或語意不明之情況，致參加人無所適從，堪認參加人對於導致工期延宕無可歸責事由。㈡又「佳上寶」事件發生後，台南縣政府因民眾不斷抗爭，為
平息民怨，遂認定系爭廢塑膠為「廢棄物」並以系爭廢塑膠之回收作業違反廢棄物清理法相關法規，責令限期全數遷移他處之處分，參加人為此將部分廢塑膠併同不可回收物運往仁武焚化場焚化，部分則送往創淨美實業有限公司回收處置，嗣又發生「創淨美」火災事件，此事件依台灣雲林地方法院檢察署92年偵字第1098號不起訴處分書之偵查結果，無何積極證據足以證明係因創淨美公司不當儲存廢塑膠所致沼氣自燃而引起，而依調查證據結果，亦未有其他可歸責於參加人或創淨美公司管理不善之證明，是縱中華民國仲裁協會92年度仲聲信字第61號仲裁判斷認定被告終止合約為有理由，惟被告對於系爭工程延宕既有行政疏失，則其對合約終止後，另行委託第三人施作所增加之工程費損失即應依比例分擔其責，始符事理之平。
㈢尤以，被告係本件工程主辦機關，對於工程內容、性質與預
算之執行等事項，本應有專業合理之事前規劃與充分準備，故對於系爭廢塑膠性質之認定確有法令解釋前後不一，致參加人無從遵循，並造成履約困難等情，此亦經中華民國仲裁協會92年度仲聲信字第061號仲裁判斷認定在案，參加人爰依該仲裁判斷認定之過失比例，主張被告就其另行委託第三人施作所增加之工程費用應分擔之比例為百分之40。
伍、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項：㈠原告訴請參加人柏盛營造有限公司清償債務事件，經桃園地
方法院92年度重訴字第142號判決參加人應給付原告32,376,757元及其法定利息確定在案。
㈡原告持前揭確定判決向台灣台北地方法院聲請在前開債權範
圍內為執行，嗣經本院93年度執助字第317號執行事件發執行命令，禁止參加人向被告收取債權或為其他處分，然經被告對前揭執行命令聲明異議，主張參加人對被告並無債權存在。
㈢參加人前與被告於90年7月10日訂立系爭合約，承攬被告之
系爭工程，工程總價為282,902,550元。參加人與被告因前開工程之合約及工程款糾紛而聲請仲裁，嗣依中華民國商務仲裁協會92年度仲聲字第61號仲裁事件（下稱系爭仲裁事件），判斷被告應給付參加人18,643,565元，及自92年6月10日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息確定在案。
㈣系爭仲裁事件判斷範圍包括：
⒈被告以參加人逾完工期限二個月，構成系爭合約重大違規
事由，主張終止系爭合約為合法，參加人以被告逾期給付工程款而解除合約，為無理由。
⒉被告應給付參加人「回填計劃變更增加之施工費用」3,80
0,106元、「台南新化佳上寶事件之移除費用」14,501,638元、「展延工期衍生之費用」4,200,000元，共計22,501,744 元，惟抵銷參加人逾期完工罰款3,858,179元之後，被告應給付參加人18,643,565元。
⒊參加人請求被告給付「超出合約數量之施工費用」及「尚
未請領第11、12期工程款及應退還4日之逾期扣款」，業經仲裁判斷中予以抵銷，已無餘額再向被告請求。
⒋被告終止系爭合約既為合法，依系爭合約第八章8.3之規定，履約保證金與保留款依約均不予退還。
㈤參加人承包系爭工程時，曾提交7,094,500元之履約保證金
予被告，該履約保證金依仲裁判斷結果，認為被告得不予發還。
㈥被告將共計31,154.43噸之垃圾送至竹崎鄉公所垃圾掩埋場
，以每噸進場處理費1,800元計，所支出之費用共計56,077,974元。
㈦被告以前開支出垃圾處理56,077,974元之金額，對參加人前
揭18,643,565元債權行使抵銷權，並於94年8月31日將抵銷之意思表示送達參加人（被告於訴訟中主張多項抵銷項目，惟嗣同意於本案中，限縮僅以前開56,077,974元主張抵銷，至於被告支出之其他費用，於本案中不主張抵銷）。
㈧參加人未完成的剩餘垃圾量為百分5.35。
㈨系爭合約終止後，參加人就未完工部份，依約原本可請領的工程款為15,338,289元。
二、經兩造協議簡化之爭點：㈠仲裁確定後，被告得否對參加人行使抵銷權？有無民事訴訟
法第196條第2項之適用？㈡系爭合約第十二章12.2.2及第十三章13.6是否有顯失公平的
