臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度建字第24號原 告 興亞營造工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林永頌律師
張毓珊律師被 告 嘉義市政府法定代理人 戊○○訴訟代理人 張雯峰律師複 代 理人 李怡蓉訴訟代理人 奚淑芳律師
張蓁騏律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國96年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆仟叁佰玖拾伍萬壹仟壹佰柒拾柒元及自民國九十五年一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹仟肆佰陸拾伍萬壹仟元或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆仟叁佰玖拾伍萬壹仟壹佰柒拾柒元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。查原告原起訴請求判決：「（一）被告應給付原告新台幣（下同）79,751,454元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。（二）確認被告對原告關於「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」「空調工程」之保固保證金債權新台幣壹佰捌拾萬貳仟零伍拾柒元不存在。（三）前開第一項聲明，原告願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於起訴狀繕本送達被告後，於民國96年4月16日行言詞辯論時變更其聲明為：「（一）被告應給付原告77,056,373元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。（二）被告應將面額1,500,461元，號碼A0000 000，帳號0000000000000，存款人為暐翔國際工程股份有限公司之合作金庫銀行定期存款存單乙張返還予原告，被告並應以質權消滅通知書通知合作金庫頭份分行。（三）確認被告對原告關於「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」「空調工程」之保固保證金債權1,802,057元不存在。（四）前開第一、二項聲明，原告願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」且原告就請求被告給付空調工程尾款3,326,710元並返還履約保證金之定期存單1張，以及確認保固保證金債權1,802,057元不存在部分，原係依據「契約承擔」後基於空調工程部分契約當事人之地位為主張，嗣變更改依受讓空調工程工程款及履約、保固保證金債權之法律關係為請求，核其上開訴之變更業經被告同意，從而，原告所為訴之變更，於法尚無不合，應予准許。
貳、原告主張：
一、被告應依物價指數給付調整工程款73,729,663元部分：㈠被告前於90年9月5日以791,800,000元之總價將「嘉義市市
政中心南棟大樓新建工程」（下稱系爭工程）中之「建築工程」決標予原告公司，雙方並簽訂工程契約。系爭工程開工後，國內營建物價原維持平穩，然自91年底以後國內營建營造工程物價指數開始上漲，及至92年以後波動更為劇烈，特別是預拌混凝土、鋼筋及金屬類等材料，總計台灣地區營造工程物價總指數、鋼筋指數、金屬製品類指數自90年9月5日開標以來至原告93年10月10日完工為止漲幅最高各達到百分之24.66（93年10月：124.87/100.19＝1.2463）、百分之12
7.38（93年3月：224.13/98.57＝2.2 738）、百分之94.39（93年3月：191.77/98.65＝1.9439）因此，原告自92年2月25日起，即函告被告考量營建物價劇烈變動所造成之衝擊，針對工程款予以合理之調整，以補償原告之鉅額損失。
㈡系爭工程施做期間，行政院曾於92年4月30日頒佈「因應國
內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」（下稱「92年原則」），表示凡廠商要求就鋼筋材料協議調整工程款者，機關得參考該原則依行政院主計處公布之「金屬製品類指數」針對漲跌幅超過百分之5之部分辦理物價調整，而該原則適用期間得溯及於91年6月1日以後施做之工程。原告於該原則頒佈後更多次發函予被告，請求依該原則辦理工程款之調整。及至93年5月3日，由於國內營建物價波動仍劇，行政院復頒佈「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱「93年原則」），針對機關辦理工程採購實際完工日期在92年10月1日以後，而廠商要求依該原則協議調整工程款者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關「應」同意以行政院主計處公布之「台灣地區營造工程物價總指數」針對超過漲跌幅百分之2.5之部分辦理工程款之調整。原告依據該原則，復多次函請被告辦理契約變更，關於92年9月30日以前已領之工程款以「92年原則」適用之「金屬製品類指數」針對「金屬類材料」金額超過「百分之5」之範圍辦理調整，而關於92年10月1日以後已領之工程款則依「93年原則」以「營造總指數」針對「全部工項」於超過「百分之2.5」之範圍內辦理調整。
㈢詎料，被告對於原告前後十餘次之請求，無視國內營建物價
飆漲幅度已遠超過原告投標時所能預見之事實以及行政院頒佈前開二原則之精神，一概以「系爭契約第6條第3項已規定：『本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失』」以及「本府財政困窘，且本工程標餘款尚有辦理附屬工程等經費需求」為由加以拒絕，原告雖無奈，在營建成本劇增之情況下，仍勉力施做，系爭工程終於93年10月10日完工，系爭工程完工後，原告復於93年12月29日函請被告依前開二原則調整工程款，惟被告不願調整，仍以「礙難辦理」函覆原告。原告復於94年4月19日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，案經工程會依政府採購公平合理之原則建議被告同意依「92年原則」及「93年原則」辦理物價調整工程款，依各該原則計算方式給付原告調整後之金額，惟被告函覆不願同意，終至調解不成立。原告無奈，僅得提起本訴。
㈣系爭工程施做期間原物料價格飆漲程度遠超過原告得標締約
時所得預見範圍，如仍依系爭契約計算工程款將顯失公平，故本件應有情事變更原則之適用，原告得依情事變更原則及行政院前開二原則請求調整工程款：
⒈根據行政院主計處公布物價指數，系爭工程施做期間原物
料價格飆漲程度迥異於往常，已遠超過原告得標締約時所得預料之範圍：
⑴原告得標開工前後，截至91年10月以前（自88年9月至
91年9月3日間），下列營建物價指數（以90為基期100）變動幅度甚為緩和：
①營建物價總指數：指數最高為103.27（91年7月），
最低為99.49（90年5月），平均年增（減）率（即與前一年相比之物價上漲幅度）在百分之2以內（88年10月至12月：0.196%；89年：-0.48%；90年：-1.01%；91年1月至10月：1.995%）。
②鋼筋指數：指數最高為123.96（91年6月），最低為9
9.28（88年9月），平均年增（減）率在百分之15以內（88年10月至12月：-6.9%；89年：2.56%；90年：
-1.91%；91年1月至10月：14.299%）。
③金屬製品類指數：指數最高為116.19（91年7月），
最低為98.1（89年1月），平均年增（減）率90年底以前均在百分之4以內，91年10月以前亦在百分之10以內（88年10月至12月：-3.64%；89年：3.17%；90年：-2.04%；91年1月至10月：9.552%）。
⑵惟系爭工程施做一年後，自91年底國內營建物價開始飆
漲，及至93年10月10日施做完成前，物價指數變動幅度甚為劇烈：
①營建物價總指數：系爭工程開標時指數為100.17，施
做前一年指數甚至還有下滑，惟自91年底之後價格一路上揚，92年之後飆漲更速，最高為124.87（93年10月），漲幅最高達到百分之24.66，平均漲幅亦有百分之8.37。而92年、93年1至10月之平均年增（減）率分別為百分之4.67、百分之14.25。②鋼筋指數：系爭工程開標時指數僅98.57，施做前一
年指數甚至還有下滑，惟自91年底之後價格一路上揚，92年之後飆漲更速，最高為224.13（93年3月），漲幅最高達到百分之127.38，平均漲幅亦有百分之46.39。而92年、93年1至10月之平均年增（減）率分別為百分之21.84、百分之44.2。
③金屬製品類指數：系爭工程開標時指數僅98.65，施
做前一年指數甚至還有下滑，惟自91年底之後價格一路上揚，92年之後飆漲更速，最高為191.77（93年3月），漲幅最高達到百分之94.39，平均漲幅亦有百分之35.97。而92年、93年1至10月之平均年增（減）率分別為百分之18.84、百分之37.7。
⑶由上可知，系爭工程施做期間自91年底以後原物料價
格飆漲程度劇烈，尤其是鋼筋等金屬類製品漲幅幾達一倍以上，已遠超過原告於90年9月5日得標締約時所得預料之範圍。
⒉行政院頒佈之「92年原則」、「93年原則」，更足以證明
此波營建物價飆漲程度超乎尋常，於超過總指數百分之2.5或金屬製品類指數百分之5之部分已非廠商得標締約時所得事先預料之範圍：
⑴如前所述，行政院為因應此波鋼筋、金屬類物料帶動所
有營建物料價格劇烈變動之趨勢，先於92年4月30日頒佈「92年原則」，復於93年5月日頒佈「93年原則」，顯見此波營建物料飆漲幅度超乎正常範圍，若非行政院出面協商頒訂處理原則，命所屬機關辦理契約變更依物價指數調整工程款，不足以減輕將營造廠商因不可預料風險所承受之鉅大損失。
⑵而前揭「92年原則」規定機關得依「『金屬製品類指數
