臺灣嘉義地方法院民事判決 93年度重訴字第71號原 告 坤福營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
凃榆政律師馮基源律師被 告 匕工技術工程有限公司法定代理人 丁○○被 告 錩盛工業股份有限公司法定代理人 戊○○共 同訴訟代理人 游瑞華律師複 代理人 張巧妍律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國96年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣捌佰捌拾萬元、被告匕工技術工程有限公司應再給付原告新臺幣壹佰貳拾萬元及均自民國九十三年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二十五分之二十二，餘由被告匕工技術工程有限公司負擔。
本判決第一項於原告依序以新臺幣參佰參拾參萬參仟元或等值之大眾商業銀行股份有限公司臺中分行可轉讓定期存單、新臺幣貳佰玖拾參萬參仟元或等值之大眾商業銀行股份有限公司臺中分行可轉讓定期存單，分別為被告匕工技術工程有限公司、錩盛工業股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告匕工技術工程有限公司如以新臺幣壹仟萬元，被告錩盛工業股份有限公司如以新臺幣捌佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。同一訴訟，數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起訴，民事訴訟法第20、22條分別定有明文。本件被告匕工技術工程有限公司（下稱匕工公司）、被告錩盛工業股份有限公司（下稱錩盛公司）之公司地址依序分別位於新竹市與嘉義縣，有公司設立及變更登記表附卷為憑，依上開規定，本院有管轄權，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告起訴聲明：１、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）10,000,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，２、願以現金或等值之大眾商業銀行股份有限公司臺中分行定期存單供擔保，請准宣告假執行，而主張下列各情：
一、被告匕工公司於民國90年8月10日以被告錩盛公司為連帶保證人，就「新竹市第一村新建工程」5、6、7區之模板工程（下稱系爭工程），訂立工程承攬合約書（下稱工程合約），5、6、7區工程總價為74,902,360元，約定被告匕工公司施作模板工程、被告錩盛公司提供系爭工程所需模板五金配件，施工順序為5、7區在先，次係6區。被告匕工公司於91年2月間進場施作，然施工期間內出現模板暴模情形，致5、7區工程進度自同年3月起即嚴重遲延，雖經原告多次催告，，惟仍持續落後而無法符合預定進度；且其資金調度困難，致無力施作6區模板工程。被告匕工公司因而於91年9月10日請求原告重新發包6區工程，故原告於同年11月15日將該區工程發包予訴外人祐林工程行。依中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）之鑑定結果可知，被告匕工公司屢次於施工會議中承諾模板工程分部工項完工日期，然因其自身財務困難及施工控管不當，致5、7區工程進度嚴重落後而延遲完工，其遲延天數依序為遲延32日、67日。原告業依工程合約第15條及第18條合法終止工程合約，被告匕工公司應就可歸責於己之給付遲延對原告負債務不履行損害賠償責任，爰就被告匕工公司應給付之項目及金額分敘如下：
（一）懲罰性違約金：工程合約第15條第1項：「乙方（即被告匕工公司）如不依規定日期開工或完工不按預定進度表之每階段完工日期完工時，應自各該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之三計算罰款。…」。原告依上開合約得請求4,662,931元（23,198,660（5、7區模板工程合約總價）×67（遲延天數）×0.003=4,662,931），然本件訴訟係一部請求，故僅請求1,309,764元，其餘請求權保留。
（二）預定損害賠償總額之違約金：工程合約第15條第2項：「倘乙方於每階段預定期限逾期達三分之一以上或總工期延誤達十分之一或三十日以上時，經甲方（即原告）催告限期履行，仍不履行時，本契約不另通知當然解除，除應給付前項罰款以為違約之懲罰外，甲方得任意向乙方按工程總價十分之一金額之違約金或按甲方實際所受之損害計付之賠償，擇一請求」。依上開約定，原告得請求7,490,236元（00000000*1/10=0000000）。
（三）代墊款：原告為被告匕工公司代墊外籍勞工薪資4,820,920元、臺籍勞工薪資730,000元、小五金材料費用300,000元、便當費55,000元、放樣費160,000元、外籍勞工加班費260,000元，合計6,325,920元，故被告匕工公司應依民法第179條規定返還上開款項予原告，因此部分係一部請求，故僅請求被告匕工公司給付1,200,000元，其餘請求權保留。
二、被告錩盛公司為被告匕工公司之連帶保證人，其應依工程合約第15條第4項、第17條、第18條第4款就10,000,000元與被告匕工公司負連帶賠償責任，爰依工程合約書第15條第1項、第2項、民法第179條及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付如上開聲明所示。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）原告係依工程合約、民法第250條規定請求懲罰性及損害賠償總額預定性之違約金，並依民法第179條規定請求返還代墊款，與民法第514條第1項係規範定作人就工作物瑕疵所生之各項請求權者核屬有間，故原告上開請求權應適用民法第125條前段規定之15年時效而尚未罹於時效。
（二）工程合約第5條：「１、開工期限：乙方應配合甲方工程進度開工施作。２、完工期限：全部工程限於配合工程進度完工，並按照預定進度確實配合每階段之工程」。依上開約定可知，系爭工程分部工項之完工期限，非於簽約時即約定，而係被告匕工公司須配合原告限期完工，故兩造於施工期間即舉行多次會議以協調決定分部工項之各該完工期限，是被告匕工公司辯稱其代理人即訴外人丙○○僅有列席參加之義務而無實質磋商完工期日之權限，顯與會議紀錄不符，並非真實。
（三）建築技術學會鑑定報告書已載明原告之鋼筋綁紮及水電2種工程並無遲延，故被告執其單方所製作之文書辯稱鋼筋、水電工程遲延134日致被告匕工公司模板工程遲延云云，顯係不實。
（四）依下列各節，可認工程合約業合法終止：⑴原告於91年9月25日所送達予被告2人之（91）坤（70）201號備忘錄載明：被告匕工公司遲誤5、7區工程，原告將依工程合約第15條辦理等語，而原告與被告匕工公司同日之會議紀錄亦載為：系爭5、7區均另立新約；復參酌原告91年10月4日所送達予被告2人之（91）坤（70）208號備忘錄亦載：「有關匕工公司模板施工部分解約…等事宜。請派員參加會議。…匕工公司規劃之模板工程及五金配件，於本工地無法付諸執行，匕工公司依會議紀錄同意解約撤場，其積欠公司金額無力償還，其工程合約保證人自應負法律責任」，而同年月8日會議紀錄第2項：「匕工公司事後檢討本案，自承自有資金不足，無法妥善調度施工人員。…撤場後產生之未清償債務，無力償還」。依上開備忘錄及會議紀錄。可認原告與被告匕工公司業討論被告匕工公司於解約後之撤場事宜；而原告嗣再以91年10月17日（91）坤（70）第215號備忘錄通知被告2人討論終止合約後續事宜。原告將終止契約之意思表示即備忘錄送達予被告匕工公司，而被告匕工公司91匕（新）字第2號覆函並未表示反對，可認兩造業合意終止工程合約。⑵縱認兩造並未合意終止，然工程合約第15條第2項：「倘乙方（即被告匕工公司）於每階段預定期限逾期達三分之一以上或總工期延誤達十分之一或三十日以上時，經甲方（即原告）催告限期履行，仍不履行時，本契約不另通知當然解除」，第18條第2款：「本合約及其附件，自簽訂日起迄全部工程完竣驗收保固期滿之日止為有效時期，惟如有下列情事之一，甲方得將本合約予以解除：…2.乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進度遲緩，作輟無常或工程料具設備不足，甲方認為不能依限期完工時」。上開約定所用文字雖為「解除」，然實為終止之意。被告匕工公司遲延工期達67日，故原告自得依工程合約第15條第2項、第18條第2款單方終止工程合約。而原告於終止前曾以91年8月17日、同年
10 月4日、10月17日備忘錄多次催告被告匕工公司限期履行，故原告終止契約之意思表示為合法。
（五）被告2人並未就違約金過高一節盡相當之舉證責任，其抗辯自不可採。況原告所請求之懲罰性違約金僅就5、7區工程總價為計算，並未包含6區之工程總價，故原告已酌情減少此部分違約金，而無過高情事。而原告因被告匕工公司違約所受實際損害高達9,354,380元，原告原得依工程合約第15條第2項規定請求上開實際損害額，然其僅請求工程總價之1/10即7,490,236元，是原告所請求之損害賠償總額預定性違約金額亦屬適當。