情形？㈢被告以參加人有系爭合約第十二章12.2.2第四款之規定對參
加人終止合約，是否得依系爭合約第十三章13.6第三款之規定，請求參加人負擔完成契約所支出之費用？㈣被告於系爭合約終止後，處理垃圾所支出56,077,974元費用
之法律性質？㈤被告主張前開垃圾處理費用56,077,974元，是否全係處理參
加人系爭合約尚未完工之剩餘垃圾所支出？㈥被告處理剩餘垃圾之方式及費用是否合理？㈦被告應否負擔完成剩餘工程所增加費用？如為肯定，其負擔
比例若干？㈧如被告請求抵銷為有理由，被告請求之金額是否應扣除參加
人尚未完成之工程款15,338,289元？㈨參加人已繳納之履約保證金7,094,500元，可否自被告於合
約終止後增加之費用中先行抵付？
陸、本院得心證之理由
一、仲裁確定後，被告得否對參加人行使抵銷權？有無民事訴訟法第196條第2項之適用？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第334條定有明文。當事人雙方既互負債務，而其給付種類均為金錢之債，二債權並均屆清償期，被告自得以其對原告所有之債權與對原告所負之債務主張抵銷。本件原告主張參加人與被告前因工程款糾紛，經系爭仲裁事件判斷被告應給付參加人18,643,565元，及自92年6月10日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息確定在案，惟被告於系爭仲裁事件中，未主張將其委託第三人施作所增加之垃圾遷移處理費用56,077,974元為抵銷主張，其於本件訴訟始行提出，顯已逾時提出，應依民事訴訟法第196條第2項駁回云云，然為被告所否認。
經查，抵銷權雖亦屬於攻擊或防禦方法之一種，惟抵銷權可單獨成為獨立請求之訴訟標的，與單純攻擊或防禦方法有異，倘若當事人未於本訴訟中提出，俟本訴訟確定後，於另案起訴請求所主張之抵銷債權，亦非法所不許。故系爭仲裁事件雖經仲裁判斷確定，惟於本件確認債權存在之訴事件中，被告於94年8月31日將抵銷之意思表示送達參加人，有律文函字第940093號函在卷可稽（詳本院卷㈠第255頁），且為兩造及參加人所不爭執，堪信屬實，揆諸前揭說明，被告行使其對參加人之抵銷債權，並非法所不許，況經核亦無礙於本件確認債權存在之訴之終結，並無適用民事訴訟法第196條第2項所定之失權效果。
二、系爭合約第12章12.2.2及第13章13.6是否有顯失公平的情形？㈠按當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加
重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。次按所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件（最高法院91年台上字第2336號、92年台上字第39、2744號判決要旨參照）。
㈡本件參加人主張其與被告簽訂之系爭合約，乃被告片面預先
擬定用於同類公共工程之契約條款，屬定型化契約，尤以系爭合約第12章12.2.2及第13章13.6規定，被告於終止工程合約後，得依據所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之契約，其所生之費用由參加人負擔等規定，顯係將風險轉嫁參加人，按其情形顯失公平，該部分之約定應屬無效等語。被告則以：參加人於訂約時有充分機會明瞭系爭契約中第12章12.2.2及第13章13.6之內容，參加人明知該部分約定仍同意締約，且此部分約款係以參加人有重大違約事由，致被告終止契約，對於因而增加之費用始由參加人負擔，依契約本質所生之主要權利義務及法律規定加以綜合判斷，該部分約定並無顯失公平之情形，故該部分約定當屬有效等語抗辯。
㈢經查，依系爭合約第12章12.2.2規定: 「乙方（即參加人）
有本契約第12章12.1.2.2節所列重大違約事由者，甲方（即被告）得逕予以書面通知乙方終止本契約，乙方所需負責賠償甲方之一切所損失，甲方得終止價金給付，將乙方所提供之保證金沒入，並向乙方求償甲方之一切損失。」，揆諸上開規定，僅限於以參加人之「重大違規事由」而終止契約情形下，令參加人負責並沒入保證金，而非將所有風險一概讓諸承包商承擔。