』針對漲跌幅『超過百分之5』之部分」辦理物價調整，「93年原則」則規定機關應同意以「『台灣地區營造工程物價總指數』針對漲跌幅『超過百分之2.5』之部分」辦理工程款之調整，顯見「金屬製品類指數」於「百分之5」之漲跌幅內、「營造工程物價總指數」於「百分之2.5」之漲跌幅內均屬正常之物價波動，係廠商可事先預見並進行避險措施之範圍，此與系爭工程開標前三年營建物價正常波動之幅度不謀而合，而超出此範圍者則非正常波動，廠商事前難以預料。
⑶是故，系爭工程施做期間金屬類製品物價及營建總物價
飆漲高達百分之94.39（93年3月：191.77/98.65＝1.9439）與百分之24.66（93年10月：124.87/100.19＝1.2463）之幅度，已超出前開原則所揭示之「金屬製品類指數百分之5」以及「營造工程物價總指數百分之2.5」正常漲跌幅，顯見已有原告於得標締約時難以預料之情事變更事實發生。
⒊系爭營造物價之超常變動發生於系爭契約成立後，既係原
告事前所難以預料且係完全不可歸責於原告之情事，如仍依約計算工程款將對原告顯失公平，故本件應有民法第227條之2第1項之規定，本件應有該款項「情事變更原則」之適用，被告應依前開行政院二原則就物價指數超出原告所能預見部分工項之工程款進行調整，以維公平。
⒋針對本件爭議，行政院公共工程委員會之調解建議亦認被
告基於政府採購公平合理之原則及情事變更原則之精神，應依行政院前開二原則調整工程款，益可證原告主張依情事變更原則調整工程款之請求為有理由。
㈤原告依據情事變更原則，並參照行政院前開二原則，向被告請求之金額計算方式如下：
⒈92年原則部分：
⑴適用標的：系爭工程「91年6月1日起至92年9月30日以前施做」之「金屬類材料」。
⑵追加範圍：針對金屬類指數漲幅超過（開標時指數）百分之5部分辦理工程款追加。
⑶原告依照上列行政院92年原則之計算方式，就系爭工程於「91年6月1日起至92年9月30日以前」完成估驗之「金屬類材料」，依92年原則計算，兩造合意該金額為29,778,486 元，原告依此合意之金額為請求。
⒉93年原則部分：
⑴適用標的：「92年10月1日起至93年10月10日以前」施做之「全部營建工程材料」。
⑵追加範圍：針對台灣地區營造工程物價總指數漲幅超過
（開標時指數）百分之2.5部分辦理工程款追加。⑶原告依照上列行政院93年原則之計算方式，就系爭工程於
92年10月1日以後（即第15期估驗以後）完成估驗之全部物料，依93年原則計算，兩造合意該金額為43,951,177元，原告依此合意之金額為請求。
⒊合計原告請求調整工程款之金額為73,729,663元（29,778,486+43,951,177 ＝73,729,663元）。
二、關於請求被告給付空調工程尾款3,326,710元並返還履約保證金之定期存單1張，以及確認保固保證金債權1,802,057元不存在部分：
㈠系爭工程原係由原告與訴外人茂晉企業股份有限公司（下稱
「茂晉公司」）共同標得，由原告負責營造工程，而由茂晉公司負責水電工程與空調工程，並以原告為代表廠商，全盤負責系爭工程投開標與履約相關事宜。嗣因茂晉公司無法繼續履約，經徵得被告之同意後，原告、茂晉公司、喬鋒機電股份有限公司（機電工程部分，下稱「喬鋒公司」）、暐翔國際工程股份有限公司（空調工程部分，下稱「暐翔公司」）四方即於91年6月11日簽訂協議書，由喬鋒公司與暐翔公司分別概括承受茂晉公司於水電工程與空調工程部分契約全部之權利義務，並由原告、喬鋒公司及暐翔公司各自就其承攬金額向被告繳交履約保證金。暐翔公司於是以其於合作金庫銀行頭份分行之四張定期存款存單共60,001,844元（每張金額均為1,500,461元）設定質權於被告，作為履約保證之用。
㈡惟暐翔公司於系爭工程93年10月10日完工後不久，即因破產
無法繼續履約，關於系爭空調工程於驗收階段請領使用執照接上電力管線後，無法進行效能測試之驗收與改善。原告身為共同投標及代表廠商，為使系爭工程順利完成驗收結算，在徵得業主即被告之同意後，遂於94年2月4日與暐翔公司訂立協議書，由原告概括承受暐翔公司就系爭工程對被告一切之權利與義務，而本工程未領工程款、保留款、及履約保證金約定全權讓與原告承受。主要內容如下：
⒈第1條：「暐翔公司因有違反91年6月11日…共同投標協議
書…之約定，暐翔公司同意將其就本工程對嘉義市政府所衍生之一切權利義務讓與興亞公司依本協議書概括承受。」⒉第2條：「本協議書簽立同時暐翔公司不得再以任何理由
向興亞公司與嘉義市政府主張本工程之任何權利。」⒊第3條：「暐翔公司同意本工程未領工程款、保留款及履
約保證金…約定全權讓予興亞公司承受。」㈢嗣後原告、喬鋒公司、暐翔公司三方更於同年3月16日至公
證人面前簽訂協議書，再次確認前揭2月4日協議書之旨：第
2 條強調：「暐翔公司公司（空調工程）日後所有工程款、保留款及履約保證金，亦均已依94年2月4日協議書讓與興亞公司承受，今再次確認，經參方同意暐翔公司所有款項均匯至代表廠商興亞營造工程股份有限公司帳號。」該協議並經被告於同年3月31日以書面同意備查。
㈣縱認被告並未同意原告概括承受（即契約承擔）且原告對被
告之通知亦不構成契約加入，然而暐翔公司既已授權原告為其繳納及領回履約、保固保證金並領取工程款，且將上開債權讓與原告，此可自94年2月4日原告與暐翔公司所訂協議書第3點得知，原告並於94年3月21日將此協議書內容發函予被告，被告並沒有發函表示反對暐翔公司將上開債權讓與原告，業已發生債權讓與之效力。則原告自得基於債權讓與之受讓人之身分，主張暐翔公司對被告的工程款及保證金返還請求權。
㈤更何況，被告尚曾於94年5月5日原、被告間關於系爭工程工
期展延之爭議確定之後，將空調工程部分先前因進度落後對暐翔公司折減之工程估驗款4,679,770元，直接匯入原告之帳戶，益可證其已承認前揭暐翔公司與原告所定契約承擔協議，對其發生效力。
㈥按「保固保證金，得以相當額度之履約保證金或應付契約價
金代之。」行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項所頒佈之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第24條第2項分別定有明文。原告於結算驗收證明書作成後，基於受讓空調廠商暐翔公司對被告債權之地位，針對系爭空調工程部分之保固保證金，遂多次透過面會或電話方式，向被告承辦人及監造單位丙○○建築師主張依政府採購法子法「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第24條第2項之規定以相當額度之履約保證金代之，並請求被告給付工程尾款。
㈦詎料，被告因於94年8月24日收受台灣嘉義地方法院94年執
字第10023號執行命令，表示有暐翔公司之債權人針對暐翔公司因系爭工程對於被告之工程款債權進行扣押，遂對原告前開以履約保證金轉作為保固保證金並領取工程尾款之請求產生執行疑義，遲遲不願執行。被告委託之監造單位丙○○建築師更針對原告前揭請求傳真發函詢問工程會，而工程會覆以「所詢疑義，屬履約管理事項，應依『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第24條及契約規定辦理」。
㈧暐翔公司對於被告之工程款債權既已不存在，則法院所發之執行命令對於原告被告間之權利義務關係自不生任何影響：
如前所述，暐翔公司針對系爭工程空調部分之工程款、保留款、履約保證金等債權業已於94年2月4日起讓與給原告，則被告雖於94年8月22日收到法院所發執行命令，惟其時暐翔公司對於被告之債權已不存在，其債權人依法自不得就系爭空調工程之工程款、履約保證金等債權聲請強制執行，故法院所發之執行命令對於原告、被告間之權利義務關係自不生任何影響，被告於收到該執行命令後依法應以該筆債權並非暐翔公司所有為由向執行法院聲明異議。
㈨原告曾向被告出具林永頌律師之法律意見書，以暐翔公司對
被告主張之工程款債權及履約保證金返還、轉換之權利早已於94年2月4日為原告所概括承受為由，主張前揭諸權利已不為法院執行命令所及，惟被告仍不願依原告所請辦理空調部分工程尾款領取事宜。原告無奈，只得起訴請求被告依約給付尾款3,326,710元，並請求退還扣抵保固保證金後之履約保證金之定期存單1紙，以及確認保固保證金債權1,802,057元不存在，其各項說明如下⒈工程尾款3,326,710元部分：
⑴如兩造工程契約第9條第1項第2款後段規定：「於該工
程完成，機關驗收合格辦妥結算，且由廠商繳納工程保固金後，一次無息給付尾款。」⑵而兩造工程契約第16條第1項第2款亦規定：「履約保證
金依工程進度百分之25、50、75及正式驗收合格後，分四期各以百分之25，無息退還。」⑶是故，今被告既已於94年8月8日驗收合格並辦妥結算，
而原告亦已繳納系爭空調工程之保固保證金，則被告依約自應給付尾款3,326,710元。
⒉退還扣抵保固保證金後之履約保證金之定期存單1紙部分：
⑴因暐翔公司當初係以4張合作金庫定期存款存單（每張
面額1,500,461元）設定質權予被告之方式繳付履約保證金，（其後被告已退還予暐翔公司1張存單），故原告關於履約保證金之退還，依系爭工程契約第16條第6項第3款僅得請求取消質權設定，返還存單，而無法請求其以現金方式返還，先予敘明。
⑵系爭工程之履約保證金為3張仍設質於被告之定期存款
存單，面額分別為1,500,461元，3張總計4,501,383元，原告爰以目前仍設質於被告之2張履約保證定期存款存單扣抵保固保證金（系爭空調部分工程之保固保證金為系爭工程結算工程款之3%，即相當於1,802,057元）、未繳之逾期罰金（245,023元）及水電費用（665,685元）。
⑶至於未用來扣抵保固保證金、逾期罰金之定期存款存單
1張，則請求被告返還予原告，且依系爭工程契約第16條第6項第3款約定，被告並應以質權消滅通知書通知合作金庫頭份分行。
⒊又關於系爭空調工程之保固保證金，原告已由履約保證金
轉抵繳納，是被告對原告之保固保證金債權已不存在，此為原告請求被告給付尾款所據之重要法律關係，故原告對此有受確認判決之法律上利益甚明，故原告對此法律關係得一併提起確認之訴。