（六）依兩造91年10月21日會議紀錄：「匕工已領款項計3,289,233元，外勞薪資款項已扣沖2,933,241元，罰扣款403,380元。餘保留款736,206元，但尚有外勞薪資（6月-10月）及罰扣款，後續5區BF、7區1F及打石收尾等費用未扣沖為5,557,126元，故尚有4,820,920元積欠公司款項」，可認被告匕工公司之保留款已與其先前積欠原告之債務全數抵銷，故被告匕工公司辯稱有保留款可資抵銷原告本件債權，顯係不實。原告否認與被告匕工公司間有材料款盈餘分配之約定，縱認兩造有此約定，然兩造90年8月7日會議紀錄載明：「材料款70元/㎡，預計於結構體全面補料完成後進行材料款之假決算，盈餘部分，雙方各有一半之權利」，依上開約定可知，俟結構體全面補料完成後進行假決算後始有計算有無材料款盈餘之問題。惟系爭工程未待結構體全面補料完成，即因可歸責於被告匕工公司之事由而終止合約，合約既經終止，上開會議紀錄所指盈餘分配即失所附麗，故被告匕工公司並無材料盈餘分配款可資抵銷原告本件債權。
（七）兩造91年9月16日會議紀錄載明：「…4.依匕工所述，欠公司（即原告）未沖扣外勞借用費款項，擬請公司同意由錩盛款項中扣沖，因公司與錩盛之合約款項，匕工有76%盈餘分配權（附匕工與錩盛合約）。5.若臺工款項及外勞現金部分，仍需由公司支付，建請公司仍依上項所述辦理
」。依上開會議紀錄文字，可認被告匕工公司係請求原告將其積欠之勞工工資款等款項，逕向被告錩盛公司扣款，然此未經原告同意，故被告2人抗辯原告所請求之代墊款已向被告錩盛公司抵銷，顯非屬實。
貳、被告均聲明：１、原告之訴駁回，２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，而以下列情詞置辯：
一、被告匕工公司之模板工程並無暴模情事，縱有瑕疵亦已補正，是原告主張被告匕工公司因暴模致遲延工程進度，顯非屬實。縱認被告匕工公司應給付原告違約金及代墊款，惟原告依工程合約第15條第1項、第2項所請求之違約金均係損害賠償總額預定性違約金，性質上屬於損害賠償，原告遲於93年6月間始訴請賠償，依民法第502條、第514條第1項規定，業罹於1年時效。而原告依工程合約第15條第4項訴請被告連帶給付代墊款1,200,000元，該條標題為「逾期損失」，此部分亦係損害賠償性質，而屬修補費用償還請求權，亦已罹於民法第514條第1項之時效。
二、被告匕工公司前任法定代理人即訴外人丙○○於歷次會議紀錄之簽名，僅表示列席與會並被通知會議內容，訴外人丙○○對於會議內容並無置喙之餘地，全係原告單方決定。此由兩造91年3月21日會議紀錄：「…10、五金材料管理、大五金（螺桿、華司、螺母、豎梯、模梯、豎條等）由公司提供。小五金、（鐵釘、鐵線等）由承商自理」可知，五金材料費應係原告而非被告匕工公司負擔，然同年10月21日會議紀錄卻載為：「…匕工公司於現場雇用臺工及購買五金…五金費用300,000元……」。被告匕工公司本無須負擔五金材料費用，但上開10月21日會議紀錄卻載為五金材料費用由其負擔，可證訴外人丙○○於歷次會議紀錄之簽名，僅屬單純沈默而非承諾。
三、於施工順序上，須俟BS模板組立完成後，始可繼續綁紮鋼筋。依91年2月12日會議紀錄所示原告既於91年3月22日即提出綁筋查驗，可證被告匕工公司當期模板工程早於91年3月22日前即行完工，並無遲延，是被告匕工公司既未遲延，則原告終止契約為不合法。
四、被告匕工公司負責各區棟地下室、1樓及2樓部分柱牆樑及樓板之組模、拆模。施工計劃書顯示模板與鋼筋工程間之施工順序為：1.柱鋼筋，2.查驗合格，3.組內模，4.牆、樑、板鋼筋，5.查驗合格，6.組牆模，其中1、4為原告所負責之工作。依上開施工順序可知，原告鋼筋工程須先經國防部三級查驗合格，且俟原告水電配管工程完成，被告匕工公司方得續行模板工程。依下列各節，可認被告匕工公司模板工程並無遲延，縱有遲延，亦係原告負責之鋼筋、水電工程遲延134天所致，而非可歸責於被告匕工公司：
１、91年4月20日至同年月24日之工程日報表雖分別載明「周邊牆植筋」、「周邊牆筋綁紮」、「周邊牆筋綁紮」、「BF外牆植筋」、「B1F外牆植筋」。惟此係原告外牆預留筋放樣錯誤而致預留筋施作長度不足，於查驗時遭業主國防部要求補植筋，而與被告匕工公司負責之模板放樣工項無涉，故建築技術學會認因被告匕工公司放樣錯誤而遲延3天之鑑定意見為不可採。
２、原告主張被告匕工公司就5區地樑組模部分遲延6日，而91年4月12日會議紀錄固載明被告匕工公司應於同年4月15日開始組模。然91年4月16日工程日報表顯示，原告遲於該日始備妥地樑組模板，則被告匕工公司自無法早於同年月15日即開始組模；且依91年4月17日及同年月18日之工程日報表顯示原告修改5區地樑預留筋，此影響被告匕工公司地樑組模之工程進度。
３、原告主張被告匕工公司就5區拆地樑模+BS版組模遲延6日，然依91年5月7日及同年月8日工程日報表所示，原告該2日仍在5區BS版備料階段，則被告匕工公司如何能於91年5月8日完工。而91年5月8日及同年月10日工程日報表載明原告工程進度「5區蓄水池牆筋綁紮」，此可認原告鋼筋工程遲延致耽誤被告匕工公司工程進度。
４、原告主張被告匕工公司就5區BF放樣遲延3日，而91年4月16日會議紀錄固載明被告匕工公司應於BF版澆置完成後2天內完成放樣。惟依同年6月3日工程日報表所示，原告於91年6月3日才完成BS版清理，而被告匕工公司亦於91年6月5日完成BF放樣，係於2日內完成，並無遲延。
５、91年5月22日會議紀錄載明7區BF柱筋須於同年月25日完成分段查驗，被告匕工公司於5月26日開始施作勁扣鋼板部分。
依上開會議紀錄可知，原告柱筋須先完成分段查驗，被告匕工公司始得施工。然同年月28日工程日報表顯示原告遲於該日才完成柱筋查驗，其柱筋工程已遲延3日，故該3日之遲延不可歸責於被告匕工公司。而同年6月22日工程日報表載明：「7區車道外側牆鋼筋綁紮」，是原告負責之牆鋼筋工程既未完成，則被告匕工公司即無法封模而不可歸責於被告匕工公司。91年7月9日會議紀錄雖載明被告匕工公司就7區封吊模應於同年月10日完工，然同年月10日工程日報表載明今日因颱風無出工，則被告匕工公司雖遲於同年月11日始完工而遲延2日，亦非可歸責於被告匕工公司。
６、原告主張被告匕工公司就5區BF外牆組模部分遲延1日，然依同年6月11日、12日工程日報表顯示「5區B1F周邊牆筋及止水帶修改」、「車道版下樑及鷹架搭設」，可證原告尚未完成鋼筋綁紮，故此部分遲延即不可歸責於被告匕工公司。
７、原告要求被告匕工公司應於91年7月31日完成5區BF柱牆封模+1FL樑版組模，並主張被告匕工公司此部分工程遲延15日。然依同年月31日工程日報表顯示原告BF鋼筋、水電配管於該日仍在施工，而被告匕工公司亦配合封模；復參酌同年8月15日工程日報表載明原告1FL鋼筋、水電工程於該日仍在趕工，則於原告未完成鋼筋、水電工程前，被告匕工公司自無法封模。
８、91年4月16日會議紀錄載明原告須於同年月21日完成鋼筋工程，然原告遲於同年月25日始完成。而91年4月16日會議紀錄並未要求被告匕工公司應施作車道板工項，惟原告於同年4月26日臨時要求被告匕工公司施作車道板工項，又未提供車道板材料，致被告匕工公司於同年4月27日始進場施工而於同年月30日完工，施工期間為4日。被告匕工公司雖較預定完工期間3日多1日，然此遲延係因原告臨時增加車道板工項及原告鋼筋工程遲延所致，而不可歸責於被告匕工公司。
９、原告主張兩造就7區1F柱牆封模+2FL樑版封模部分之約定完工日為91年8月16日，然依同年8月21日、同年9月9日工程日報表所示，原告於同年8月21日才完成鋼筋查驗、同年9月9日才開始綁紮2FL樑筋，被告匕工公司如何能於91年8月16日完工。
１０、原告主張被告匕工公司就5區1FL高低樑吊模遲延2日。惟91年9月12日工程日報表載明5區1FL高低版銜接外樑側模組立完成查驗」，可證被告匕工公司業於同年9月11日完成該工項，而無遲延。
五、原告7區地樑鋼筋查驗不合格並遺失5區數百噸地樑鋼筋，致被告匕工公司自90年12月下旬至91年2月間均無法施工，故縱認被告匕工公司給付遲延，此係可歸責於原告。而原告並未提供完整之工程日報表及水電與鋼筋工程遲延相關證據資料予建築技術學會，且該學會鑑定報告所認模板與鋼筋2者工程間之施工順序係違背「模板工程施工計劃書」之施工程序及內政部營建署所編著之施工手冊所定模板工程施工程序，故鑑定結果認被告匕工公司因可歸責於己之事由致5區工程遲延32天、7區工程遲延67天，且原告鋼筋、水電工程並未遲延，顯失偏頗，而不可採。
六、被告匕工公司模板工程並無遲延，且原告所提歷次會議紀錄與備忘錄並無限期催告被告匕工公司履行之意思表示，故原告依工程合約第15條、第18條於91年10月8日單方終止合約為不合法。而91年8月17日會議紀錄僅係催告被告匕工公司改善工程進度，且同年10月4日備忘錄為原告單方所製作，均不足證兩造就工程合約已合意終止，況被告匕工公司尚於91年10月8日發函告知原告表明5、7區工程並無遲延進度之情，是被告匕工公司自不可能同意終止契約。原告雖引91年9月25日會議紀錄：「1、5區模板工程，1F明日外調工人立柱樑等及牆模，另立新約。2、7區9/28亦外調工人同時施作柱牆等模板，另立新約」主張被告匕工公司同意與原告終止契約，並由原告將剩餘工程重新發包予第三人。然此情若係屬實，則原告為何於該日仍要求被告匕工公司繼續配合施工，且原告若欲與其他承包商另立新約，亦無須於會議中告知被告匕工公司，其實情乃係原告欲將模板每平方米單價提高20元而誘使被告匕工公司與其另立新約，卻旋於同年10月8日無預警單方終止工程合約，其終止權之行使並不合法。