㈣至於系爭合約第13章13.6亦規定於可歸責於參加人之事由下
，被告得終止契約，且不補償參加人因此所生之損失，並得依被告所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止之契約，其所增加之費用，由參加人負擔。鑒於公共工程內容往往龐大複雜，且須配合相關附屬工程施作，其可能發生工程障礙因素往往難於訂約時預期，如因而延展工期致生管理維護之損害時，對何項損害應由何造當事人負擔、或如何就實際損害內容逐一認定，不僅易生爭議，且使爭議曠日廢時難以解決，故為減輕日後之舉證責任及易於核定損害額，當事人於契約中就得請求賠償之原因及項目為預先約定，自非無必要。本件被告本於此項原則，將系爭合約因可歸責於承攬人之事由而終止時，約定承攬人須負擔完成被終止契約所「增加」費用之規定，使有意投標之廠商於投標前得以詳閱其內容，以為是否投標之決定，尚難謂有何違背契約公平原則。
㈤而所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契
約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號裁判要旨參照）。然本件參加人為公司法人，並非經濟之弱者，且依參加人之組織及專業評估，當能充分理解系爭合約之權利義務及其效果，據以決定是否與被告簽署系爭合約。而被告就所提供不特定人承攬之工程亦非處於獨占地位，則參加人於系爭合約中，實非處於無從選擇締約對象或無從拒絕締約餘地之情況。準此，參加人既非處於無從選擇締約對象或無從拒絕締約餘地之情況，且觀諸系爭合約第12章12.2.2及第13章13.6及法律規定加以綜合判斷，亦無顯失公平之情形，則參加人以系爭合約第12章
12.2.2及第13章13.6顯失公平為由，主張該部分無效云云，洵無可採。
三、被告以參加人有系爭合約第12章12.2.2之規定對參加人終止合約，是否得依系爭合約第13章13.6第3款之規定，請求參加人負擔完成契約所支出之費用？㈠原告主張合約13.6第3款之規定僅限在「契約經依第一款規
定終止或解除契約者」之情形下始有適用，而本件被告係以有合約第12章12.2.2重大違約事由，非根據合約13.6第1款規定終止與參加人之契約，則被告不得依系爭合約13.6第3款之規定請求為完成系爭合約所增加之費用等語。然查，依系爭合約第12章12.3.1規定：「一、本契約終止後，當事人雙方依本契約規定之一切權利義務一律終止。但本節第2款所規定之事項不在此限」；同節第2款規定：「下列條款於本契約終止時仍具效力：……4.其他處理契約終止後權利義務之一切必要條款」。原告雖主張所謂「其他處理契約終止後權利義務之一切必要條款」，係指為了結合約關係存續中已生之權利義務關係之必要條款而言，非於契約終止後創設新的權利義務關係云云，惟鑒於公共工程內容龐大複雜，可能發生工程障礙因素往往難於訂約時預期，因此，當事人於締約時，為減少日後爭議及釐清應負之責任，往往就倘有延展工期情形時，預先規定應由何造當事人負擔所生損害或所增加之費用。
㈡基此，上開條款所謂「其他處理契約終止後權利義務之一切
必要條款」，既未明文規定限於了結合約關係存續中已生之權利義務關係，倘當事人間就契約終止後所生之權利義務關係另有約定，並非法所不許。因此，系爭合約第13章13.6第3款「契約經依第一款規定終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由乙方負擔。」，雖屬終止系爭合約後所生之權利義務關係，惟既未為第12章12.3.1第2款第4目規定之「其他處理契約終止後權利義務之一切必要條款」明文排除，則經參加人與被告約定之系爭合約第13章13.6第3款特約條款，於契約終止時自仍具效力。再者，系爭合約第13章13.6載明「乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失...5因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。其中所謂「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，綜合契約內容以觀，當然包含第12章12.1.2.2重大違約事由「四、完工逾期」在內，故被告以第12章12.1.2.2「四、完工逾期」終止契約者，仍屬第13.6第3款所謂「契約經第一款規定終止」之情形，當然有該款之適用。是原告前揭主張，亦無可採。