三、聲明：㈠被告應給付原告77,056,373元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應將面額1,500,461元，號碼A0000000，帳號000000000
0000，存款人為暐翔國際工程股份有限公司之合作金庫銀行定期存款存單乙張返還予原告，被告並應以質權消滅通知書通知合作金庫頭份分行。
㈢確認被告對原告關於「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」「空調工程」之保固保證金債權1,802,057元不存在。
㈣前開第一、二項聲明，原告願以現金或等值之台灣銀行無記
名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」
四、對被告抗辯所為之陳述：㈠系爭契約第6條第3項雖明定「如遇物價波動不予調整」，惟
該條款係被告擬定單方面限制原告行使權利之定型化約款無疑：
⒈系爭工程契約條款係被告為其本身及所屬各機關學校與「
不特定廠商」簽約而片面擬定之定型化契約條款：如系爭工程契約第2頁契約標頭「嘉義市政府暨所屬各機關學校工程採購契約民國90年1月修正」所示，系爭工程契約絕非被告為與原告簽約所擬，而係「被告為其本身及所屬機關學校」於「各個不同工程」中向「不特定廠商」招標、簽約所擬定統一制式的定型化條款。而由系爭契約條款均為電腦打字印好，而「得標廠商」及「工程編號」等欄則係以手寫方式填入一節，益可證系爭契約係被告片面所擬定之定型化契約，原告於得標後僅有選擇接受或不接受之自由，並無就契約內容磋商之空間。
⒉且公共工程之承攬人（如原告）於得標前後，礙於機關（
如被告）與承攬人間懸殊之經濟地位，實無與被告進行磋商進而更改契約條文之可能：國內公共工程之採購契約均係由行政機關於招標前片面擬定。而國內承包公共工程之廠商眾多，競爭激烈，礙於得標以維持經營之壓力，對於招標文件中之疑義，即有不敢向機關請求釋疑者；相對地，各機關基於「少數買方」及具有契約解釋權之經濟優勢，於開標前對於廠商關於契約釋疑之請求，或以作成對己有利之解釋回應之，或以「依政府採購相關法令辦理」等未具體釋疑之空言回應之，則承攬人於得標前實無與招標機關進行磋商進而更改條文之可能。而承攬人於實際得標後，各發包機關更以承攬人既已參與投標，則顯已同意招標文件各項契約內容為由，要求得標之承攬人簽訂其片面擬定之定型化契約，否則機關即得以政府採購法第101條第7款「得標後無正當理由而不訂約者」為由，將得標廠商名稱刊登政府採購公報，如此一來，承攬人於得標後亦更無與招標機關進行磋商進而更改條文之可能。由上可知，公共工程之得標廠商僅有選擇接受或不接受（即附合與否）招標機關片面擬定定型化契約條款之自由，並無就契約內容進行磋商及自主決定之空間。
⒊因此，系爭契約係屬定型化契約，其中有免除或減輕預定
契約條款之當事人責任或使他方拋棄權利或限制其行使權利之條款，而顯失公平者，應有民法第247條之1第1、3款作無效解釋之適用，被告徒以系爭契約係經公開招標程序得標簽定，罔顧締約雙方懸殊之談判實力，硬將系爭契約條款曲解為特定人間經協商所商議條款，實有違誤，顯不足採。
㈡因系爭契約第6條第3項為定型化約款，依法應為無效，縱非
無效，亦應作限縮解釋；且基於衡平理念，被告不得預先以契約排除情事變更之適用：
⒈民法第247條之1第3項規定：「依照當事人一方預定用於
同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：…（一）免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。（二）加重他方當事人之責任者。（三）使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。（四）其他於他方當事人有重大不利益者。」⒉又關於定型化契約之解釋，向來均認為應遵循下列三大原則。
⑴客觀解釋原則：個案之特殊情況原則上應不予考慮，而以通常一般人之了解可能性為其解釋標準。
⑵限縮解釋原則：定型化契約旨在排除任意規定，尤其是
免責條款者，應作限制解釋，以維護契約相對人之利益。
⑶不明確條款解釋原則（有利他方解釋原則）：定型化契
約經解釋後，尚有多種解釋可能性存在時，應適用較有利於被告之解釋。
⒊系爭約款係被告單方面擬定限制原告權利行使之定型化約
款，刻意免除被告責任，並強將物價波動所生風險加諸於原告，顯失公平，應為無效：
⑴系爭工程契約係由被告單方面所訂立用於對多數廠商招
標之定型化契約，原告於得標後並無更改系爭工程契約之可能。且系爭契約第6條第3項既言明「『廠商』不得要求調整單價」，顯係專門針對原告一方而設，故系爭約款顯係單方面限制原告行使權利之定型化約款。
⑵系爭定型化約款既單方面限制原告於物價波動時，不得
調整工程款，在物價波動程度已超過一般人所能預見範圍之情況下，對原告顯失公平，依前開民法第247條之1第1項第1、3款之規定，應為無效。
⒋系爭約款縱非無效，依定型化契約解釋原則亦應作有利於原告之限縮解釋，依上述原則進行解釋如下：
⑴客觀解釋：所謂「物價波動」應指「通常一般人所得了
解、預見之正常物價波動範圍」，尤其工程承攬契約為持續性契約，契約存續時間拉長，則雙方對於將來的風險難以預測，故原告因系爭約款所承受「因物價波動所生之風險」應僅限於其客觀上所得預測範圍內之風險，至於系爭工程因物價「超常」波動所承受之風險則不在系爭約款規定範圍內。
⑵限縮解釋：如前所述，系爭約款既單方面限制原告權利
之行使，將物價波動所生全部風險強加於原告，使被告免於負擔因物價波動所生之風險，自應將其適用範圍限縮於「可得預測之正常物價指數波動範圍內」，以維護契約相對人即原告之利益。
⑶不明確條款解釋（有利他方解釋）：在系爭條款所稱之
「物價波動」範圍為何並不明確之情況下，應作有利於原告之解釋，即認為所謂「物價波動」應限縮於「一般物價指數波動所得預期之範圍內」，而非不論物價波動劇烈之程度，一概不許調整工程款。
⒌因此，系爭工程契約縱有約定「如遇物價波動不予調整」
之約款，惟基於衡平理念，系爭約款對於當事人締約當時不可預見之情事劇變仍不得排除情事變更原則之適用，否則將使契約之一方於情事顯有變更時難以救濟，顯失公平。況行政院「九十三年原則」亦有謂：「無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處…辦理工程款調整。」參酌前開實務見解，顯見在政府針對重大情事變更已頒訂處理原則之情況下，縱使原契約關於物價調整有所約定，亦不得據以排除政府方案所採情事變更原則之適用。故系爭契約雖已明定「不予依物價調整」，本案仍有行政院前開原則之適用。
㈢被告系爭工程之預算完全係由中央所補助，且尚有標餘款，
則其顯有餘力依照92年原則、93年原則於系爭工程核定預算內支應，縱有不足，亦得於行政院核定之次一年度預算額度內編列支應：
⒈被告系爭工程之預算完全係由中央行政院所補助，系爭工
程之物價調整自應比照中央機關有行政院前開二原則之適用：
⑴被告系爭工程之預算依據行政院公共工程委員會90年7
月24日90工程企字第900028092號令，核定為9億3,000萬元，此有系爭工程第二次公開招標公告可稽。
⑵而如被告被證七號行政院92年8月21日函所示，系爭工程所需之經費完全係由行政院所撥付補助。
⑶是故，系爭工程實與中央機關之工程無異，應比照中央各機關適用行政院92年、93年二原則之物價調整規定。
⒉系爭工程尚有標餘款，則被告顯有餘力依照92年原則、93年原則於系爭工程核定預算內支應：
⑴按行政院93年原則「壹、處理措施」規定：「…四、機
關依本處理原則辦理物價調整所需增加之經費，應優先自各該工程發包節餘款支應獲各該計畫奉核定預算內勻支，如有不足，則依規定在相關科目內勻用，獲於行政院核定之次一年度歲出概算額度內編列支應。」⑵而如前所述，系爭工程預算為9億3,000萬元，而系爭工
程決標金額為791,800,000元，則系爭工程尚有標餘款138,200,000元（930,000,000-791,800,000=138,200,000）甚明。縱令扣除系爭工程變更設計追加金額16,321,510元（22,655,124.48-6,333,61 4.48=16,321,510），亦尚有一億以上之標餘款。
⑶由上可知，被告顯有餘力依照92年原則、93年原則於系爭工程核定預算內支應。
⒊退萬步言，縱標餘款及各工程計畫之預算有不足，依行政
院93年原則「壹、處理措施」第四條規定，被告亦得於行政院核定之次一年度額度內編列支應。
㈣物價指數調整款請求權係特殊請求權，不是工程報酬，時效
為15年；退萬步言，縱令該請求權屬於工程報酬性質，亦因承攬報酬之時效應自完工驗收時起算，而未罹於時效：
⒈物價指數調整款請求權係特殊請求權，不是工程報酬，時效為15年：
⑴查「物價指數調整款」之性質並非單純取決於工作，而
係根據計價月份之物價指數高低為計算，故即使有此約定，如物價未發生波動，則承攬人亦不得請求，因此核其性質自非承攬之報酬，而係一獨立之請求權，故其請求權並無民法第127條第7款2年短期時效之適用。
⑵復查原告起訴主張被告給付調整工程款之依據之一為民
法第227之2條「情事變更原則」。而民法第227之2條「情事變更原則」學說上有認為係形成權，亦有認為係請求權，惟縱係採請求權說，亦認該請求權應依民法第125條為15年時效，而無民法第127條第7款2年短期時效之適用。
⒉退萬步言，縱認原告請求權基礎係契約報酬請求權，系爭
契約性質上屬於承攬與買賣混合性質之「不動產買賣承攬」契約，依實務見解，其價金或報酬請求權時效本應為15年而非2年：查系爭工程之材料並非由定作人所提供，而係由原告及承攬人所供給，故系爭契約性質上屬於承攬與買賣混合性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約）就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第127條第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期時效消滅之適用。是故，原告系爭不動產買賣承攬價金報酬請求並未罹於時效甚明。
⒊退萬萬步言，縱令該請求權屬於工程報酬性質，亦因承攬報酬之時效應自完工驗收時起算，而未罹於時效：