七、6區工程重新發包之原因係原告6區地下室擋土牆工程變更設計須經國防部核可，致被告匕工公司於91年9月10日前無法動工而未施作，是原告6區重新發包所受損害3,028,460元係可歸責於己而非可歸責於被告匕工公司，自無須賠償此部分損害，且原告依工程合約第15條第1項及第2項所請求之違約金實屬過高而應予酌減。
八、原告尚未給付被告匕工公司未估驗之工程款1,080,000元及依工程合約第4條第1項第2款10%保留款736,206元。而兩造工程合約之附件及90年8月7日會議紀錄均約定被告匕工公司就模板及五金材料費用有1/2盈餘分配請求權。而依國軍老舊眷村新建工程模板工程施工計劃書，普通模板及清水模板施作數量合計為816,421平方米，每平方米材料為70元，故系爭工程總材料費為57,149,470元，然實際發包金額為45,139,750元，其差額為12,009,720元，故被告匕工公司對原告得請求6,004,860元（00000000*1/2=0000000），是縱認原告本件請求有理由，被告匕工公司亦得以上開工程款、保留款、材料盈餘分配款以之抵銷。原告雖主張被告匕工公司736,206元保留款債權，業經原告於91年10月21日會議中以被告匕工公司積欠原告所代墊之外勞薪資、罰扣款及工程後續收尾費用之債權抵銷。然該次會議紀錄僅係原告單方行使抵銷權之意思表示，決議內容未經被告匕工公司同意，故原告之抵銷為不合法。而原告於91年11月2日代被告匕工公司給付訴外人新東裕五金行之五金材料費155,110元，則原告並不可能早於同年10月21日即行使抵銷權。
九、工程合約雖未約定被告錩盛公司在被告匕工公司債務不履行情事時得代為履行，然依民法第98條規定，應作原告亦須催告被告錩盛公司代為施作之解釋，始符兩造訂約真意。而原告並未將91年10月4日備忘錄送達被告錩盛公司，故被告錩盛公司無須負連帶保證責任。而被告錩盛公司依工程合約第17條所負連帶保證責任應以被告匕工公司模板工程債務不履行之範圍為限，故原告所主張之代墊款並非基於工程合約所生之債務，是被告錩盛公司就代墊款無須負保證責任。
參、兩造不爭執事項：
一、原告與被告匕工公司於90年8月10日就新竹市第一村新建工程中之5、6、7區模板工程，訂立工程合約，約定由被告匕工公司施作模板工程，合約總價為74,902,360元，並由被告錩盛為系爭工程連帶保證人，並由其提供該工程所需之模板五金配件。
二、原告重新發包6區模板工程予訴外人祐林工程行，合約總價為7,793,820元。
肆、兩造爭執事項：
一、原告違約金及代墊款請求權是否罹於時效。
二、被告匕工公司前任法定代理人即訴外人丙○○於歷次會議紀錄之簽名係單純沈默抑或表示承認、同意。
三、系爭模板工程有無遲延。
四、系爭模板工程之遲延係可歸責於被告匕工公司抑或可歸責於原告。
五、工程合約有無合法終止。
六、違約金是否應予酌減。
七、原告有無代墊款債權。
八、被告匕工公司有無未估驗工程款債權、工程保留款債權、材料盈餘分配請求權得以之抵銷原告本件債權。
九、被告錩盛公司應連帶給付之金額。
伍、本院判斷：
一、定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第514條第1項、第125條分別定有明文。經查：依民法第514條第1項「瑕疵發現」之文義可知，該條項所規範之請求權限於承攬人所完成之工作不具約定品質或有滅失、減少價值抑或有不適於通常、約定使用之瑕疵所生之瑕疵擔保請求權。而原告以被告匕工公司給付遲延為由而依工程合約第15條第1項及第2項所請求之違約金，其性質並非瑕疵擔保請求權，而係民法第250條之違約金請求權，故不應適用民法第514條第1項之短期時效，而應適用民法第125條15年之時效。又原告本件所請求之代墊款係依不當得利為請求，其時效亦適用民法第125條規定而係15年。原告係於93年7月2日起訴，有起訴狀附卷為證，是尚未罹於15年時效，被告2人抗辯原告本件請求權罹於民法第514條第1項之1年時效云云，依法洵無足取，而不可採。原告主張本件請求權並未罹於時效等語，應係可採。
二、（一）依被告匕工公司所提卷附「新竹市第一村新建工程模
板工程施工計畫書」第17頁顯示各層柱、牆、樑、版施工流程及臺灣省政府住宅及都市發展局編著之「施工手冊」所示模板組立之施工步驟可知，模板組立、封模、拆模之施工順序須與鋼筋綁紮及水電配管工程相互配合始得進行。兩造工程合約第5條：工程期限：「1.乙方（即被告匕工公司）應配合甲方（即原告）工程進度開工施作：2.完工期限：全部工程限於配合工程進度完工，並按照預定進度確實配合每階段之工程」，該條並未就被告模板工程約定一特定之完工日，而係約定被告匕工公司應配合工程進度完工。模板工程各階段之完工日期係由原告與被告匕工公司考量當期工程項目及他項工程進度及例假日而開會決定，此有卷附91年3月12日、同年4月12日、同年4月16日、同年4月30日、同年5月22日、同年6月10日、同年7月9日、同年8月7日、同年9月9日會議紀錄均載明被告匕工公司5、7區模板工程分部工項之完成日期可資為證，故被告匕工公司自應遵守兩造於歷次會議就模板分部工項所共同決定之預定完工日，被告匕工公司若逾分部工項各該完工日，即應認其係給付遲延，而卷附建築技術學會鑑定報告書亦同此認定。
（二）被告匕工公司抗辯訴外人丙○○僅有列席義務，並無與原告共同決定完工日期之權利，故訴外人丙○○之簽名僅係單純沈默而非承諾云云。惟查：⑴卷附91年8月7日會議紀錄載明：「一、7區：原預定8/12，2FL模板鋪設完成，因匕工出工人數不足，要求延至8/16完成」，同年9月9日會議紀錄：「…5.7區模板依9/3日會議紀錄，外牆及梯間預計9/7日完成，但因匕工延誤，無法於預定期間內完成，匕工再次將工期往後延，預計9/14日完成」。依上開會議紀錄內容可知，被告匕工公司仍得視其實際出工狀況及工程進度而與原告協商決定分部工項之預定完工日，故其辯稱訴外人丙○○僅列席參與會議，就會議事項毫無置喙之權，歷次會議內容均由原告單方主導云云，顯與上開會議顯示原告應被告匕工公司之要求而將預定完工日多次延後之內容不符，委無足採。⑵又細觀歷次會議紀錄上緣均有參加人員一欄，其下方即為會議內容一欄。而91年3月12日、同年4月12日、同年4月16日、同年4月30日、同年5月22日、同年6月10日、同年7月9日、同年7月16日、同年8月17日、同年9月9日會議紀錄除參加人員一欄有訴外人丙○○之姓名外，訴外人丙○○均在歷次會議內容之末端即會議紀錄文件之下緣親自簽名。從會議紀錄上緣已有參加人員一欄，而訴外人丙○○除該欄表示列席與會者為何人外，尚在歷次會議紀錄內容一欄之末端為簽名一節觀之，可證訴外人丙○○於歷次會議紀錄內容末端之簽名，顯非僅係表示列席與會之意，而係表示承認、同意該次會議紀錄內容。若訴外人丙○○之簽名僅係表示與會之意，則訴外人丙○○於會議紀錄文件上緣參加人員一欄簽名即可，即無須歷次均另於會議紀錄內容一欄下方再為簽名，是被告匕工公司抗辯訴外人丙○○之簽名僅係單純沈默而無承認云云，核與上開會議紀錄文件各該欄位表徵之意義顯有不符，洵不可採。⑶被告匕工公司另執91年3月21日與同年10月21日2次會議紀錄關於五金費用負擔之內容互相矛盾一節，辯稱訴外人丙○○之簽名為單純沈默云云。然查：91年3月21日會議紀錄：「…10、五金材料管理、大五金（螺桿、華司、螺母、豎梯、模梯、豎條等）由公司提供。小五金（鐵釘、鐵線等）由承商自理」。上開會議紀錄載明：大五金材料係由原告提供，而小五金材料則為被告匕工公司負擔，此核與同年10月21日會議紀錄載明：「…匕工公司…購買五金…五金費用300,000元」表示被告匕工公司積欠原告為其代墊五金材料費用之情，並無矛盾，是被告匕工公司執此辯稱訴外人丙○○之簽名為單純沈默云云，亦屬無由，而不可採。
三、歷次會議紀錄關於被告匕工公司模板分部工項之預定完工日既經訴外人丙○○簽名同意，業如前述，則自應以歷次會議紀錄所載之完工日作為判斷被告匕工公司模板分部工項有無遲延之基準日。
（一）經兩造合意就被告匕工公司模板工程有無遲延及遲延天數送請建築技術學會鑑定，該學會參酌歷次會議紀錄及工程日報表為鑑定，卷附鑑定報告書略為：
１、7區模板工程：遲延天數合計為67天⑴7區BS版組模工程：3天
91年3月12日會議紀錄所示被告匕工公司承諾完工日為同年月18日，而工程日報表顯示被告匕工公司施工期間為同年月18日至同年月21日，被告匕工公司遲至91年3月21日始完成BS版模板組立，遲延期間為91年3月19日至同年月21日，核算遲延天數為3天。
⑵7區BF外牆預留筋放樣錯誤補植筋：3天
91年4月20日、23日、24日工程日報表載有「補植筋」之施作，然被告匕工公司承攬工作項目並無「補植筋」，此顯為被告匕工公司施作錯誤致BF外牆預留筋放樣錯誤，需補植筋而由其自行負責施作。依上開工程日報表所示被告匕工公司施工日為91年4月20、23、24日，核算遲延天數為3天。
⑶7區BF外牆封模部分工程：3天
91年4月16日會議紀錄載明被告匕工公司此部分工程承諾於同年4月21日開始施工，而須於91年4月23日完成，施工期間為3日。然被告匕工公司延至91年4月26日始進場施工。依工程日報表顯示被告匕工公司施工期間為91年4月26日至同年5月1日。自91年4月26日起算遲延期間已係寬容計算，完成日應為91年4月28日，遲延期間為91年4月29日至同年5月1日，核算遲延天數為3天。⑷7區BF外牆封模+1FL樑版組模部分：18天