四、被告於系爭合約終止後，處理垃圾所支出56,077,974元費用之法律性質？原告主張終止權之行使，固不妨礙損害賠償之請求權，但因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此，該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，被告主張以系爭合約終止後，其委託第三人處理垃圾之費用主張抵銷，應為無理由等語。惟按，民法第263條準用第260規定終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，固非積極的認有新賠償請求權發生，僅係規定已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙，故【除當事人契約另有約定外】，因契約消滅所生之損害，並不包括在內，此有最高法院94年度台上字第1864號判決意旨可資參照。準此，苟當事人於締約時，就終止契約後所生之損害，另約定由何造當事人負擔，基於私法自治及當事人締約自由，自應允許。因此，系爭合約針對契約終止後之權利義務關係，於第13章13.6契約終止之效力第3款，既經參加人及被告特別約定，則被告基於此款特別約定，請求契約終止後，為完成系爭合約所增加之費用，即屬有據（至於被告主張其認定完成之方式是否適當，請求之費用是否合理，容後詳述）。
五、被告主張前開垃圾處理費用56,077,974元，是否全係處理參加人系爭合約尚未完工之剩餘垃圾所支出？㈠原告主張依系爭仲裁判斷書所載，系爭契約終止時未完成之
工作僅餘5.35%，以總數700000立方公尺計算，未移除的部分應為37450立方公尺，又依環基工程顧問股份有限公司92年8月29日（92）環中字第0154號函之說明，在垃圾山底部之垃圾單位體積重之值約為1.54噸/立方公尺以上，以未移除37450立方公尺計算，未移除之垃圾總重量應為57673噸，然被告送至竹崎鄉公所掩埋場處理之數量僅31154.43噸，顯然不相符，是該批送至竹崎鄉公所掩埋場處理者，是否確為系爭未移除之垃圾，顯有疑義。經查，被告為完成被終止之系爭契約，將31154.43 噸之垃圾送至竹崎鄉垃圾掩埋場，以每噸1,800元垃圾處理費計算，支出費用共計56,077,974元，並提出竹崎鄉公所處理垃圾之收據、明細表及地磅單為證（詳本院卷㈠第202至237頁及外放之地磅單），復經竹崎鄉公所以95年1月17日嘉竹鄉民字第0940014704號函檢送收據12張在卷可參（詳本院卷㈡第36至49頁），且原告及參加人對竹崎鄉公所處理之垃圾量為31154.43噸、每噸進場處理費為1,800元，費用共計56,077,974元等情，並不爭執，僅就竹崎鄉公所處理之垃圾是否全係處理系爭合約未完工之垃圾有所爭執。
㈡經查，依系爭仲裁判斷書所載，系爭契約終止時未完成之工
作為5.35 %，以移除量700000立方公尺計算，未移除的部分應為37450立方公尺，核與環基工程顧問股份有限公司92年8月29日（92）環中字第0154號函文所稱：依700000立方公尺移除量，及剩餘未移除之實方與鬆方比值換算後，剩餘未移除實方量為37454立方公尺等語相符（詳本院卷㈠第330頁、外放之系爭仲裁事件判斷書），則未完成之移除量約為37454立方公尺，應堪認定。又環基工程顧問股份有限公司上開函文復稱：系爭工程合約數量為700000立方公尺係以實方計算，惟除第6區為實方外，其他均為鬆方，在垃圾山底部之垃圾單位體積重因受長期壓密結果，其值約為1.54噸/立方公尺，堆置鬆方之單位容積重約0.5噸/立方公尺，實方與鬆方比值約為1:3，依此比例換算後，剩餘未移除實方量為37454立方公尺等語，有上開函文在卷可參。基此，倘依上開比例還原後，未移除之實方與鬆方量，應分別約為9363.5及28