⑴查各期估驗款係因考慮工程耗時費日，為免承攬人因已
投入大筆資金而無法回收，資金運轉陷於困難，故於工程施做期間分期就已施做之部分進行估驗後先行放款，給予承攬人融通資金之方便。惟因工程完工後尚須結算工程款及辦理加減帳，故僅具融資性質之各期估驗款不能視為承攬報酬已經結算給付，其時效須待工程驗收結算後始得起算。
⑵是故，退萬步言，縱令各期物價調整款請求被認為具有
工程報酬性質，系爭比照承攬報酬之2年請求權時效亦應自完工驗收時起算，亦即自93年10月10日起算，而非自各期估驗完畢後起算。故原告94年12月19日起訴請求，並未罹於時效。
⑶更何況原告自92年2月開始，即不斷發函向被告請求依
物價調整工程款，而於完工後並曾持續發函、並至行政院公共工程委員會進行調解，期間未曾中斷6個月，是故縱以2年計算消滅時效，原告之請求亦未罹於時效甚明。
㈤原告依92年原則請求增加之工程款已扣除工資部分請求；又
93年原則既以「總指數」為調整基準，實已將材料飆漲、工資微跌整體趨勢考慮在內，故原告依該原則以「當期估驗款」計算請求金額並無違誤：
⒈如原告附表六所示，原告依行政院92年原則請求調整工程
款之各工作項目金額，均乘上其每一單位所含鋼筋或金屬類材料之「鋼筋價權重」，亦即公式中的「D」，其數值計算方式及依據詳如「附表八：原告依據行政院92年原則請求各工作項目之鋼筋價權重計算表」及各項目之單價分析表。由上可知，原告依92年原則請求調整工程款之金額僅單就各工作項目之「鋼筋或金屬類材料」金額請求追加，早已扣除「工資」及其他「非屬鋼筋或金屬類材料」部分之金額。
⒉93年原則係以「總指數」為調整基準，已將材料飆漲、工
資微跌之物價整體趨勢考慮在內，原告以「當期估驗款」計算金額並無違誤：
⑴如原告書狀所附附表七及行政院93年原則所示，該原則
係以「物價總指數」為調整基準，針對總指數漲跌幅超過2.5％之部分進行調整。
⑵而如原告書狀所附附表四台灣地區營造工程物價指數所
示，系爭工程施做期間（90～93年間）「工資」之價格雖稍有下跌，惟其跌幅不大，相對於開標當年之工資指數100，系爭工程施做期間亦僅滑落至95、97之間；反之，各類材料物價指數於系爭工程施做期間均呈現大幅上漲趨勢，其中砂石、木材製品、瀝青製品等指數均自開標當年之100，上漲至130以上，漲幅達30％以上，而金屬類製品指數更高達190，漲幅幾達一倍。
⑶查93年原則既係以「總指數」為調整基準，則自然已將
前開材料飆漲、工資微跌之整體物價波動趨勢考慮在內，故為節省承商以各類不同指數標準計算不同材料調整金額所衍生之勞費成本，93年原則以「各期包括工料之估驗款」乘以「物價總指數漲幅超過2.5％」計算請求金額，並無違誤。
⑷否則，若依被告所稱工料當分離計算，則原告針對各類
飆漲之材料自當得以較物價總指數更劇烈之漲幅請求更高之金額，始為公平，而此得出之金額對原告將更為有利。被告若主張工料不應按物價總指數合併計算，自應針對按工料個別指數分別計算對其有利一事，加以舉證。
㈥原告與協力廠商間本不適用92、93年原則，且原告與之所定
契約多已反映上漲後之市價，並無調整必要，故不得以協力廠商未辦物調為由主張原告未受損害；況世紀鋼鐵結構股份有限公司（下稱世紀鋼構公司）、寶緯工業股份有限公司（下稱寶緯公司）等廠商確實曾向原告請求依物價辦理調整：
⒈原告並非政府機關，其與協力廠商間之契約本不適用92、
93年原則：查行政院「92年原則」、「93年原則」規定應辦理物價調整之業主為中央或地方政府機關，而原告並非政府機關，故原告與協力廠商之間本無「92原則」、「93原則」之適用。
⒉原告與協力廠商所定契約價格多已反映上漲後之市價，協
力廠商實際上未受有損失，故並無辦理調整價金之必要：⑴查工程實務上，營造廠商與業主機關所訂契約工期通常
長達一、二年以上，而其協力廠商（即小包）因僅承作其中部分工程，故協力廠商與營造廠間的契約期間均較營造廠商與業主機關所訂契約工期為短。而協力廠商為降低其不確定性及風險，均不願意提前於其上包營造廠得標時訂約，往往只願意在其承作之部分工程實際開始施做前依照當時市價訂約。
⑵系爭工程亦是如此，原告與被告間契約約定工期高達60
0日曆天，原告針對各段工作必是按工程進度陸續發包，斷不可能於得標締約後隨即發包完畢，此由原告係於90年9月5日得標，而鈞院函查結果例如「承作內裝天花板工程之尚友公司係於92年4月3日始與原告訂約」等情可清楚得知。
⑶是故，對於原告之協力廠商而言，其與原告締約當時所
定之契約價格均已反映物價上漲後之市價，其本身並未因物價上漲受有重大損失，故並無再依「92原則」、「93原則」辦理調整價金之必要。
⑷根據證人丁○○、乙○○，當可證明原告所主張「協力
廠商為降低其價格漲跌之不確定性風險，不願與上包簽訂較長契約，而其係按時價與上包訂約，故因物價上漲所承受之損失不大，不會再要求調整價格」等語，確實為真。
⒊況且，世紀鋼構公司、寶緯公司等協力廠商確實曾於工地
向原告請求依物價辦理調整，此可自證人原告工地主任己○○證明，原告甚至因此放棄對於世紀鋼構之部分逾期罰款以作為其因物價波動所受損害之補貼：
⑴查世紀鋼構公司與寶緯公司雖函覆鈞院「與原告間未依
『92原則』及『93原則』向原告辦理物價調整」云云，惟查，該二家公司針對此番物價波動，均曾於系爭工地現場向原告以及業主即被告請求辦理物價調整，此有原告派駐系爭工地之工地主任己○○可證。
⑵且查，原告甚至曾放棄對於世紀鋼構公司之逾期罰款近
2,7 00萬元，以作為其因物價波動所受損害之補貼：世紀鋼構關於物價波動所受影響，曾與原告協商，並於92年3 月10日出具完工切結書予原告，表示「依原定合約須於92年3月4日完工，但因物價波動…可於92年4月30日前完工，請准予展延，…」。而依原告與世紀鋼構之契約第6條第3項規定：「㈢逾期罰款：乙方（即原告公司）如未於約定期限內完工，每延誤一天違約金按工程總價千分之參給付甲方（即被告）。…。」是故，系爭工程實際完工期限倘發生遲延，則每延誤一天，被告得扣抵違約金相當於455,464元（151,821,331÷1000×3＝455,463.993）（含稅金額）。而原告於考量世紀鋼構因物價上漲所受損失後，同意依該公司所請將工期展延至同年4月30日，於此日之前完工均不對其逾期罰款，亦即放棄原對於世紀鋼構公司自92年3月4日至同年4月30日之逾期罰款近2,700萬元（455,464×（28＋30）＝26,416,912），以此補貼世紀鋼構因物價波動所受之損害，故誠難謂原告未曾對協力廠商給予物價調整。⑶根據證人己○○之證言，當可證明原告之協力廠商世紀
、寶緯確實曾對原告主張物價波動劇烈，致其購料困難，施工遲延，請求原告給予補貼，惟因業主未辦理補貼，故無法補貼給協力廠商，而原告雖未另給予世紀金額補貼，惟另准予其展延部分工期。
⒋自統榮鋼鐵企業股份有限公司（下稱統榮公司）丁○○、
友勝工業股份有限公司（下稱友勝公司）乙○○之證言亦可證明系爭工程施工期間鋼筋等原物料確實發生上漲，且漲幅劇烈，小包有時甚至有購料之困難，甚至導致施工遲延。
㈦原告於另案訴訟對世紀鋼構公司主張抵銷之逾期罰款與本案
無關；又兩造另案於工程會所達成300多萬調解，係因其中有可歸責於被告事由，又原告讓步1,500多萬管理費，被告質疑原告對世紀主張逾期罰款金額近2,700萬元與被告對原告罰款金額不相當，顯屬無稽，亦與本案無關：
⒈查原告前主張放棄對世紀鋼構公司之逾期罰款以作為物調
補貼之近2700萬元係『自92年3月4日起算至同年4月30日』因准予展延工期而放棄之逾期罰款，此有世紀鋼構與原告協商後於92年3月10日出具之完工切結書可稽，惟原告於另案訴訟所主張之用以抵銷世紀鋼構公司未領工程款之逾期罰款係針對世紀鋼構公司『超過92年4月30日以後』部分，因世紀鋼構公司直至92年4月30日迄未完工，逾期情況嚴重，直至93年1月始完工，此由原告於另案台中地方法院95建字63號訴訟爭點整理三狀原告對世紀鋼構公司主張原定完工期限為92年4月30日而非92年3月4日可參。
綜上可知，原告於另案訴訟對世紀鋼構公司主張抵銷之逾期罰款與本案所稱「考量世紀鋼構公司受物價波動影響，因給予展延工期而放棄原得主張之逾期罰款近2,700萬元」，本係二事，並無關連，被告未詳加查明，徒以此主張原告實際尚未受有損害云云，實係刻意混淆視聽。
⒊兩造另案於工程會所達成300多萬調解，係因其中有可歸
責於被告事由，又原告讓步1,500多萬管理費，被告質疑原告對世紀鋼構公司主張逾期罰款金額與被告對原告罰款金額不相當，顯屬無稽，亦與本案無關：查如前所述，世紀鋼構公司遲延情況嚴重，於原告同意展延至92年4月30日完工後，遲延情況仍持續，其承包之鋼構工程直至93年
1 月始全部完工，致原告尚須頃力催促其他受其遲延影響之小包加緊趕工。世紀對原告遲延情況與原告對被告遲延爭議並不完全相同，本無關連，不得相提並論。而兩造針對「工期」之另案，前經行政院公共工程委員會調解，認為原告未能依原定工期內完工，當中有可歸責於被告之因素，故建議被告准予展延165天，故原告於展延工期後，逾期12天，被罰款3,204,000元。又原告於調解時除請求展延工期外，並曾請求因展延工期所生之工程管理費15,499,548元，惟因調解委員之建議，始同意拋棄該請求，故原告實質上因工期遲延所生之損害非僅320多萬元，至少達1800多萬元（3,204,000＋15,499,548＝18,703,548），被告質疑原告對世紀主張逾期罰款金額與被告對原告罰款金額不相當云云，顯屬無稽。
㈧依照營利事業同業利潤標準，原告至少應自直接工程費之差
價賺取系爭工程總價16.25％之利潤，故其與協力廠商所訂單價本即較系爭合約單價為低，而由原告與協力廠商所訂部分單價較系爭合約單價為高、且較原告得標締約時之單價為高看來，原告確實因物價上漲蒙受損害：
⒈依照營利事業同業利潤標準，本件原告實際利潤包含直接
工程費差價，且應至少自直接工程費中賺取系爭工程發包總價16.25％之利潤，故其與協力廠商所訂單價本即會較系爭合約單價為低：
⑴依財政部國稅局所核定營利事業各業同業利潤標準，「
房屋建築營建業」之同業利潤標準毛利率為19％，亦即營建廠商於各工程案件所獲利潤，於扣除分攤公司管銷費用之前之毛利潤，應為各工程總價之19％。
⑵如系爭工程之工程估價單所示，系爭工程所編列之「包