91年5月22日會議紀錄顯示被告匕工公司承諾於同年5月26日進場，完工日為同年6月4日。惟工程日報表顯示被告匕工公司此部分工程施工期間為91年5月26日至同年6月22日，遲延期間為91年6月5日至同年6月22日，核算遲延天數為18天。
⑸7區1F柱牆封模與2FL樑版封模部分：38天
依91年8月7日會議紀錄所示被告匕工公司承諾完工日為同年8月16日。然工程日報表顯示被告匕工公司此部分工程施工期間為91年7月31日至同年9月23日，則遲延期間為91年8月17日至91年9月23日，核算遲延天數為38天。
⑹7區1F高低樑吊模部分：2天
91年7月9日會議紀錄載明被告匕工公司承諾完工日為同年7月10日，然依工程日報表所示被告匕工公司此部分工程施工期間為91年7月8日至同年7月12日，遲延期間為91年7月11日至同年7月12日，核算遲延天數為2天。
２、5區模板工程：遲延天數合計為32天⑴5區地樑組模部分：5天
91年4月12日會議紀錄顯示，被告匕工公司承諾於同年4月15日開始組模，於91年4月19日完成模板組立，故預定施工期間為5天。惟被告匕工公司遲至91年4月16日始進場施作，依工程日報表所示被告匕工公司施工期間為91年4月16日至同年4月25日。自91年4月16日起算遲延工期已屬寬容認列，遲延期間為91年4月21日至同年4月25日，核算遲延天數為5天。
⑵5區拆地樑模與BS版組模部分：6天
91年4月30日會議紀錄顯示被告匕工公司就5區BS模板組立承諾於同年5月8日完成。依工程日報表所示被告匕工公司施工期間為91年4月28日至同年5月14日，遲延期間為91年5月9日至同年5月14日，故遲延天數為6天。
⑶5區BF放樣部分：3天
91年4月16日會議紀錄所示被告匕工公司承諾施工期間為2日。惟依工程日報表顯示被告匕工公司施工日為91年5月25、26、27日及91年6月3日、5日，實際施工期間為5日，故遲延天數為3天。
⑷5區BF外牆組模部分：1天
91年6月10日會議紀錄載明被告匕工公司承諾就5區BF外牆於同年月11日進場施工，並應於同年月12日完工，施工期間應為2天，惟依工程日報表顯示被告匕工公司實際施工期間為91年6月11日至同年月13日，故遲延天數為1天。
⑸5區BF柱牆封模與1FL樑版組模部分：15天
91年7月16日會議紀錄載明被告匕工公司承諾91年7月31日完工。惟依工程日報表所示被告匕工公司實際施工期間為91年7月11日至同年8月15日，遲延期間為91年8月1日至同年月15日，核算遲延天數為15天。
⑹5區1FL高低樑吊模部分：2天
91年9月9日會議紀錄載明被告匕工公司承諾於同年9月10日進場施工，應於同年9月11日完成，預定施工期間為2天。惟依工程日報表顯示被告匕工公司實際施工期間為91年9月10日至同年9月13日，遲延期間為91年9月12日至同年9月13日，故遲延天數為2天。
（二）查卷附原告所提工程日報表係提送業主即訴外人國防部審核，並受監造單位即訴外人大宇建築師事務所之監督，故本院認工程日報表應堪作為佐證被告匕工公司施作模板工程有無遲延之證據資料。而本院細閱卷附原告所提歷次會議紀錄載明被告匕工公司承諾分部工項完成日與工程日報表所示被告匕工公司就各該工項實際施工期間而計算被告匕工公司分部工項遲延天數，核與建築技術學會鑑定報告書上開１、⑴⑶⑷⑸；２、⑵⑶⑷⑹所認定之遲延天數相符；復參酌建築技術學會自48年成立至今，為我國建築及相關學術領域中，為一歷史悠久且具影響力之學術研究團體，而有相當之專業鑑定能力，故上開關於被告匕工公司模板工程有遲延情事之鑑定意見，應可採信。
（三）１、而上開鑑定意見１、⑵7區BF外牆預留筋放樣錯誤補
植筋、⑹7區1F高低樑吊模，２、⑴5區地樑組模、⑸5區BF柱牆封模與1FL樑版組模，雖認被告匕工公司依序遲延3天、2天、5天、15天。惟查：
（1）91年4月20日、21日、22日、23日、24日工程日報表載明「周邊牆植筋*1.5工」、「周邊牆筋綁紮*7工」、「周邊牆筋綁紮*17工」、「BF外牆植筋*3工」、「B1F外牆植筋*2工」。惟鋼筋工程係由原告負責，而未在被告匕工公司承攬之範圍內。原告僅提出上開4紙工程日報表而主張被告匕工公司遲延3天，然細閱上開4紙工程日報表內容，僅足證原告自行負責之鋼筋工程每日進度及出工人數，實不足證被告匕工公司就模板部分有何放樣錯誤或其模板部分之放樣錯誤與原告補植筋間有何相當因果關係。建築技術學會僅憑4紙上開內容之工程日報表，遽認被告匕工公司此部分工程遲延3天，即屬率斷。本院認原告就此部分尚未盡相當之舉證責任，其主張被告匕工公司遲延3天云云，即不可採。被告匕工公司抗辯並無遲延3天等語，應係可採。
（2）又91年7月10日工程日報表載明：「7區：今日颱風無出工」。工程若遇颱風，於一般情形下，即屬無法施作而不可歸責於承攬人，故計算被告匕工公司遲延天數時，自應扣除該颱風天日數。建築技術學會關於7區1F高低樑吊模部分認遲延2天之鑑定意見並未扣除該無法施作之颱風天即91年7月10日，故此部分鑑定意見即不可採。被告匕工公司抗辯應扣除颱風天1日等語，即係可採，故被告匕工公司此部分工程遲延為1天。
（3）依91年4月16日會議紀錄：「1、5區地樑模板工程須於4月21日完成」可知，兩造已變更先前同年月12日會議關於地樑模板組立須於4月19日完成之協議，故應以91年4月16日會議所約定之4月21日作為計算遲延日數之基準日。被告匕工公司此部分工項承諾之完工期間為5日。依卷附工程日報表所示被告匕工公司實際施工至91年4月25日止，則此部分工項遲延期間為同年4月22日至25日止，故遲延天數為4天，是建築技術學會因未注意91年4月16日會議紀錄而逕以同年月12日會議紀錄計算被告匕工公司此部分工項之遲延期間為5天，即有疏誤，而不可採，是被告匕工公司此部分工項遲延天數為4天。
（4）建築技術學會認被告匕工公司5區BF柱牆封模與1FL樑版組模遲延15天，然查：依91年8月16日、8月17日、8月18日、8月19日工程日報表顯示，被告匕工公司於該4日仍繼續施作1FL中高版區樑版組模，直至91年8月19日始行完成，故建築技術學會鑑定意見認被告匕工公司此部分工程實際施工期間至91年8月15日為止，顯有疏漏，而不可採，故被告匕工公司此部分工程遲延天數應係19天，而非鑑定意見所認15天。
２、被告匕工公司以前詞抗辯建築技術學會鑑定意見不可採云云，爰就各該分部工項分別審酌被告匕工公司之抗辯有無理由：
⑴7區BF外牆封模部分：
被告匕工公司辯稱係原告臨時增加車道板工項，又未提供車道板材料，且遲延鋼筋工程，故此部分模板工程之遲延可歸責於原告，而不可歸責於被告匕工公司云云。惟查：工程合約內附之模板工程施工說明第1條工程範圍所載：「本工程含地下室主結構體、花臺、圍牆、及圖面範圍內或甲方（即原告）認為應以模板使其成型」，而車道板即屬應以模板使其成型之工項，原為本工程合約範圍內工項，而車道板係在工程合約所附圖說內，故被告匕工公司辯稱原告突增合約所無之車道板工項致其遲延，顯與工程合約條文及所附圖說不符，並不可採。而建築技術學會亦認定車道板工項係在工程合約範圍內，此有鑑定報告書在卷為證。又被告匕工公司另辯稱原告未依91年4月16日會議紀錄於同年4月21日完成鋼筋分部工項，遲於同年月25日始完成，致被告匕工公司遲延云云。然查：91年4月16日會議紀錄係就被告匕工公司模板工程部分所為之會議，此從該次會議紀錄上緣載明：「匕工模板」會議紀錄即可得知，而細閱該次會議紀錄全文內容，係關於5、7區模板分部工項之完成日期與分部工項施工時為確保工程品質所應遵循之施工作業程序及現場施工安全所應注意事項，並無隻字提及原告何部分之鋼筋工項應於91年4月21日完成，且被告匕工公司又未指出原告何部分鋼筋工項係於91年4月25日完成之證據，故其以此為由抗辯原告鋼筋工程遲延致被告匕工公司遲延云云，實屬乏據，而不可採。
⑵7區BF外牆封模+1FL樑版組模部分：
被告匕工公司辯稱原告柱筋工程查驗遲延3日，致其無法施工，且原告車道外側牆鋼筋綁紮工程遲延，致被告匕工公司無法就7區BF外牆封模云云。然查：91年5月28日工程日報表固載原告於當日完成7區柱筋綁紮查驗。惟91年5月25日工程日報表：「7區：B1F柱筋綁紮*25（1大工、24外勞）」，同年月26日工程日報表：「7區：B1F周邊外牆模施作，B1F柱模備料及模板料整理*21（2大工、19外勞），同年月27日工程日報表：「7區：B1F 周邊外牆模施作，柱模備料及模板料整理*19（2大工、17外勞）」，同年月28日工程日報表：「7區：B1F周邊外牆模施作，B1F柱模備料及模板料整理*19（2大工、17外勞）」。依上開5月25日至鋼筋綁紮完成查驗之當日即5月28日合計4天之工程日報表，被告匕工公司此部分工程每日出工人數依序仍達25人、21人、19人、19人，顯見於原告B1F柱筋綁紮完成查驗前，被告匕工公司仍可施作柱牆模及樑版組模工程，並非如被告匕工公司所辯須俟柱筋工項完成查驗後，其方能開始施工云云，是此部分抗辯，顯與上開工程日報表所示被告匕工公司此工項每日施作內容及出工人數不符，為無足取。又被告匕工公司辯稱原告車道外側牆鋼筋綁紮工程遲延，致其無法就7區BF外牆封模云云。惟查：依卷附建築技術學會鑑定報告謂：「車道板僅小部分與7區外側牆相接，則小面積之車道外側牆鋼筋綁紮，如何能影響大面積之整個7區BF柱牆封模工程進度落後，被告匕工公司所言顯為推託之詞」。被告匕工公司既未舉證小部分面積之車道外側牆鋼筋綁紮工程確妨礙大面積之全部BF外牆封模，其工程學理上之依據為何，是該抗辯，亦無可採。
⑶7區1F柱牆封模與2FL樑版封模部分：