090.5立方公尺，再參酌上開函文有關實方及鬆方每立方公尺之重量計算，實方之重量應為14045.25噸（9363.5×1.5=14045.25），鬆方之重量應為14045.25噸（28090.5×0.5=14045.25），總計未移除之垃圾重量估計約為28090.5噸（14045.25＋14045.25＝28090.5）。
㈢本院復佐以環基工程顧問股份有限公司上開函文另稱：工程
解約後，第6區因無人管理，已遭人撿拾殆盡等語，有前開函文在卷可稽（詳本院卷㈠第329頁），足見系爭合約終止後，垃圾堆置現場顯無出入之管理，則垃圾堆置現場是否遭人濫倒垃圾而增加垃圾量，尚堪質疑，是原告主張竹崎鄉公所處理之垃圾，並非全係系爭合約尚未完工之剩餘垃圾等語，並非全然無據。基此，本院依系爭仲裁判斷書所載系爭契約終止時未完成之工作百分比，計算未移除之垃圾量約為37454立方公尺，核與環基工程顧問股份有限公司前開函文所載相符，並依前開函文計算還原實方與鬆方之體積後，再以此計算未移除之垃圾重量估計約為28090.5噸，則被告送至竹崎鄉公所處理之垃圾量於28090.5噸之範圍內，係處理系爭合約未完成之垃圾部分，尚屬可採，至於超過此範圍之部分，被告主張亦係處理系爭合約未完工之剩餘垃圾云云，為無理由。
㈣基上，本件被告送至竹崎鄉公所處理之垃圾量於28090.5噸
之範圍內，堪認係處理系爭合約未完成之部分，則依每噸處理單價1,800元計算，則支出系爭合約未完成之移除處理費用，應為50,562,900元（28090.5×1,800＝50,562,900）。
則被告主張前開垃圾處理費用於50,562,900元之範圍內，係處理系爭合約尚未完工之剩餘垃圾所支出，洵堪採信，逾此範圍之部分，被告雖亦主張係處理剩餘垃圾所支出，惟系爭合約終止後，垃圾堆置現現場出入無人管理，被告復無法證明或排除超過預估剩餘垃圾量之部分，並非係遭人濫倒垃圾所增加垃圾量，則超過預估剩餘垃圾量處理費用50,562,900元之支出，尚難認係處理系爭合約剩餘垃圾量支出之費用。
六、被告處理剩餘垃圾之方式及費用是否合理？㈠原告及參加人主張：系爭合約因被告提供錯誤資訊，將廢塑
膠誤為自然物，故參加人採用「資源回收」之方式處理垃圾堆置物，每噸僅須734元，但被告未區分塑膠類、皮革橡膠類、金屬類及玻璃類等，逕全部採用「掩埋」方式處理，單單垃圾處置費，每噸即高達1,800元。因此，縱認被告得請求參加人負擔其於終止合約後另行委託第三人施作所增加之費用，參加人所應負擔者，應僅係「於相同條件下」發包所增加之費用等語，然為被告所否認，並以：系爭合約自始未規定投標廠商應以資源回收方式處理，且佳上寶事件後，將垃圾移至仁武焚化廠處置費用，每噸焚化費亦為1,899.15元，亦經系爭仲裁事件所認列，故本件送往竹崎鄉公所之垃圾處置費並未過高等語置辯。
㈡經查，系爭工程關於廢塑膠性質之認定，於工程規劃發包前
，經參加人函請行政院環境保護署釋示，認定為「自然物」，可由未領得廢棄物清除、處理許可文件之廠商處理，且於佳上寶公司因處理系爭廢塑膠發生民眾抗爭事件後，被告復再次確認廢塑膠係屬自然物（91年5月23日嘉市環3字第0910006795號）。足認被告原先確實認為廢塑膠係屬自然物，且發包系爭工程時，亦未規定投標廠商須領有廢棄物清除、處理許可文件，顯然將應掩埋之垃圾當作可回收物處理。再參諸環基工程顧問股份有限公司董事卓英仁於臺灣雲林地方法院92年度訴字第191號刑事案件亦證稱：在考量工程預算很低之情形下，唯有採用資源回收之方式來處理，且本件工程之堆置物確經嘉義市環保局函文認定屬自然物等語。因此，被告對於工程之內容、性質與預算之執行等事項，本應有較為合理之事前規劃與充分準備，然其對於廢塑膠性質之認定解釋前後不一，且工程預算規劃不高，致參加人評估垃圾性質後，認應以回收方式處理，並計算處置之單價為每噸734元。
㈢再參酌台南縣環保局91年4月3日派員稽查發現，參加人堆置
於佳上寶公司之廢棄物，並非完全屬分類後之廢塑膠資源回收物，依稽查紀錄顯示，其內含物為80%廢塑膠容器、鋁鐵罐、15%夾帶砂土，餘為夾雜不明廢棄物等情，業據系爭仲裁事件判斷書所載明（詳本院卷外放之仲裁判斷書第91頁），益證被告於系爭工程性質之認定及預算規劃明顯有誤，致參加人投標時決定以回收方式處理，並計算處置之單價為每噸734元。系爭合約終止後，被告固得依系爭合約第13章第