商利潤及管理費」21,836,736元僅佔系爭工程總價791,800,000元之2.75％（21,836,736÷791,800,000＝0.0275），並未達到19％。
⑶由此可知，本件原告實際利潤包含直接工程費差價，且
應至少自直接工程費中賺取系爭工程發包總價16.25％之利潤，故原告與協力廠商所訂單價本即明顯會較系爭合約單價為低，否則原告根本無從獲取利潤。
⑷是故，被告以函查四家廠商回函發現「原告與協力廠商
所訂項目單價絕大部分均較原告與被告訂定工程估價單中之項目單價為低」，主張「原告已從中間差價獲取相當利潤，而未受有損失」云云，並不合理。
⒉如前所述，原告關於系爭工程最主要之協力廠商世紀鋼構
公司（世紀鋼構公司承攬金額佔原告承攬系爭建築工程之發包工程費571,030,612之四分之一以上，151,821,331÷571,030, 612＝26.58％）所受物價波動，已損失其原得對世紀鋼構公司主張近2,700萬元之逾期罰款，作為對於世紀鋼構公司之物價調整補償。
⒊復查，本件原告與協力廠商所訂部分契約之單價顯較系爭
合約單價為高，顯見原告確實因本次物價上漲蒙受損害：由原告書狀所附附表十一可知，對照原告與鋼筋、混凝土等材料協力廠商契約之項目單價與系爭工程合約之工程估價單中之項目單價，原告實際發包金額尚較系爭工程合約單價為高，顯見原告確實因本次物價上漲受有損害。
⒋且查，本件原告與協力廠商所訂契約單價亦較原告關於同
一項目於得標締約時之單價為高，益可證原告確實因物價上漲蒙受損害：
⑴以鋼筋為例：由原告書狀所附附表十二可知，鋼筋部分
之材料單價於原告投標締約前，每噸僅八、九千元間，惟對照附表十一編號1至4可知，原告於系爭工程締約期間，鋼筋之材料單價已高達每噸1萬、1萬1千元以上。
⑵以混凝土為例：①2000psi混凝土：由原告書狀所附附
表十三可知，混凝土部分之材料單價於原告投標締約前，2000psi混凝土每立方米僅800多元，惟對照上述附表十一編號5至6可知，原告於系爭工程締約期間，2000psi混凝土之材料單價已高達每立方米1019多元。②4000psi混凝土由上述附表十三可知，混凝土部分之材料單價於原告投標締約前，4000psi混凝土每立方米僅1100多元，惟對照上述附表十一編號5至6可知，原告於系爭工程締約期間，4000psi混凝土之材料單價已高達每立方米1300～1400元。
⑶其他項目：其他類似石材、天花板、地板隔間、防火門
、不銹鋼等項目，根據法院針對「鋼筋、混凝土以外其他建材」之協力廠商函查結果，由臺祺石材有限公司（下稱臺祺公司）回函說明欄之④略謂：「由於90年9、10月間本公司與其他廠商之材料及施工方式大不相同無法比較，唯以上本公司92年與興亞營造簽訂之價格，因91年起營建材料上漲，如本公司與興亞營造工程股份有限公司提前至90年9、10月簽約價格應可再低10～20％之間」等語可知，本件原告於90年9、10月得標締約時之預定利潤確實有因91年以後營建材料上漲而減少，則原告確實因系爭營建材料上漲受有損害。
㈨原告決標價格與本件原告事後請求因物價超常波動應調整金
額，本屬二事並無關連，原告今請求物價調整並無違公共工程公平競標之精神：
⒈系爭工程原決標價格所決定者係「業主於『物價正常波動
情況下』所應給付之工程款」，而本件原告所請求者係「得標後，因『事前所難以預料之物價波動』應按情事變更原則追加」的工程款，而原告依行政院92年原則、93年原則請求追加調整之金額亦均已扣除「依金屬類指數於5％以內」或「依營造總指數於2.5％以內」等物價正常波動範圍內之金額，則本件原告之請求與原決標金額實屬二事，並未關連，至為顯然。
⒉依物價調整工程款之請求惟於得標後發生情事變更之條件
下始得提出，此番物價波動既是所有投標廠商於投標時均難以預見，則今准予物價波動調整單價或賠償損失，更何況營造整體產業受此番劇烈波動影響甚大，行政院為此更頒 佈92年、93年二原則，若本案當初係由其他承商標得，亦會據該二原則及情事變更原則向被告請求增加調整給付，被告所稱「若准予物價波動調整單價或賠償損失，將有違公共工程公平競標之精神」，顯係拖詞。
㈩行政院92、93年原則係行政院於系爭營建物價超常波動持續
一段時間後因情況嚴重始出面頒訂，故該二原則均有溯及既往適用之規定，被告徒以鋼筋、混凝土等施工大部分於92、93年原則發佈前完成，故認原告未因物價波動受有損失，顯無理由：
⒈惟查，以混凝土為例，系爭建物為高達10樓之建物，而各
層均需混凝土，故施工至6F斷無已完成合約數量絕大部分之可能。且系爭工程關於混凝土所列之合約數量本即不足，故原告於鈞院另案94年建字第23號訴訟另外起訴請求此漏項及數量不足部分，根據原告於另案請求所根據之新附表一項次之⒈「鋼柱內混凝土漏列需用坍度27~25cm、水泥量400～500kg/m3之混凝土」、項次之⒋「連續壁劣質混凝土打除，漏列再澆置預拌混凝土280 kg/m3」、項次之⒊「結構體4000psi混凝土」顯示，原告實際施做數量尚不足6672.379立方米【2537.48+210+（29709.00
0 -00000.56）=6672.379】，此有另案原告原告書狀所附新附表一可稽，故被告所言截至92年3月27日止混凝土估驗計價數量已達原合約數量之92%云云，顯與事實不符。
⒉復查，行政院92、93年原則係於系爭營建物價超常波動持
續一段時間後始出面頒訂，故該二原則均有溯及既往適用，92年原則即回溯自91年6月起適用，而本件原告亦係依該二原則自91年6月起請求：
⑴如前所述，此番物價波動自91年起即開始陸陸續續上漲
，及至92、93年飆漲更速，而此番超常波動既非任何人於事前所得預料，行政院自不可能於波動一開始即出面頒訂相關因應原則，而係至系爭營建物價超常波動持續一段時間後，均不見回復正常波動水準，乃至承商損失慘重陳情，始出面頒訂。
⑵是故，行政院92、93年原則雖係分別於92年4月30日、
93年5月3日始頒訂，惟其均有溯及既往適用之規定：92年原則係回溯自91年6月起適用，而93年原則係回溯自92年10月起適用，以利承商自物價開始上漲時請求。
⑶而本件原告亦係依該二原則「自91年6月起」請求『金
屬類指數超過5%』、『總指數超過2.5%』此一原告於90年9月得標締約時所難以預見部分。
⒊是故，綜上可知，被告徒以原告所請求之鋼筋、混凝土施
工，大部分已於92、93年原則發佈前完成，即謂鋼筋、混凝土未受此波物價波動影響，原告關於「發包價格超過市府履約價格」純係自我風險控管不當，顯屬無稽。
貳、被告則以下列情詞置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
一、關於原告請求被告應依物價指數給付調整工程款73,729,663元部分：
㈠系爭工程契約條款『無』民法第247條之1規定之適用：
⒈依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第3款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，始列舉四款有關他方當事人不利益之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。至該第3款所謂「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，另所稱「按其情形顯失公平」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。
⒉系爭工程契約書，為原告提供之訟爭工程招標文件之一，
並於90年1月28日辦理招標文件公開閱覽作業，故原告於投標前，可透過被告公開閱覽作業，得知該合約中有上述第6條第3項約款，其如認該約款不法侵害其權利或利益，大可依被告招標公告第5項規定，以書面向被上訴人提出釋疑或異議，是以原告在系爭合約書之簽訂過程中，並非全然處於僅能就被告擬妥之契約內容表示締約與否之不利地位，仍得就系爭合約內各項約款是否合乎其利益與被告加以磋商，此與定型化契約乃由經濟上強者預定契約條款，他方無磋商變更之餘地者，大相逕庭。
⒊又系爭工程於90年1月28日辦理招標文件公開閱覽作業，
期間並未有廠商提出物價指數調整疑義，90年7月6日辦理第一次招標公告，並定於90年8月8日開標，因超過底價流標，於90年9月5日公告第二次開標，於等標期間亦未有任何廠商提出物價指數調整修正異議，可知系爭合約條款已歷經原告多次檢視，原告既未循上開釋疑或異議之途徑，請求將系爭合約書第6條第3項約定排除於該合約以外，仍參與投標，且於等標期間亦未提出修正異議，原告於得標後與被告訂定系爭合約，顯係認該合約所定被告應給付之工程款足以支應其施作訟爭工程之成本而有餘，縱日後發生營建物料價格上漲之情事亦無影響，從而自難認上開約款係被告利用締約上之強勢地位，以預定用於同類契約之條款，而不當限制原告因營建物料上漲所得行使之增加給付請求權，則原告主張該約款依民法第247條之1規定應屬無效，即非有據。
⒋本件原告所指之不公平條款係指系爭工程契約第6條第3款
約定：「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失」，換言之，並非僅在物價上漲之情形，承攬人不得請求多給付工程款，即或在物價下跌之情形下，定作人亦不得請求減少工程款或請求返還已給付之差額工程額，是以上開約款並非單純使他方（即承攬人）拋棄權利或限制其行使權利，而是契約雙方均受其拘束，故無顯失公平之情形；且原告於90年9月5日訂立契約後，對訟爭工程所須鋼筋數量即已確定，即可向相關廠商預購。惟原告恐係因為免日後原料價格下跌遭受損失，而無壹次把一個工程所需的原料在訂約之初買齊，是以本件恐係因原告看壞後市，認鋼筋可能跌價，而不預先訂購，不意鋼價上漲，鋼筋成本增加，其後果自當自行承擔。反之，如果鋼筋跌價，則原告依合約亦無須減價，退還被告，例如94年鋼價較93年跌20％，合約書之鋼價由市場機制決定，有漲有跌，由得標廠商自行判斷，實無不公平之處，故原告主張該約款依民法第247條之1規定應屬無效，即非有據。
㈡系爭工程契約『無』民法第227條之2第1項情事變更原則之適用：