被告匕工公司辯稱：原告於91年8月21日方完成7區1F牆筋綁紮查驗，且遲至同年9月9日才開始綁紮2FL樑筋，故被告匕工公司自無法於同年8月16日完成7區1F柱牆封模與2FL樑版封模云云。然查：建築技術學會此部分鑑定意見為：因被告匕工公司內牆模未施作完成，故原告7區1F牆筋綁紮方延至8月21日完成查驗，是該工項之工進遲延仍屬可歸責於被告匕工公司。而本件2FL樑版封模前，須先經被告匕工公司鋪版，後由原告進行樑筋綁紮，嗣再進行2FL樑版封模，惟依91年9月3日、同年9月9日、9月10日會議紀錄，被告匕工公司遲至9月10日仍未完成1F外模，且預計於9月14日始能完成，則被告匕工公司既未完成鋪版工作，，原告自無法綁紮樑筋，則被告匕工公司不得託詞辯稱係因原告未綁紮樑筋方使工進遲延等語。依上開鑑定意見可知，原告7區1F鋼筋綁紮查驗遲延及至91年9月9日始綁紮2FL樑筋均係因被告匕工公司模板分部工項遲延在先所致，是被告匕工公司上開辯稱顯係倒果為因之卸責之詞，而不可採。
⑷5區地樑組模部分：
被告匕工公司辯稱因原告遲於4月16日方備妥地樑模板，且原告修改地樑之預留筋，致其無法於4月15日即開始組模云云。惟查：91年4月16日工程日報表固顯示5區：地樑模板備料及吊運；同年4月12日會議紀錄載明原告5區地樑組模施工期間為5日；嗣同年月16日會議紀錄顯示此部分工程完工日往後延至91年4月21日，則自91年4月16日起至同年月21日止，其預定施工期間仍為5日，是縱使被告匕工公司辯稱地樑模板係屬原告工作，而原告遲於91年4月16日始備妥地樑模板備料一節屬實，然兩造嗣後合意將地樑組模完工日由4月19日向後延至91年4月21日，完工期間仍為5日，惟被告匕工公司遲至91年4月25日始行完工，是被告匕工公司此部分工程遲延顯與原告地樑模板備料遲延無涉，故被告匕工公司此部分抗辯，即無可採。而建築技術學會鑑定報告書就原告修改地樑之預留筋是否影響被告匕工公司地樑組模進度一節之鑑定意見認：「地樑部分之預留筋與地樑組模並不相同，則為何地樑部之預留筋會影響被告匕工公司施作地樑組模，應由被告匕工公司負舉證責任，惟被告匕工公司並未舉證就預留筋如何影響組模工項，是以無法驗算影響位置與期日」。被告匕工公司既未就地樑預留筋修改會影響地樑組模一節提出工程學理上之證據，其抗辯自無足採。
⑸5區拆地樑模與BS版組模部分：
被告匕工公司辯稱原告於91年5月7日、5月8日就5區BS板仍在備料階段，故被告匕工公司無法於91年5月8日完工，且原告至91年5月10日為止仍在進行5區蓄水池鋼筋綁紮，可認原告鋼筋工程延誤被告匕工公司模板工程進度云云。惟查：91年5月7日、同年月8日工程日報表固依序分別顯示：「…2.BS版備料吊卡車*1。3.BS模版備料吊車*1」、「…5.BS版備料吊卡車*1」，然該2日工程日報表亦依序載明：「1.BS版模組立*33工」、「1.BS模版組立*39工（6大工,33外勞）」，可認被告匕工公司91年5月7、8日均有相當人數施作BS版組模；且原告為因應被告匕工公司於該2日之施工，於該2日本即須有BS版備料之動作；況僅依據該2紙工程日報表亦不足證原告遲於91年5月7日、同年月8日始行備料，故被告匕工公司抗辯因原告備料遲延致其無法於91年5月8日完工云云，實不足採。
被告匕工公司另辯稱：原告至91年5月10日為止仍在進行5區蓄水池鋼筋綁紮，可認其鋼筋工程延誤被告匕工公司模板工程進度云云。然查：依91年5月8日、同年5月10日工程日報表所示，蓄水池牆筋綁紮工程，均僅用0.5個臨時外勞工，而被告匕工公司於同年5月8日、5月9日、5月10日之BS版模組立，依序分別用40人、40人、41人施作，顯可認原告5區蓄水池牆筋綁紮工程，並未影響被告匕工公司施作5區拆地樑模與BS版組模，故被告匕工公司此部分抗辯與工程日報表所示其每日仍有相當出工人數一節顯不相符，而不可採。
⑹5區BF放樣部分：
被告匕工公司辯稱：原告於6月3日才完成BS版清理，而被告匕工公司於6月5日即已完成BF放樣，故未遲延工進云云。惟查：建築技術學會此部分鑑定意見為：「放樣應於混凝土澆置完後立即放樣，而非於BS版清理後才放樣；且91年4月16日會議紀錄載明係BF版『澆置』完成後2天完成放樣，而非BS版清理後2天內」，是被告匕工公司此部分抗辯與上開會議紀錄所載兩造以混凝土「澆置」完成為時點起算完工期間之約定內容不符，故被告匕工公司此部分抗辯亦無足採。
⑺5區BF外牆組模部分：
被告匕工公司辯稱：原告坤福公司於91年6月11、12日仍在進行5區B1F周邊牆筋及止水帶修改、車道版下樑與鷹架搭設，故5區BF外牆組模之遲延即不可歸責於被告匕工公司云云。惟查：依91年6月11日、同年月12日工程日報表所示，原告於該2日固依序進行5區B1F周邊牆筋及止水帶修改、車道版下樑與鷹架搭設，然出工人數各僅為1人、3人，而被告匕工公司於同年6月11日、同年月12日均施作B1F周邊牆模，且該2日出工人數依序多達26人、21人，顯可認原告5區B1F周邊牆筋及止水帶修改、車道版下樑、鷹架搭設，並未妨礙被告匕工公司施作牆模。而建築技術學會鑑定意見亦同此認定，有該學會鑑定報告書在卷為證，故被告匕工公司此部分抗辯亦與工程日報表所示內容不符，而不可採。
⑻5區BF柱牆封模與1FL樑版組模部分：
被告匕工公司抗辯：因原告遲至91年8月15日仍在進行鋼筋、水電工程，致其無法封模並延誤被告匕工公司組模云云。然查：建築技術學會此部分鑑定意見為：「依91年7月30日會議紀錄載明被告匕工公司5區梯間牆模7/30晚上加班施作，7/31交予臺中工程綁紮牆筋，可知被告匕工公司應負責之牆模，遲至7月30日晚間仍在施作，則原告因被告匕工公司施工進度落後之影響，只得於7月31日綁紮牆筋，被告匕工公司當不得推諉責任，反指其係配合原告水電、鋼筋工程之施作而無遲延之情，故被告匕工公司上開所言無足採信。而5區1FL中高版區樑版模組立及勁扣鋼板修邊收尾均屬被告匕工公司承攬範圍，則被告匕工公司此部分既尚未完工，則其當然無法如期完成5區BF柱牆封模，故此部分工進之遲延係可歸責於被告匕工公司」，是被告匕工公司係因未能按期完成己所應負責之分部工項致遲延其後續工項之施作，其遲延即係可歸責於己而不可歸責於原告，是被告匕工公司此部分抗辯，委無足取。
⑼5區1FL高低樑吊模部分：
被告匕工公司抗辯91年9月12日工程日報表載明5區1FL高低版銜接外樑側模組立完成查驗，可認其於9月11日業完成該部分工程云云。然查：依工程日報表顯示被告匕工公司此部分工程施工期間為91年9月10日至同年9月13日，故其抗辯早於91年9月11日即已完成該部分工程，顯與工程日報表所示被告匕工公司每日施作內容不符，委無足取；況依卷附91坤查 (五)字第0047號工程審驗申請單關於建築師監造審查之審查說明及備註一欄載明：此部分工程於9月13日完成等語，且此部分工程實際查驗完畢日期係9月14日，有卷附上開工程審驗申請單所示營造管理公司即昭凌工程顧問股份有限公司日期章戳及負責人員之簽名及日期可證，故被告匕工公司辯稱其於91年9月11日完成此部分工程而無遲延云云，顯係不實，洵不足採。
四、（一）兩造就原告5、7區鋼筋、水電工程是否有遲延，其遲
延是否致被告匕工公司模板工程遲延二節亦同意送建築技術學會鑑定，該學會就此部分鑑定意見如下：「…被告匕工公司辯稱其欲順利施工須俟原告鋼筋工程經國防部3級查驗，且於原告完成水電配管工程，方可續行模板工程。惟鋼筋綁紮與模板施作之關係，一般是樑底模施作完成，再組立樑鋼筋，俟樑鋼筋組立綁紮完成，再施作樑側模板及施作樓板底模，再組立樓板配筋完成，樓板配筋綁紮組立完成後，方為鋼筋查驗之時機，此時模板工程幾近完成。除柱底層箍筋，不易見到外，實務上鋼筋之查驗並不影響模板施作；若於柱底層箍筋，鋼筋查驗有困難時，拆下局部查驗即可。如柱先組立綁紮鋼筋灌注混凝土，再施作樓板，則無此困難，故原告鋼筋工程雖須經國防部3級查驗，然鋼筋查驗實與被告匕工公司分部工項各該完工期限無涉，由下可證：1.被告匕工公司辯稱依91年3月22日工程日報表顯示BS版筋綁紮查驗，可認被告匕工公司當期模板工程業早於3月22日前完工云云。
然被告匕工公司7區BS版組模工項係於91年3月12日會議承諾將於3月18日完工，惟依工程日報表可知被告匕工公司卻遲於3月21日始完工，已遲延工期3日，亦可證鋼筋查驗實與被告匕工公司分部工項之完工日無涉。2.因模板工程需與鋼筋及水電工程相互配合，按實際施作狀況安排施工進度而決定每一階段之完工時程，無法於簽約時明確約定完成日，故始有工程合約第5條約定，因而兩造於被告匕工公司施作每一工項前，均開會協商決定模板分部工項預定完工日，而原告若有水電工項遲延情事，兩造於開會協商時當會考量在內。被告匕工公司分部工項之預定完工日既由兩造協商決定，自與原告鋼筋是否經國防部查驗完畢、其水電及鋼筋綁紮工程有無遲延之情無涉，且就相關資料並未見原告有水電與鋼筋綁紮工程遲延之情事，是原告水電、鋼筋工程自未影響被告匕工公司模板工程進度。爰就原告5、7區之鋼筋綁紮及水電2種工項有無遲延，分敘如下：
１、5區部分：⑴地樑組模：
此為模板工項，無需水電、鋼筋施工。
⑵拆地樑模＋BS版組模：
此部分施工順序為拆地樑模後，BS版組模完成，再施作水電、鋼筋，故原告水電、鋼筋工程並不影響被告匕工公司此部分模板工程。
⑶BF放樣：
此為模板工項，無需水電、鋼筋施工。
⑷BF外牆封模：
依91年6月11日工程日報表，5區B1F周邊牆筋及止水帶修改僅有1工，而模板工程之B1F周邊牆模施作則有26工，而同年6月12日工程日報表所示5區已無施作B1F牆筋，B1F周邊牆模施作則有21工。依上開鋼筋、模板各該工項出工人數可知，原告於91年6月11日施作周邊牆筋並未妨礙被告匕工公司模板施工。
⑸BF柱牆封模＋1FL樑版組模：