13.6第3款之規定，請求參加人依約負擔為完成被終止之契約所增加之費用，惟被告對工程性質之認定及預算規劃既明顯有誤，致參加人投標時決定採用低單價之回收方式處理，則系爭合約第13章第13.6第3款所謂「得依被告所認定之適當方式」，自不得漫無邊際的擴張解釋，仍應按參加人投標時之單價，據以計算移除剩餘垃圾量之總支出金額，始符合誠信及公平原則。
㈣至於被告雖辯稱：佳上寶事件後，將垃圾移至仁武焚化廠處
置費用，每噸焚化費亦為1,899.15元，亦經系爭仲裁事件所認列，故本件送往竹崎鄉公所之垃圾處置費每噸1,800元並未過高等語。然查，佳上寶公司因貯存設備不完善，未立即依規定清除並運送至核准之下游廠商，致惡臭四溢、污水外流，嚴重影響環境與衛生，經當地民眾陳情及抗爭，台南縣政府乃作成責令限期移至他處之處分（91年4月17日府環衛字第0910058221號函），參加人為儘速處理垃置於佳上寶之廢塑膠，遂提送緊急應變計畫，將廢塑膠併同其他不可回收物送往焚燒處理，並經環基公司審查通過並送被告同意備查在案。然被告將剩餘之堆置垃圾，未以廢塑膠類、金屬類、玻璃類等加以區分，逕併送竹崎鄉公所以掩埋方式處理，且處理期間自92年2月起至93年2月，長達一年之久，亦有竹崎鄉公所函文、收據及統計表在卷足參（詳本院卷㈠第112至頁），足見被告將剩餘之堆置垃圾送往竹崎鄉公所處理，並非基於緊急情況下之應變處理方式，核與參加人因台南縣政府責令儘速處理，乃提送緊急應變計畫，且經環基公司審查通過並送被告備查後，始送往仁武焚化廠焚化之情形，迥然有異。是被告以前揭置辯，亦無可採。
七、被告應否負擔完成剩餘工程所增加費用？如為肯定，其負擔比例若干？原告及參加人主張：在系爭仲裁事件中，仲裁庭認佳上寶事件及台南縣政府作成移除處分，可分別歸責於被告、參加人及佳上寶公司，故在責任歸屬上，三方對此所增加之移除處置費，即應依比例分擔，被告所應分擔之比例為百分之40。
故本件為完成剩餘工程所增加之費用，被告亦應依過失比例負擔百分之40的費用等語。經查，被告前於系爭仲裁事件經仲裁判斷，認被告未就工程內容、性質與預算等事項為合理之規劃及準備，且就廢塑膠性質認定前後解釋不一，致參加人無從依循，並造成參加人履約困難，乃就堆置於佳上寶公司垃圾移至仁武焚化廠之處置費用，酌定被告應負擔百分之40。然本件被告係以參加人完工逾期而終止契約，並依系爭合約第13章第13.6第3款之規定，請求參加人依約給付完成剩餘工程所增加之費用，本院參酌被告以前揭事由終止契約為合法，且亦經系爭仲裁事件同此認定，則系爭仲裁事件關於被告以前揭事由終止契約為合法之判斷一節，於當事人間，與法院確定判決有同一效力，當事人即應受其拘束，不容再予爭執。故此，被告以參加人完工逾期而終止契約，並依系爭合約第13章第13.6第3款之規定，請求參加人依約給付完成剩餘工程所增加之費用，即無不合。被告對於契約終止事由及為完成剩餘工程所增加之費用等情，既無過失，自毋庸負擔完成剩餘工程所增加費用。
八、如被告請求抵銷為有理由，被告請求之金額是否應扣除參加人尚未完成之工程款15,338,289元？如前所述，被告得依系爭合約第13章第13.6第3款，請求參加人負擔為完成剩餘工程所增加之費用，惟該條訂立之目的，係規範在可歸責於參加人情形下終止契約時，對於為繼續完成剩餘工程所額外支出之費用，應由參加人負擔。故該條款所謂「增加」之費用，係指在系爭合約工程總價282,902,550元範圍外，額外支出之必要費用而言。至於被告雖辯稱：所謂增加之費用，係指為未完成履行契約所發生之費用等語，然苟若如此，被告不但毋庸支付終止契約後本應給付參加人之剩餘工程款，更可將為完成剩餘工程之所有費用，全數向參加人請求，等同於被告無須支付剩餘工程任何費用，此與契約及公平精神有違，其主張自無可採。基此，被告請求參加人依系爭合約第13章第13.6第3款給付費用，固屬有據，惟應扣除參加人尚未完成之工程款15,338,289元後，始屬該條款所稱被告得請求之「增加」費用。