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人始得依民法第227條之2第1項之規定，聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。而所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。兩造簽訂系爭合約書後，國內鋼筋價格急遽上漲，是原告施作訟爭工程之成本，勢必因其需以較締約時更高之價格購買鋼筋而增加，固堪確認。惟兩造於系爭合約書第6條第3項約定：
「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價獲賠償損失」，足見兩造於訂約當時，已就締約後可能發生之物價上漲，導致原告施作訟爭工程成本增加之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，原告既與被告就上開條款達成意思表示之合致，顯見其已拋棄因營建物料價格於訂約後上漲而得請求被告增加給付之權利，是其自應受該項約款之拘束，而不得再以鋼筋價格在兩造簽訂系爭合約後大漲為由，請求被告應給付物波動補償金。系爭工程原物料價格上漲為原告於契約訂立時所得預料，原告之主張無理由。
⒉按法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變
更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院固得裁量增加給付之判決，惟該判決非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受不相當之損失，他方因情事變更所得不預期之利益，及彼此間之關係等其他實際情形，以公平裁量其增加給付之適當數額。是若物價略有變動，當事人不無相當受有影響，而斟酌其他情形，尚未達於顯失公平之程度者，仍不得遽准債權人之請求，命債務人增加給付。
⑴依原告於起訴狀所提之附表二之一，顯示自89年9月起
至90年9月兩造簽訂系爭契約期間，物價鋼筋指數上下波動頗大，上下波動達7.68%；另依臺灣區鋼鐵工業同業之國內鋼鐵原料價格表，可發現自90年6月起至90年9月兩造簽訂系爭契約之前，鋼筋價格已呈現逐月上漲之趨勢，顯見原告於評估是否以多少價格投標系爭工程，以及嗣於同年9月5日評估是否簽訂系爭契約之際，衡情均已考量過鋼鐵價格大幅波動及上漲趨勢等風險，是於兩造簽訂系爭契約後，縱發生鋼鐵價格大幅上漲之情形，亦非屬原告於訂約當時所無法預料之情事遽變。
⑵又，本件於招標之時，被告已將工程圖說等一切文件提
供予投標廠商以供計算並投標，是系爭工程所需之一切材料項目、數量，原告於投標之際即已知之甚詳。而兩造於90年9月5日即簽約，依行政院主計處公佈之「建築工程物價指數」分析，由90年9月得標時物價指數（99.73）至92年6月（興亞已大部分發完小包時間點）104.16，期間漲幅為（（104.16/99.73）-1）×100％＝4.44％，其漲幅未達百分之五，物價雖略有變動，在當事人無受有相當影響，尚未達於顯失公平之程度者，應不得遽准原告之請求，命被告增加給付。
⑶再者，原告實際上是否受該物價波動影響而受有損失，
而生依其原有效果顯失公平之情事？待鈞院依被告於95年6月15日聲請狀，函查原告之協力廠商後，便可知悉，系爭工程依原有效果並無顯失公平之情事，原告之主張應無理由。
⒋因此，原告於投標系爭工程及簽訂系爭契約之前，應已預
期或可得預期鋼鐵價格大幅波動及上漲趨勢等風險，是於兩造簽訂系爭契約後，原告縱因得以預料之鋼價變動，而受有相當之影響，惟因被告並未因此而受有任何利益，且經斟酌原告所受之損失，尚未達於顯失公平之程度，與民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則有悖。從而，原告依此規定，訴請被告增加給付及遲延利息，為無理由，不應准許。且依合約第6條及投標須知第36條規定，本工程本工程如遇物價波動廠商不得因此要求調整單價及物價補貼，投標廠商應確實核算施工成本一併考量納入成本預估，故此如准系爭工程契約依物價波動調整單價或賠償損失，將有違公共工程公平競標之精神，且片面調整單價亦將增加業主超出原預期之支出而造成損失，故此物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失之約定，並無顯失公平，原告之主張應無理由。
㈢被告『無』庸依92年原則、93年原則補貼工程款：
⒈行政院為因應鋼價變動，雖訂有「因應國內鋼筋價格變動
之物價調整處理原則」，惟該處理原則係屬機關內部之行政規則，對於外部之人民並無拘束力，原告自不得援以為向被告請求之依據。且該處理原則於第1項載明：「機關得參考本處理原則…其屬增加契約價金者，應先考量機關經費支應能力」，顯見該處理原則已賦予行政機關裁量權，由其衡酌機關經費支應能力來決定是否辦理工程款之調整，則被告裁量決定不增加給付，並未違反該處理原則，原告認被告應逕依該處理原則計算增加給付之金額，容屬誤會。
⒉又，行政院並非強制被告就其所訂工程契約，均必須適用
其所頒佈上開物價調整處理原則，對簽約廠商給予物價調整，僅係建議被告得參酌該物價調整處理原則之內容，解決其所定工程契約中因物價調整所生之爭議，然兩造就此一問題，已於系爭契約第6條第3項已明定「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失」，即表示不隨物價指數調整契約價金，被告未準用該物價調整處理原則對上訴人給與補助，既無違反系爭合約，亦難認有何與前開行政院函示意旨不符之處。
⒊再者，系爭工程經行政院核定補助費用為834,010,000元
，故被告已無多餘預算，無餘力依92年原則、93年原則支應，此應無92年原則及93年原則適用。
㈣系爭調整工程金額之請求權『已罹於』消滅時效。
⒈調整工程金額之請求權不失為增加承攬報酬，依民法第127條第7款，其消滅時效為兩年。
⒉再依系爭工程契約第9條契約價金給付條件第1項第（1）
款本契約自開工日起每（30）日估驗計價撥付估驗款一次，依民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，而原告主張調整工程金額既依其起訴狀所附附表六及附表七，自91年10月2日開始請求，則各該期之調整工程金額請求權時效，自應以各期估驗日期起算，換言之，原告既於94年12月19日始以郵寄起訴狀，則其於92年12月19日以前調整工程金額請求權之時效應已消滅。
㈤系爭工程結構體中之鋼筋及混凝土之施工，大部分均在92年原則、93年原則發佈前完成，物價上漲對原告影響不大：
⒈依照92年3月28日混凝土、鋼筋協力廠商出貨證明單觀之
，當時結構體已經施工至六樓樓板，且於估驗計價第10期附件資料中，估驗明細表中顯見鋼筋合約數量約4,296噸（2,083+2,213），已完成計價數量3,962噸（1784.64+21
77.36），已完成92％；另混凝土部分，合約數量31,596立方公尺（674+1703+23515+3236），已完成計價數量29,084立方公尺（630+1703+23515+3236），已完成92％。另查，協力廠商出貨單，於92年10月14日即完成施作屋頂停機坪，屋突二層水箱蓋結構體。因此，在92年4月30日九二原則發佈時，結構體已完成92％左右，而93年5月3日九三原則發佈時，結構體已幾乎完成，物價對其影響不大，是以，原告所陳顯有移花接木之嫌。
⒉依據原告91年7月31日興工字第91073103號函，原告請求
被告補貼物價，顯見原告於91年7月31日以前即知物價巨幅上漲，故此系爭工程鋼筋及混凝土之發包，絕大部分已於92、93年間物價波動前完成。
㈥即使認原告有因原物料價格上漲而有成本提高之損失，亦係因原告之過失所造成：
⒈本件於招標之時，被告已將工程圖說等一切文件提供予投
標廠商以供計算並投標，是系爭工程所需之一切材料項目、數量，原告於投標之際即已知之甚詳。而兩造於90年9月5日即簽約，訂約後即確定工作範圍，故原告自斯時起即可訂立次承攬契約（拆小包）或自行訂料，且被告亦有原告各該分項工程第一次材料送審、第一次協力廠之出廠或發包日期，以證明原告於分次估驗日期以前已轉包下包備料，因此，若原告於90年9月5日簽訂系爭契約後，隨即於當月購買鋼筋，應不至於蒙受嚴重鋼材價格上漲之成本損失，然原告若因遲延訂購所需鋼材，其因拖延所蒙受之鋼材價格上漲之成本損失，顯屬可歸責於原告。其主張依情事變更原則增加給付，洵有未洽。
⒉又本工程工期為600日曆天，依合約工程預定進度表完工
日期為92年9月16日完工，因原告施工遲延，竣工日期93年10月10日，最後結算總價為808,121,510元，經工程會調解，酌減逾期天數至12天。系爭工程係因可歸責原告致施工期拖延至92年、93年原則物價波動期間，若將物價漲價轉嫁於嘉義市政府實屬不公。
⒊以系爭工程中鋼筋部分為例，鋼筋部分之協力廠商為友勝
及統榮二家公司，自系爭工程91年1月10日開工日起，原告將鋼筋部分，分次於91年2月5日發包給友勝公司、91年2月22日追加發包給統榮公司、91年6月19日追加發包給統榮公司，在於91年11月5日追加發包給友勝公司，觀其歷次發包單價，忽高忽低，顯見原告有預期鋼筋價格降價之預判，故不於第一時間即於實際上鋼筋價格之最低時點，一次發包完成，故而，其後鋼筋價格大漲，導致部分發包鋼筋價格高於系爭契約履約價格，實導源於為原告本身於前之預判錯誤所致，而不可歸責於相關物價波動之情事變更。
㈦原告請求依工程估價單上之單價調整，但該單價未將工料之單價拆開：
⒈原告調整工程金額之請求係依92年4月30日頒布「因應國
內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」，對於工程估價單上屬於金屬類之工項單價作調整，然經查該工程估價單於假發包工程費之（甲）建築工程之一結構工程、二裝修工程、三門窗工程、四雜項工程（第3頁至第5頁）均未拆開人工及材料之單價，此對照於（乙）水電工程均有編列安裝工資一項，即可證明建築工程確未工料分離。
⒉營造工程勞務類之指數於90年之指數為100，91至93年間
尚且下滑，並未與營造類物價相同呈現上漲之情形，原告按行政院九三原依工程估價單上之單價調整請求，該單價並未拆開工料之單價，原告應將其關於直接工程費即建築工程費之工料分離，不得將勞務類亦比照物價指數為調整。