依91年7月24日、7月25日、7月30日、7月31日、8月6日、8月7日之會議紀錄可知，被告匕工公司一再延誤5區BF柱牆封模＋1FL樑版組模施工。而91年8月1日至同年8月15日工程日報表顯示模板工程每日均有10幾工至30幾工之出工，而鋼筋水電均配合模板工程出工施作，故可認原告鋼筋、水電工程並無延誤。
⑹1FL高低樑吊模：
此係模板工項，無需水電、鋼筋施工。
２、7區部分：⑴拆地樑模與BS版組模：
此為模板工項，無水電、鋼筋施工。
⑵BF外牆封模：
91年4月25日工程日報表載明：7區地下層周邊牆筋及柱筋分段檢驗複驗，可認原告鋼筋工程已施作完成並查驗完畢，模板工程則自4月26日起施工；而車道版係屬模板工作內容，應俟模板施工完成，再施作水電鋼筋，故並無原告鋼筋工程妨礙被告匕工公司施作模板之情事。
⑶BF柱牆封模與1FL樑版組模：
被告匕工公司援引91年5月22日、同年月28日會議紀錄辯稱原告柱筋綁紮查驗遲延。然91年5月26日工程日報表載明：7區B1F周邊外牆模施作，非回填區吊模，B1F柱模備料及模板料整理*21(2大工，19外勞)；91年5月27日工程日報表則載：7區B1F周邊外牆模施作，柱模備料及模板料整理*19(2大工，17外勞)；91年5月28日工程日報表載明：1.7區B1F周邊外牆模施作，B1F柱模備料及模板料整理*19(2大工，17外勞)。
依上開3紙工程日報表顯見於原告B1F柱筋綁紮完成前，被告匕工公司仍可施作柱牆模等組模工程，故原告B1F柱鋼筋施工並未影響被告匕工公司柱模板施工。
而原告B1F牆鋼筋施工亦未影響柱模板施工，此從91年6月4日會議紀錄：「...2. 牆模僅開始組立，與昨日預計相距甚多，明日須完成所有牆壁之單側模以利牆筋後續施作。」、91年6月7日會議紀錄：「一、工進：...2. 單面牆模 (因門窗開口漏失)，今日晚上應增派人員施作，以利明日水電及鋼筋之補強。...」；91年6月8日工程日報表顯示原告在該日完成內牆開口鋼筋補強及內牆配管。依上開會議紀錄，顯見被告匕工公司並未於91年5月28日原告柱鋼筋綁紮完成後即積極施作內牆單側模，且俟被告匕工公司91年6月7日完成單面牆模，原告隨即於91年6月8日完成內牆開口鋼筋補強及內牆配管，故原告B1F柱鋼筋及水電工程均配合被告匕工公司模板施工程序立即施作，並無遲延情事。又91年6月10日會議紀錄：7區低版區今日完成，於6/11交付勁扣鋼板施作，高版區於6/13完成，並於6/14吊高版區鋼筋 (含低版區)；91年6月12日會議紀錄：「一、工進：...(2) 7區勁扣鋼板於6/11已進場施作，匕工尚有局部未完成。於6/13上午前完全交付勁扣鋼板施作；而91年6月14日至91年6月19日工程日報表顯示7區均有模板工出工施作1F樑版；91年6月20日會議紀錄：「1.本日之吊鋼筋因模板搖晃故停止吊鋼筋，模板再加強支撐之穩定性。...4.6/22 完成模板之施作，交予鋼筋工吊鋼筋。依上開會議紀錄及工程日報表，顯見被告匕工公司施作1F樑版遲延，且1F樑版之鋼筋、水電係在模板完成後施作，故1FL樑版鋼筋、水電施工並未影響被告匕工公司組模進度。
⑷1FL高低樑吊模：
此為模板工項，無需水電、鋼筋施工。
⑸1F柱牆封模＋2FL樑版組模：
91年8月7日會議紀錄：「一、7區：1.原預定2FL模板於8/12鋪設完成，因匕工出工人數不足，要求延至8/16完成。2.依前次會議紀錄，匕工允諾出工人數每日15員以上，惟近日出工人數都不足10員，明日起匕工出工數需保持15員以上。…」；依91年8月15日、8月17日、8月24日、9月3日、9月9日、9月10日、9月16日之歷次會議紀錄，顯示被告匕工公司一再延誤7區2FL模板施工；91年9月3日會議紀錄：「…2.7區外牆模與梯間柱、樑牆版模皆未完成，本工務所協調鋼筋吊料施作 (因此狀況之模板無法綁紮鋼筋)。匕工預計完成 (再次)9/7 完成。…」；依91年9月13日至9月23日工程日報表所示，被告匕工公司均在補施作1F牆模收尾。依上開會議紀錄及工程日報表可知，被告匕工公司於91年9月3日會議時，仍未完成1FL柱牆+2FL樑版組模，雖經原告於歷次會議多次催告，原告尚違反一般施工慣例而就鋼筋及水電部分先行吊料施作，惟被告匕工公司仍一再遲延，故原告鋼筋水電工程並未影響被告匕工公司模板施工。綜合上開說明，原告5、7區鋼筋、水電工程並未遲延，自無因而導致被告匕工公司模板工程遲延之情事」。
（二）本院審核卷附工程日報表及會議紀錄所示被告匕工公司實際施工期間、實際施工進度與其出工人數及原告鋼筋、水電工項進場施作日及完成日，而認建築技術學會之鑑定意見，核與上開證據相符，應係可採。被告匕工公司雖以：
原告未提供完整之工程日報表及水電與鋼筋工程遲延相關證據資料予建築技術學會；且該學會鑑定報告所認模板與鋼筋2者工程間之施工順序係違背「模板工程施工計劃書」之施工程序及內政部營建署所編著之施工手冊所定模板施工順序，故上開鑑定意見不可採云云。然查：⑴被告匕工公司僅提出16紙備忘錄與「原告5、7區結構體施工遲延被告匕工工進天數統計表」以證明原告鋼筋、水電工程遲延致被告匕工公司模板工程遲延，惟細核卷附16紙備忘錄內文，或為原告發函鋼筋、水電承商增加出工人數以利工進之推動與通知鋼筋承商提出鋼筋檢料圖及改善缺失、拆解螺絲及7區1、2層水平支撐，或係原告發函昭凌工程顧問股份有限公司告知因受颱風豪雨影響致7區1FL低版區未能如期於91年7月4日查驗，而遲於91年7月6日上午進行分段檢驗之情，抑或為原告通知大宇建築師事務所鋼筋綁紮查驗完畢日期及安全支撐拆除工項將增加出工人數期於預定日完工與報告各區施工進度等內容。依上開函文，實不足證原告鋼筋、水電工程有遲延134天之情。⑵況卷附「原告5、7區結構體施工遲延被告匕工工進天數統計表」僅係被告匕工公司單方所製作之統計表格，被告匕工公司並未提出任何證據以佐其說，故實難以該統計表即遽認原告鋼筋、水電工程遲延134天。⑶依上開（五）、１、２、之鑑定意見內容，可知建築技術學會係以模板各分部工項與鋼筋、水電工程間之配合施工順序為前提，以判斷被告匕工公司模板施工與原告鋼筋、水電工程有無遲延，是上開鑑定意見並無違反「模板工程施工計劃書」及內政部營建署所編著之施工手冊所定模板施工順序；而被告匕工公司又未舉證原告有隱匿不利於己之資料而未提供予建築技術學會以之為鑑定基礎資料，故被告匕工公司以上開各該理由辯稱鑑定意見不可採云云，洵無可採。
（三）被告匕工公司另辯稱因原告7區地樑鋼筋查驗不合格及遺失5區數百噸地樑鋼筋致被告匕工公司自90年12月下旬至91年2月均無法施工，其遲延係可歸責於原告云云。惟查：縱認被告匕工公司所辯鋼筋查驗不合格及遺失一情屬實，然本院認定被告匕工公司構成給付遲延，係以其未按與原告於91年3月至同年9月歷次會議所決定之模板分部工項預定完成日如期履行為由，已如前述，此本與被告匕工公司先前得否於90年12月至91年2月施作模板工程一節無涉，是其抗辯，亦無足採。
（四）綜前所述，可認被告匕工公司5區工程遲延35天、7區工程遲延63天，其既未舉證該遲延不可歸責於己，則應認其可歸責於被告匕工公司，且該遲延非可歸責於原告。
五、（一）依下列各節，可認兩造業合意終止工程合約：
１、91年9月10會議紀錄載明：「…3.6區模板工程部分，因整體調度問題，請坤福公司重新發包」，而該次會議紀錄內容業經訴外人丙○○於會議紀錄內容下緣簽認，可認兩造業合意終止尚未施作之6區工程。
２、原告91年9月25日所送達予被告匕工公司之（91）坤
（70）201號備忘錄載明：「…二、貴公司於會議中數十次違背承諾，已嚴重影響工程進度，經統計落後總日數為67日，本公司將依合約第15條辦理。三、貴公司施工品質不符施工計畫標準及進度落後，經多次要求改善仍無成效，顯然管理能力不足勝任，嚴重影響本工程整體進度，本公司將依合約第18條第2項及施工說明第2條之25處理」，而工程合約第15條係原告得於被告匕工公司給付遲延時請求違約金並解除契約，而第18條則係賦予原告於被告匕工公司工程進度遲緩時之解約權，故被告匕工公司主觀上業知悉原告有欲解除或終止契約之意，而經訴外人丙○○於文件下緣簽認之同日會議紀錄載明：「1.5區模板工程1F明日外調工人，立柱模等及牆模，另立新約。2.7區模板工程9月28日亦外調工人同時施作，柱牆模板，另立新約」，從上開會議紀錄「另立新約」4字之客觀文義解釋，可認被告匕工公司於91年9月25日同意原告就5、7區模板工程未完成部分另行發包予其他承商，亦即同意原告終止此部分工程合約。
３、原告91年10月4日 (91)坤字 (70)字第208號通知被告匕工公司派員參加會議之備忘錄則載：「主旨：有關匕工技術工程有限公司模板施工部分解約及錩盛工業股份有限公司模板五金配件不符使用退貨等事宜，請派員參加會議，詳說明。…五、匕工技術工程有限公司規劃之模板工程及五金配件，於本工地無法付諸執行，匕工技術工程有限公司依會議紀錄同意解約撤場，…」，而該次之91年10月8日會議紀錄載明：「…