九、參加人已繳納之履約保證金7,094,500元，可否自被告於合約終止後增加之費用中先行抵付？按仲裁人所為之仲裁判斷，於當事人間與法院確定判決有同一效力，仲裁法第37條第1項規定甚明。經查，系爭仲裁事件就履約保證金部分，認定參加人逾完工期限二個月，構成合約「重大違規事由」，被告得終止系爭合約，被告終止系爭合約既為合法，依系爭合約第8章8.3規定「履約保證金之扣提與沒入：二、若因參加人違反本契約所定之義務，致被告終止本契約者，被告得將參加人所提供之保證金予以沒入。.... 四、廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金不予發還。」，相對人得依約不予退還履約保證金（詳本院卷外放之仲裁判斷書第96頁）。基此，不論依系爭仲裁事件之判斷內容，或依系爭合約第8章8.3之規定，被告就參加人提供之履約保證金得不予退還，故原告或參加人主張於被告得請求增加之費用中，先行抵付履約保證金云云，洵無可採。
十、被告依系爭合約第13章第13.6第3款之規定，得對參加人請求增加費用之金額為若干？系爭工程合約第9章付款辦法總則第3項規定，「參加人每次申請估驗時，由顧問公司至堆置垃圾現地測量，若依本工程所訂之移除範圍垃圾量結算，參加人之處置量未達契約量時，則不足量依參加人統包費用報價書中單價予以扣除。」，再依參加人歷次請款「估驗詳細表」之記載，均係以該次完成垃圾遷移數量除以總數量700000立方公尺，換算完成百分比之後，再分別乘以垃圾遷移處置費、安衛、保險及利潤等之單價，算出該期完成之工程款（詳本院卷放外之仲裁判斷書第83頁）。但系爭合約既經終止，自無法依上開方式計算實際移除剩餘垃圾量之費用。本院參酌系爭合約第9章第3項有關處置量未達契約量時，參加人係依統包費用報價書中之「單價」，扣除不足量之金額，故此，本院認被告得請求參加人給付完成剩餘工程所增加之費用，應以移除系爭工程剩餘之估計垃圾量28090.5噸，乘以參加人投標時之每噸單價734元，總計為20,618,427元（28090.5×734＝20,618,427），再扣除被告未給付參加人未完工部分之工程款15,338,289元後，被告得對參加人請求為完成系爭工程所「增加」之費用，應為5,280,138元（20,618,427－15,338,289＝5,280,138）。
柒、綜上所述，參加人與被告間之系爭仲裁事件，判斷被告應給付參加人18,643,565元，及自92年6月10日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息確定在案，原告與參加人間復因清償債務事件，亦經桃園地方法院92年度重訴字第142號判決參加人應給付原告32,376,757元及其法定利息確定在案。原告持前揭確定判決聲請執行，經執行法院發執行命令，禁止參加人向被告收取債權或為其他處分，然經被告對前揭執行命令聲明異議，主張參加人對被告並無債權存在，原告乃提起本件訴訟，請求確認參加人對被告有18,643,565元，及自92年6月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之債權存在。惟經被告依系爭合約第13章第13.6第3款之規定，以參加人應支付為完成剩餘工程之增加費用5,280,138元為抵銷後，則參加人對被告仍有13,363,427元（18,643,565－5,280,138＝13,363,427），及自92年6月10日起至清償日，按年息百分之5計算利息之債權存在。是原告請求確認參加人對被告之債權在13,363,427元，及自92年6月10日起至清償日，按年息百分之5計算之利息範圍內存在，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
捌、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
玖、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第一審裁判費為296,944元，然原告起訴時請求確認參加人對被告有32,376,757元債權存在，嗣減縮請求確認參加人對被告有18,643,565元債權存在，則原告減縮請求及敗訴部分之訴訟費用，應由原告負擔，餘由被告負擔，爰判決如主文第二項所示。
拾、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
民二庭法 官 林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
書記官 林柑杏