㈧原告與協力廠商所訂項目單價絕大部分均較原告告訂定之工
程估價單中之項目單價為低，由此可知原告已從中間差價獲取相當之利潤，而未受有損失。
⒈被告曾於95年6月15日請求法院向分包廠商函查：（一）
原告與其訂訂約時之材料價格數量（二）原告與其結算時材料價格、數量（三）協力廠商是否有依「九二原則」或「九三原則」請求原告辦理物價調整。嗣經向分包廠商函查後，世紀鋼構公司、寶緯公司、中國菱電股份有限公司（下稱中國菱電公司）、尚友股份有限公司（下稱尚友公司）等四家協力廠商已函復，且其皆陳明未因物價波動依「92年原則」及「93年原則」向原告興亞營造工程股份有限公司要求調整價格。
⒉函復廠商中世紀鋼構公司與「92年原則」有關聯，其於函
復中並陳明未因物價波動依「92年原則」向原告公司要求調整價格。經被告依原告起訴時所附之「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」調整工程款計算表與世紀鋼構公司函復所附之合約項目明細比對整理表可知，該整理表中所列項目原告皆未依「92年原則」向世紀鋼構公司辦理物價調整。
⒊而分包廠商中寶緯公司、中國菱電公司、尚友公司、中島
鋼鐵有限公司（下稱中島鋼鐵公司）以及臺祺公司已為函復，並陳明未因物價波動依「92年原則」或「93年原則」向原告要求調整價格，另鋼筋供應商友勝公司及統榮公司亦稱未曾物調。
⒋原告主張世紀鋼構公司及寶緯公司等廠商確實曾向原告請
求依物價辦理調整，然證人己○○係原告之工地主任，且依原告準備狀所陳，世紀鋼構公司及寶緯公司僅以口頭向己○○請求依物價辦理調整，是證人之陳述不僅無可信性，且無法證明調整之事實，又兩造經工程會調解後，被告同意酌減每日逾期罰款金額為26.7萬元，共計320.4萬元，是以，原告主張其放棄對世紀鋼構公司之逾期罰款近2,700萬元與上述逾期罰款金額不合，且原告仍扣留世紀鋼構公司工程尾款26,918,043元（世紀鋼構公司已對原告另提起履約之訴），是以原告所稱已放棄對於世紀鋼構公司之逾期罰款近2,700萬元，作為其因物價波動所受損害之補貼，誠屬虛構。
⒌此外，依合約單價分析11、12，低拉鋼筋材料每噸7,840
元，高拉鋼筋材料每噸8,328.9元，另依結算書完成數量低拉鋼筋2,089噸，高拉鋼筋2,213噸，鋼筋費用共計37,594,385元【（7,840×2,089+8,328.9×2,213）×1.08（稅利管理費率）＝37,594,385】，此與原告承攬結算總金額635,137,249元所佔比率為5.92％，因此，鋼筋之材料費用之物價波動對總工程費而言，影響不大。
⒍原告主張其得以財政部國稅局核定營利事業各業同業利潤
標準「房屋建築營建業」之同業利潤標準毛利率19％作為其應得之預期利潤，並依系爭工程總價扣除包括利潤及管理費後，謂其於系爭工程至少可賺取工程發包總價16.2 5％之利潤等語，惟被告認上開同業利潤標準毛利率於本案時無關聯性。
⒎且依兩造合約訂定之工程估價單，與上開函復廠商所附之
合約項目明細表比對，亦發現原告與協力廠商所訂項目單價絕大部分均較原告告訂定之工程估價單中之項目單價為低，由此可知原告已從中間差價獲取相當之利潤，而未受有損失，更從轉包中獲得差價上之利益，亦即原告於系爭工程已有豐厚利潤，不應以情事變更原則，再要求被告追加補助其利得，且縱原告有所損失，則該損失與利得部分（按：如附件所示，此附件係依原告所提出之小包合約書計算），亦應相互抵銷，始符合約精神及雙方公平原則。㈨原告於90年9月5日得標，自願以835,000,000元減價至791,8
00,000元，減價金額達43,200,000元，減價幅度達5.17％，得標後並同意依不隨物價指數調整之條款簽約，然於施工中才以92年原則5％、93年原則2.5％要求追加，其先搶標再追加，對市政府有不對稱之風險壓力，失去合約公平行為，且原告得標價為791,800,000元與未得標之德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）標價796,800,000元相差僅500萬元，如今原告得標後履約中竟要求追加73,729,663元之物價補貼，追加費用達標價一成以上，對投標時其他廠商之公平性，以及對未得標者減價當時之判斷均會有影響，有違採購公平。
二、關於原告請求被告給付空調工程尾款3,326,710元並返還履約保證金之定期存單1張，以及確認保固保證金債權1,802,057元不存在部分：
㈠被告雖不否認暐翔公司為系爭工程之空調工程部分之履約廠
商，且原告於94年2月4日與暐翔公司訂立協議書，約定暐翔公司對於嘉義市政府之權利讓與原告概括承受，同年3月16日協議暐翔公司所有工程款保留款及履約保證金均匯款原告台灣銀行台中港分行帳戶。然契約概括承受須經被告同意，被告94年3月31日府行庶字第0940013248號函說明二，僅同意帳戶更改之備查。說明三更指明，本案之同意，興亞公司與喬鋒公司及暐翔公司共同承攬之權義不變，仍負履約連帶保證責任。顯然並不同意原告概括承受暐翔公司對於嘉義市政府之權利及義務。
㈡原證34號之協議書的約定第1點是約定契約概括承受，至於
第3點只是第3點的效力，並沒有提到另成立債權讓與的法律行為，至於原告提出原證34號之1函文，被告未對之回函，僅是單純沈默，不能解釋為同意。
㈢且依共同投標協議書第7條規定：「如共同投標廠商成員之
一因破產或其他重大情事致無法履行本工程契約，則其餘成員應…另行覓妥『符合本工程招標文件及契約規定之廠商』『送機關核定』後繼受其全部權利、義務，若該廠商資格不符，…同意機關有權終止或解除本工程契約。」第10條規定：「本協議書併同投標文件一經寄送達機關，不論決標與否，非經機關書面同意，不得變更內容、有效期間、或逕自終止或解除，各成員亦不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其因得標依本工程契約所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者，甚或退出共同投標、轉讓或變更各成員之權利與義務。」因原告未符合系爭工程空調廠商資格，且系爭工程已申報完工，故被告以94年2月16日府行庶字第09400 06620號函通知原告，因其不具空調廠商資格，故未同意前開原告與暐翔公司概括承受之協議。
㈣又根據共同投標協議書第6條規定，協議書為契約一部份，
由各成員廠商共同具名簽約，原告應負連帶履約責任，而該協議書第10條有特約約定得標廠商不得將依系爭工程契約所發生之權利讓與第三者，或轉讓或變更各成員之權利或義務，所以被告既並未同意暐翔公司將債權讓與原告，且原告係得標廠商之一，非民法第294條第2項之善意第三人，則原告自不得主張上述債權讓與對被告發生效力。
㈤至於被告於94年5月5日匯入原告帳戶4,679,770元，僅能證
明被告同意帳戶更改，又原告另將空調測試工程1,795,000元發包給豪渼，風管工程180,364元（空調工程款為55,174,150元），只能證明原告履行履約連帶保證責任，或與渠等訂立第三人利益契約，尚不足以證明契約概括承受業經被告同意。
㈥原告另主張就空調部分驗收測試工程之履行，係直接發函予
原告請求其補正資料，以此欲證明被告已同意原告概括承受暐翔公司之權利義務，惟此函乃丙○○建築師事務所所發，原告以此函作為被告同意原告契約承擔之證明，未免有張冠李戴之嫌；且此函亦同時發給暐翔公司，實符合前述被告要求原告、喬鋒公司及暐翔公司負共同履約連帶保證責任之意旨。
㈦又被告於94年3月31日同意帳戶更改之備查後，暐翔公司又
於94年4月19日申請變更本工程印模單，經被告於同年5月2日同意備查，且94年6月24日之驗收復經原告及暐翔公司分別派員會同，被告於94年9月12日亦分別通知原告及暐翔公司繳納保固保證金，故此原告基於契約概括承受請求被告應給付暐翔公司之工程款、履約保證金，以及確認保固保證金債權不存在等，均為無理由。
參、兩造不爭執之事項：
一、關於原告請求被告應依物價指數給付調整工程款73,729,663元部分：
㈠系爭工程於90年9月5日由原告與茂晉公司以791,800,000元
之總價共同承攬得標，由原告承攬其中建築工程部分，兩造於90年10月5日訂約，原定完工期限為92年9月16日。
㈡系爭工程於91年1月10日開工，嗣經被告五次變更設計，於
93年10月10日完工，期間曾辦理二次追加減工程款，最後結算金額為808,121,510元，而系爭工程已於94年6月24日辦理驗收完畢。
㈢原告起訴狀所附附表一之一、一之三、二之一、二之三、三
之一、三之三係源自行政院主計處公布關於系爭工程施工期間臺灣地區營造工程物價總指數、鋼筋指數及金屬類物價指數之指數表、指數年增率表。
㈣原告起訴狀所附附表六及附表七所列計算方式及所得金額均
符合行政院92年、93年原則，嗣後兩造同意改依丙○○建築師於96年4月16日當庭提出之計算式及金額。
㈤行政院曾於92年4月30日頒佈「因應國內鋼筋價格變動之物
價調整處理原則」（即92年原則），溯及適用於91年6月1日以後施做之工程；嗣於93年5月3日頒佈「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（即93年原則）適用於實際完工日期在92年10月1日以後之工程採購。
㈥原告屢次請求被告辦理契約變更物價指數調整之條款、請求調整工程款均為被告所拒。
㈦系爭工程契約第6條第3項規定：「本契約如遇物價波動時，廠商不得因此要求調整單價或賠償損失」。
㈧行政院公共工程委員會曾對本件爭議作成調解建議，建議被
告同意依前開行政院函頒「92年原則」及「93年原則」辦理物價調整工程款，惟因被告函覆不願同意而調解不成立。
㈨本件系爭工程之工程款預算完全係由中央行政院所補助，且
系爭工程預算為930,000,000元，扣除決標金額791,800,000元，尚有餘款138,200,000元。
二、關於原告請求被告給付空調工程尾款3,326,710元並返還履約保證金之定期存單1張，以及確認保固保證金債權1,802,057元不存在部分：
㈠系爭工程空調工程部分原由茂晉公司得標，嗣因茂晉公司無
法繼續履約，暐翔公司遂於91年6月11日與原告、茂晉公司、喬鋒公司四方簽訂協議書，由暐翔公司概括承受茂晉公司於空調工程部分契約全部之權利義務，並由原告、喬鋒公司及暐翔公司各自就其承攬金額向被告繳交履約保證金。