二、匕工事後檢討本案，自承：1.自有資金不足，無法妥善調度施工人員。2.本案模板工程規劃設計尚有部分需再加強，檢討空間。3.撤場後產生之未清償債務，無力償還。…三、現場剩餘五金材料，因錩盛陳文和先生未到場，匕工表示無法代表處理，不予討論」。原告91年10月17日 (91)坤字 (70)字第215號通知被告匕工公司討論模板工程合約終止解除事宜之備忘錄載明：「主旨：有關匕工技術工程有限公司，承攬新竹市第一村新建工程模板工程合約終止解除事宜，請派員參加會議，詳說明。…2.匕工技術工程有限公司承攬本工地模板工程，依91年9月10日及91年9月25日會議紀錄，同意終止6區未施作工程及5區地上1層至頂層，7區地上2層至頂層未施作部分。3.請廠商出席議決相關終止合約後續事宜」，而該次之91年10月21日會議紀錄載明：「…二、匕工公司於現場僱用臺工及購買五金、便當、放樣及外勞9月份加班費用，其明細約如下：臺工薪資約730,000元，五金費用300,000元，便當費用55,000元、放樣費用160,000元，外勞9月份加班費用約260,000元，上述積欠款項，臺工部分匕工應妥善處理（含五金、便當、放樣），又匕工公司組合房屋部分，請求公司協助轉售（如有其他包商意洽完成，由匕工公司出具買賣契約書。三、有關錩盛模板五金材料部分，請丙○○先生協調會議時間，協議辦理退貨、決算事宜。匕工公司請求以組合屋及7R-412號汽車由公司處理臺工工資、便當款、五金及放樣費，乞請公司儘速善後」，而上開91年10月8日、同年10月21日會議紀錄均經訴外人丙○○於會議內容下緣簽認。依上開原告所寄予被告匕工公司之91年10月間備忘錄均載明通知其出席關於兩造終止契約之後續帳款結算及相關事宜、訴外人丙○○於歷次會議紀錄亦未表示反對終止工程合約，而係與原告討論終止合約之款項結算與地上物轉售及其他相關事宜等情觀之，可推認兩造工程合約早經終止。綜合上開１、２、３各節，可認兩造工程合約於91年9月25日即已終止。被告匕工公司辯稱其不可能同意終止契約云云，顯與上開備忘錄及會議紀錄內容不符，而不可採。
（二）被告匕工公司雖辯稱其曾以91年10月8日之匕（新）字第2號函表示5、7區工程並無遲延之情，故其並未同意終止合約，且91年9月25日會議紀錄內之「另立新約」係指原告欲將模板每平方米之單價提高20元而誘使被告匕工公司與其另立新約云云。惟查：細繹卷附91年匕（新）字第2號函之文義，僅係被告匕工公司表示5、7區工程遲延天數無須完全歸責於被告匕工公司，且其已完成模板工程較難部分，而主張原告追究工期無意義。上開表示原告就模板工程遲延無須完全歸責於被告匕工公司之函文內容實無涉於被告匕工公司先前有無於91年9月25日與原告合意終止一節，故其辯稱91年匕（新）字第2號函足證被告匕工公司並未合意終止契約云云，並不可採。而被告匕工公司就原告提高模板單價誘其另訂新約一節，亦未舉證以實其說，故此部分抗辯，亦無可採。
六、原告主張被告應依工程合約第15條第1項、第2項給付違約金，經查：
（一）１、工程合約第15條第1項前段、第2項前段：「1.乙方（
即被告匕工公司）如不依規定日期開工或完工不按預定進度表之每階段完工日期完工時，應自各該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之三計算罰款。…2.倘乙方於每階段預定期限逾期達三分之一以上或總工期延誤達十分之一或三十日以上時，經甲方（即原告）催告限期履行，仍不履行時，本契約不另通知當然解除，除應給付前項罰款以為違約之懲罰以外，甲方得任意向乙方按工程總價十分之一金額之違約金或按甲方實際所受之損害計付之賠償，擇一請求」。綜合工程合約第15條第1項前段「罰款」與同條第2項前段：除應給付前項罰款以為「違約之懲罰」之文義，可認工程合約第15條第1項前段之違約金為懲罰性質，被告匕工公司抗辯係損害賠償總額性違約金云云，與上開約定明示之客觀文義不符，尚無足取。而被告匕工公司因可歸責於己之事由就5區部分遲延35天，其應依工程合約第15條第1項前段給付懲罰性違約金。而原告僅請求按5、7區模板工程總價而未包含6區工程價，且依其中遲延天數最長者為計算違約金基礎，故被告匕工公司應給付4,384,547元（00000000(
5、7區模板工程合約價)*63*0.003＝0000000.74，元以下4捨5入），而原告本件為一部請求，其請求被告匕工公司給付1,309,764元，應予准許。
２、約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。最高法院93年度臺上字第909號判決意旨得資參照。經查：被告空言辯稱違約金過高，惟未舉證以實其說，其抗辯自不足採；復參酌被告匕工公司亦係一從事模板工程之企業經營者，其對於工程合約之條款仍具有得與原告磋商之一定經濟地位，而非處於無締約選擇之弱勢地位，其考量己身履約能力後仍願與原告訂立該條項之懲罰性違約金，依上開最高法院判決意旨及私法自治原則，應認被告匕工公司應受該違約金額之拘束，而不得臨訟始空言抗辯違約金過高云云，故其辯稱違約金過高應予酌減，即非可採。
（二）工程合約第15條第2項：「倘乙方（即被告匕工公司）於每階段預定期限逾期達三分之一以上或總工期延誤達十分之一或三十日以上時，經甲方（即原告）催告限期履行，仍不履行時，本契約不另通知當然解除，除應給付前項罰款以為違約之懲罰以外，甲方得任意向乙方按工程總價十分之一金額之違約金或按甲方實際所受之損害計付之賠償，擇一請求」。依上開約款文義，可知原告得請求被告匕工公司給付此部分違約金之前提為1.被告匕工公司每階段預定期限逾期達三分之一以上、2.原告曾限期催告。而依
三、（一）、（二）、（三）、１所述被告匕工公司模板分部工項各階段完工日及各該部分之遲延天數互相核計可知，被告匕工公司之遲延業符合上開第1個要件。而被告匕工公司雖抗辯原告並未合法催告云云，惟查：
１、91年8月17日會議紀錄：「…5.7區前次會議紀錄議定8月19日交付鋼筋吊料綁紮。6.依現場工程師判斷僅完成40%，承商要求延後至8月20日完成交付鋼筋吊料綁紮（全面綁紮）。7.承商願全力趕工，如無法如期完成，願依合約辦理」。91年9月3日會議紀錄：「1.5區…目前模板尚未完成電梯間、樓梯間、車道牆及電梯間之柱尚未完成，務必配合於9/5施作完成。2.7區外牆模與梯間柱、樑、牆版模皆未完成，本工務所協調鋼筋吊料施作（因此狀況之模板無法綁紮鋼筋），匕工預計完成（再次）9月7日完成。3.5區高版區側模施作9月7日至9月9日完成」，91年9月9日會議紀錄：「…5.7 區模板依9月3日會議紀錄，原外牆及梯間預計9月7日完成，但因模板匕工延誤，無法於預定期間內完成，現匕工再次將工期往後延預計9月14日完成」。依上開3紙會議紀錄與91年8月7日載明被告匕工公司就7區1F柱牆封模與2F樑版封模承諾於91年8月16日完工之會議紀錄互核可知，因被告匕工公司於91年8月17日會議時仍未完成此部分工項，兩造於該日會議時再次協商決定延至同年8月20日完成，被告匕工公司並允諾若仍未能於91年8月20日完成，則願由原告依合約給付遲延相關約款處理。然被告匕工公司於91年9月3日仍未完成此部分工項，兩造再次協商決定被告匕工公司應於91年9月7日完成，惟被告匕工公司至91年9月9日時仍未完成，是兩造再於91年9月9日會議決定被告匕工公司應於91年9月14日完成此部分工項，然依卷附工程日報表所示被告匕工公司遲至91年9月23日始完成此部分工項。依上開業經訴外人丙○○於會議內容末尾簽名之會議紀錄所示，原告一再延後被告匕工公司此部分工項之履行期日，可認原告業多次催告被告匕工公司限期履行，故被告匕工公司辯稱原告催告不合法云云，顯與上開會議紀錄不符，自無足取。被告匕工公司於原告上開多次催告後既仍未如期履行，則自應依工程合約第15條第2項前段負給付損害賠償總額預定性違約金之責，是被告匕工公司應給付工程總價之1/10即7,490,236元（00000000*1/10=0000000）。
２、被告匕工公司抗辯違約金7,490,236元過高，且6區重新發包係因原告6區地下室擋土牆變更設計須經國防部核可，致被告匕工公司於91年9月10日前仍無法動工而未施作該區工程，是原告6區重新發包之損害不可歸責於被告匕工公司云云。然查：
（1）依通說見解，債務人應就違約金預定額逾其實際損害額一節負舉證責任，然被告匕工公司就此並未舉證以實其說，其抗辯即無足採；況依兩造工程合約，其中6區工程款係47,481,159元，而原告嗣發包予訴外人佑林工程行之6區合約總價為74,902,360元，是原告此部分所受損害即高達30,449,660元；且原告嗣後將被告匕工公司5、7區剩餘模板工程交予訴外人能豐公司施作，其模板單價係每平方公尺200元，有工作異常報告單附卷為證，。而原告與被告匕工公司就模板單價約定為每平方公尺180元，此部分價差20元乘以訴外人能豐公司5、7區所施作之模板數量11,942平方公尺，合計為2,358,840元，故原告此部分損害即為2,358,840元，是原告5、6、7區實際所受損害合計為32,808,500 元（00000000+0000000＝00000000），遠逾其所請求之7,490,236元，故本院認原告此部分所請求之違約金並無過高情事而不應酌減，被告匕工公司此部分抗辯，委無足取，是原告所請求之7,490,236元，應予准許。
（2）被告匕工公司辯稱因原告就6區工程變更設計致其無法如期施作該區工程云云。惟查：卷附91年9月10日經訴外人丙○○簽認之會議紀錄載明：「…3. 6區模板工程部分，因整體調度問題，請坤福公司重新發包」。依上開會議內容，顯可認係被告匕工公司就5、6、7區間模板工程整體調度發生問題致其未能施作6區工程，而與原告是否曾就該區工程變更設計一節無涉，故原告就6區工程重新發包之損害即可歸責於被告匕工公司，是被告匕工公司此抗辯，亦無足採。
七、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。經查：
（一）91年10月21日會議紀錄載明：「一、⑴依公司與匕工合約，夾板模工資180元/㎡，BF樓板支撐施工工資80元/㎡，已施作5區至1樓板，7區至2樓板，合計夾板模施工數量39263㎡，合計工程款為39263*180+3684*80=0000000元。⑵匕工公司已領款項計3,289,233元，外勞薪資款項已扣沖2,933,241元、罰扣款403,380元，餘保留款736,206元，但尚有外勞薪資（6-10月）及罰扣款，後續5區BF、7區1F及打石收尾等費用未扣沖為5,557,126元，故尚有4,820,920元積欠公司款項。二、匕工公司於現場僱用臺工及購買五金、便當、放樣及外勞9月份加班費用，其明細如下：
臺工薪資730,000元，五金費用300,000元，便當費用55,000元、放樣費用160,000元，外勞9月份加班費用260,000元，上述積欠款項，臺工部分匕工應妥善處理（含五金、便當、放樣），又匕工公司組合房屋部分，請求公司協助轉售（如有其他包商意洽完成，由匕工公司出具買賣契約書。三、有關錩盛模板五金材料部分，請丙○○先生協調會議時間，協議辦理退貨、決算事宜」。依上開會議紀錄內容可知，被告匕工公司固有736,206元保留款債權，然該債權經原告以外勞薪資（6-10月）及罰扣款，後續5區
BF、7區1F及打石收尾之費用5,557,126元抵銷後，被告匕工公司尚積欠原告4,820,920元。而原告另為被告代墊臺工薪資730,000元，五金費用300,000元，便當費用55,000元、放樣費用160,000元，外勞9月份加班費用260,000元，故原告為被告匕工公司代墊之款項合計為6,325,920元（0000000+730000+300000+55000+0000000+0000000=0000000），則被告匕工公司應依民法第179條規定給付6,325,920元予原告。而原告本件為一部請求僅請求1,200,000元，故此部分應予准許。
（二）被告匕工公司雖辯稱其於91年10月21日會議就上開欠款數額並無表示意見之機會，原告係單方行使抵銷權，並未經被告匕工公司同意，故其不受該日會議紀錄內容之拘束云云。然查：觀之該日會議紀錄，訴外人丙○○尚在該次會議內容末尾處簽名而非在會議紀錄文件上緣參加人員一欄簽名，可證訴外人丙○○係承認被告匕工公司上開欠款數額。訴外人丙○○若認上開欠款數額為不實，自可拒絕於文件末尾簽名並向原告表示反對意見且要求應記載於會議紀錄，惟上開會議內容並無隻字提及被告匕工公司認原告所主張欠款數額為不實一節，是被告匕工公司抗辯該次會議紀錄內容未經其同意云云，亦無足採，是被告匕工公司應受該次會議內容之拘束。而抵銷權行使係單方之意思表示，原無須相對人之同意始生效力。訴外人丙○○當日既有參加會議，應認原告抵銷權之意思表示已達到被告匕工公司而係合法，被告匕工公司抗辯原告抵銷債權未經其同意而無效云云，依法洵屬無由，而不可採。
（三）被告匕工公司另以91年9月16日會議辯稱原告本件代墊款業經原告向被告錩盛公司扣抵，故原告已無代墊款債權云云。惟查：91年9月16日會議：「…4.依匕工所述，欠公司未扣沖外勞借用費用款項，擬請公司同意由錩盛款項扣沖，因公司與錩盛之合約款項，匕工有76%盈餘分配權。5.若臺工款項及外勞現金部分，仍需由公司支付，建請公司仍依上項所述辦理」。依上開會議紀錄「擬請」、「建請」之文義解釋可知，被告匕工公司上開其所積欠原告之代墊款由被告錩盛公司款項扣抵之意見，僅具「建議」性質，並未經原告同意，是原告自有選擇向被告匕工公司請求返還代墊款項或逕向被告錩盛公司扣抵款項之自由，被告匕工公司並無強制原告選擇其一之權利，而被告匕工公司又未舉證原告已向被告錩盛公司扣抵而受償此部分款項，故原告依91年10月21日會議紀錄，向被告匕工公司請求返還代墊款，依法並無不合，是被告匕工公司辯稱原告代墊款業經原告向被告錩盛公司扣抵而不得再為本件請求，依法無由，委無足取。
八、被告匕工公司抗辯其尚有未估驗之工程款1,080,000元、保留款736,206元、材料款盈餘分配請求權6,004,860元，以之抵銷原告本件債權，故原告本件請求為無理由云云。然查：
（一）被告匕工公司就其尚有1,080,000元工程款債權一節，並未舉證以實其說，此抗辯自難採信；而被告匕工公司保留款債權736,206元亦經原告於91年10月21日抵銷，故被告匕工公司已無保留款債權可供抵銷原告本件債權。
（二）附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。民法第99條第1項定有明文。被告匕工公司以90年8月7日會議紀錄辯稱其對原告有6,004,860元材料款盈餘債權。惟查：縱認被告匕工公司所辯兩造曾約定被告匕工公司有1/2材料款盈餘分配請求權一節屬實，然卷附90年8月7日會議紀錄載明：「材料款70元/㎡，預計於結構體全面補料完成後進行材料款之假決算，盈餘部分，雙方各有一半之權利」，依上開紀錄內容，可知被告匕工公司材料款盈餘分配請求權係附有「俟結構體全面補料完成後進行材料款之假決算而有盈餘」之停止條件，然系爭工程未待結構體全面補料完成，即因被告匕工公司嚴重遲延5、7區工程而中途終止工程合約，已如前述，故上開停止條件既尚未成就，被告匕工公司自無材料款盈餘分配請求權，是其辯稱有材料款盈餘分配債權可供抵銷原告本件債權，即無可採。
九、（一）工程合約第17條第1項：「保證人應保證乙方（即被
告匕工公司）確實履行本合約之一切責任。倘乙方有違背本合約各項規定，致甲方（即原告）所蒙受之一切損失，保證人應負連帶賠償責任」。被告匕工公司因可歸責於己之事由而遲延5、7區工程，其違反工程合約第15條第1、2項規定，已如前述，故被告匕工公司應依該2項規定負給付違約金8,800,000元之責（0000000+0000000＝0000000）。而被告錩盛公司依工程合約第17條第1項即應就8,800,000元與被告匕工公司負連帶賠償責任。被告錩盛公司辯稱原告未催告其代為施作，亦未將91年10月4日備忘錄送達被告錩盛公司，故原告不得請求其負連帶賠償責任。惟查：
１、承攬勞務之施作具有專屬性，除承攬契約另有約定得由保證人或第三人代為履行外，原則上應解釋為保證人並不享有得代主債務人履行承攬勞務之權利；況依卷附公司變更登記表所示，被告錩盛公司所營事業項目為：1.送風機、風管、水處理噴漆臺、廢氣處理設備器材、集塵設備器材、塗裝設備器材及其有關機械設備之製造加工與買賣業務。2.前項有關業務之經營投資及進出口。依上開營業項目內容，被告錩盛公司顯不具施作模板之承攬技能，是被告錩盛公司辯稱原告應先催告其代為履行云云，依法依約均屬乏據，而不可採。
２、被告錩盛公司於被告匕工公司債務不履行時即應負連帶保證責任，此為保證責任之本質，並不因債權人是否曾就主債務人債務不履行一情通知保證人而有異；況通觀工程合約全文，原告與被告錩盛公司亦未約定原告請求被告錩盛公司負保證責任以其先送達備忘錄為要件，是被告錩盛公司此抗辯，依法依約亦屬乏據，委無足取。
（二）原告雖引工程合約第18條第4項「短欠公款」之文字，主張被告錩盛公司亦應就代墊款1,200,000元負連帶清償責任。惟查：工程合約第18條第4項前段載明：「乙方（即被告匕工公司）倘具前三項情節之一經甲方（即原告）催告限期開工或改善，仍不履行而解除合約時，應立即停工，負責遣散工人，並將已到之工具、材料等，交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程完工，再行結算，倘有短欠公款或甲方因此所受一切損失，應由乙方或其保證人負責賠償」。依上開文義可知，該條項係以被告匕工公司有債務不履行經原告解除合約，原告就被告匕工公司尚未完成之工程收回自辦或重新發包所產生之費用支出，須於工程完工後結算以計出被告匕工公司所需償還之款項，為其適用之要件。然原告本件所主張之代墊款，係其在被告匕工公司承攬期間內為其代墊施作工程所必要支出之費用，並無原告收回自辦或將被告匕工公司上開施作之工程交由其他承商施作之情形，顯非工程合約第18條第4項前段所指涉之情形，自無該條項之適用。況細究該條項責任性質，保證人應就主債務人債務不履行所生之一切損害負賠償責任，而為契約之債。惟原告本件代墊款之請求權基礎係民法第179條之不當得利，其為法定之債，債之發生原因既屬不同，原告如何得援引契約之債主張被告錩盛公司亦應連帶賠償代墊款之法定之債，是其此部分請求，依法洵屬無由，而無足採。被告錩盛公司辯稱其無須就代墊款負連帶責任，依法有據，應係可採。
十、綜前所述，原告依工程合約第15條第1項、第2項、第17條第1項、民法第179條之法律關係，請求被告連帶給付8,800,000元、被告匕工公司應再給付1,200,000元及均自起訴狀繕本送達（即93年8月31日）之翌日（即同年月9月1日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，即屬無由，應予駁回。
陸、因本件事實業臻明確，故兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，即無須再予審酌，爰未逐一論述，附此敘明。
柒、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行，經審核後分別酌定相當擔保金額准許之，而原告敗訴部分之假執行聲請，即因訴之駁回而失依據，故併予駁回。
捌、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日
民二庭審判長法 官 黃茂宏
法 官 黃明展法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 12 日
書記官 林柑杏