㈡原告於94年2月4日與暐翔公司訂立一協議書，由原告概括承
受暐翔公司就系爭工程『空調部分』對被告一切之權利與義務，而本工程未領工程款、保留款、及履約保證金約定全權讓與原告承受。
㈢94年3月16日，原告、喬鋒公司、暐翔公司三方亦曾至公證
人面前簽訂一協議書，再次確認前揭2月4日協議書之旨，強調暐翔公司所有款項日後均應匯款至代表廠商即原告帳戶。
㈣94年5月5日，被告將空調工程部分先前因進度落後對暐翔公司折減之估驗款4,679,770元，直接匯入原告之帳戶。
㈤關於系爭空調工程部分，應領工程尾款為3,326,710元、尚
未發還之履約保證金為4,501,383元、應繳之保固保證金為1,802,057元。
肆、本件之爭點如下：
一、關於原告請求被告應依物價指數給付調整工程款73,729,663元部分：
㈠本案原告主張調整工程款請求權是否已有部分罹於時效？
⒈本案請求權消滅時效為15年或2年？調整工程款金額請求
權之性質？是否為民法第127條第7款「承攬人之報酬請求權」？⒉前揭請求權之消滅時效起算時點為何？⒊退萬步言，縱認系爭請求權消滅時效僅2年且自各期估驗
時起算，原告自92年2月開始，持續發函請求、申請調解，時效至今是否曾中斷？㈡本案是否有民法第227-2條第1項「情事變更原則」之適用？
⒈系爭工程施工期間原物料價格上漲及其漲幅，是否為原告
於契約訂定時所得預料？⒉原告實際上是否因系爭工程施工期間物價波動影響受有損
失，致依契約原有效果，顯失公平？⒊系爭工程契約於物價波動調整單價或賠償損失，是否符合
公共工程公平競標之精神？如調整單價是否對於業主不會造成損失？⒋系爭契約第6條第3項規定「本契約如遇物價波動時廠商不
得因此要求調整單價或賠償損失」，是否得排除情事變更原則之適用？⑴系爭合約是否為定型化契約或附合契約？⑵系爭工程合約第6條第3項明訂「本契約如遇物價波動時
廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」使廠商拋棄權利或限制其行使權利，是否顯失公平而無效？或至少應作客觀、限縮、有利於擬定條款他方之解釋？⑶系爭工程合約第6條第3項是否得預先排除情事變更原則
之適用？⒌基於情事變更原則，被告是否應參照行政院92年原則、93
年原則補貼物價指數調整款予原告？⑴行政院92年原則、93年原則是否為強制法規？對「地方
政府」之被告有無拘束力？⑵合約能否排除物價指數調整條款？⑶合約未訂定指數調整條款以前，能否適用前揭原則？⑷被告可否以無多餘預算主張不依92年原則、93年原則支
應？㈢原告對於蒙受原物料價格上漲之成本損失是否與有過失？如
原告與有過失是否不得再主張情事變更原則，或該權利應受到限制？⒈原告於90年10月5日訂約確定工程範圍以後，即可訂立次
承攬契約（拆小包）並訂料，是否係因其遲延訂購所需之原物料而蒙受其價格上漲之成本損失？⒉系爭工程若係可歸責原告遲延訂購原物料致擴大物價波動
之影響，其能否轉嫁於嘉義市政府？㈣本件原告附表七依93年原則請求之金額，於計算各期估驗款
時未拆開工、料計算之方式是否合理？⒈行政院93年原則以「總指數」為基準之調整方式，是否在
肯認有原料飆漲情況之同時，已將工資微幅下降的變動考量在內，一併作為是否符合情事變更的認定？⒉依行政院93年原則調整請求，因該請款所具之工程估價單
上之單價未拆開工料，其材料之單價所生物價變動為若干？⒊原告關於各類上漲之材料，若改以各項材料指數為基準，
計算材料部分應調整之價金，所得金額是否較原告合併工、料而以93年原則計算之結果更為有利？
二、關於原告請求被告給付空調工程尾款3,326,710元並返還履約保證金之定期存單1張，以及確認保固保證金債權1,802,057元不存在部分：
㈠本件被告有無同意暐翔公司對於嘉義市政府之權利由原告概
括承受？或被告有無同意暐翔公司將債權讓與原告？㈡本件原告請求返還定期存單、工程保留款及確認保固保證金
債權1,802,057元不存在，有無理由？
伍、法院之判斷：
一、關於原告請求被告應依物價指數給付調整工程款73,729,663元部分：
㈠被告辯稱原告即使有調整工程款請求權，亦應認部分權利已罹於時效等語，非有理由：
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。本件原告乃係依據上述條項即所謂情事變更原則為請求基礎，並參照行政院前開二原則資為計算基準，請求被告應依物價指數給付調整工程款73,729,663元，經核民法第227條之2第1項之規定，固規定當事人依上開條項為主張，須向法院聲請，然上開條項中聲請法院「增加給付」部分，仍應認係一特別之請求權，因此亦得以「給付訴訟」之方式為之，應先敘明。
⒉次按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間
較短者，依其規定。又承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第125條、第127條第7款分別定有明文。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條亦定有明文。是關於上述基於情事變更原則之調整工程款請求權時效究應適用民法第127條2年之短期時效抑應適用民法第125條之15年時效規定，則應審就者厥為上開請求權之性質為何。經查，系爭工程契約性質為民法第490條所規定之承攬契約，為兩造所不爭執，雖原告於96年2月9日準備書五狀始改稱系爭工程契約為買賣與承攬之混合契約，自無足採信，因此，原告即使係基於情事變更原則請求被告增加給付工程款，仍屬民法第127條第7款所規定承攬人之報酬，其請求權時效自應適用民法第127條第7款所規定之2年短期時效。
⒊至被告辯稱依系爭工程契約第9條契約價金給付條件第1項
第（1）款本契約自開工日起每（30）日估驗計價撥付估驗款一次，依民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，而原告主張調整工程金額既依其起訴狀附表六及七，自91年10月2日開始請求，則各該期之調整工程金額請求權時效，自應以各期估驗日期起算，則原告於92年12月19日以前調整工程金額請求權之時效應已消滅等語，惟查，法院依原告之聲請針對系爭工程判斷是否發生情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平之情，自應以完工之時，並就全部訂約及履約過程為審酌，始得為整體正確之判斷，而非以各期估驗日各自判斷，因此，亦應認原告基於情事變更原則請求被告增加給付工程款之時效起算時點為完工日即93年10月10日，而原告提起本件訴訟之日為94年12月20日，有本院收文章蓋於原告起訴狀可稽，經核自系爭工程之完工日至原告提起本件訴訟之日，並未逾兩年，因此，被告所辯原告即使有調整工程款請求權，亦應認部分權利已罹於時效等語，應非可採。
㈡原告不得基於情事變更原則，請求被告應參照行政院92年原
則補貼物價指數調整款予原告，但原告得基於情事變更原則，請求被告應參照行政院93年原則補貼物價指數調整款予原告。
⒈原告主張系爭工程施工期間原物料價格上漲及其漲幅，已非為原告於契約訂定時所得預料等語，經查：
⑴系爭工程契約係於90年9月5日由原告與茂晉公司以791,
800,000元之總價共同承攬得標，由原告承攬其中建築工程部分，兩造於90年10月5日訂約，系爭工程於91年1月10日開工，嗣經被告五次變更設計，於93年10月10日完工等情，為兩造所不爭執，業經認定如上，然依原告所提、兩造不爭執之「台灣地區營造工程物價金屬製品類指數表」所示，原告投標之時之金屬製品類指數為98.65（按：基期：90年＝100），在90年9月至91年12月間雖有上漲，但幅度尚非極大，惟自91年底之後價格上漲幅度則逐月加鉅，最高達191.77（93年3月），漲幅最高達到百分之94.39，平均漲幅亦有百分之35.97。而92年、93年1至10月之平均年增（減）率分別為百分之18.84、百分之37.7。而行政院亦於92年4月30日頒佈九十二年原則，揭櫫：『機關辦理查核金額以上之在建工程，因近期國內鋼筋價格劇烈變動，廠商要求就鋼筋材料協議調整工程款者，機關得參考本處理原則，依行政院主計處公步之臺灣地區營造工程物價指數表材料類內之「金屬製品類指數」（以下簡稱金屬指數）辦理物價調整（含增加或扣減應給付之契約價金…』等語，足徵兩造簽訂系爭契約後一年左右，營建材料中之「金屬製品」急遽上漲，金屬製品類物價指數之漲幅均遠高於行政院所定應辦理工程款調整之百分之5，顯見債之關係成立當時之環境已發生不可歸責於當事人之變動，而於系爭工程契約履約期間，其中自91年12月至92年9月間（按：92年
10 月以後因行政院另頒佈九三原則，就該部分，宜改參考該原則來判斷是否發生情事變更）金屬製品類指數之漲幅分別為：百分之10.87、百分之21.59、百分之29.67、百分之34.5、百分之31.69、百分之26.89、百分之25.
39、百分之29.78、百分之32.28、百分之33.36，此項變動可謂甚鉅。
⑵又原告所提、兩造不爭執之「台灣地區營造工程物價指
數（總指數）銜接表」所示，原告於90年9月間投標時，營造工程物價指數為100.17（按：基期：90年＝100），於92年10月之後持續上漲，92年10月間為107.23、92年11月間為107.89、92年12月間為110.12、93年1月間為11
3.79、93年2月間為119.55、93年3月間為122.87、93年4月間為122.03、93年5月間為121.27、93年6月間為120.7
1、93年7月間為122.90、93年8月間為124.19、93 年9月間為124.12、系爭工程完工之93年10月間則為124.87，前開指數增減率以兩造自92年10月間之營造工程物價指數107.23與投標時即90年9月間之營造工程物價指數100.17為比較基準，差距為「百分之7.06」，若以完工時即93年10月間之營造工程物價指數124.87與投標時即90年9月間之營造工程物價指數100.17為比較基準，差距更增大至「百分之24.60」。而行政院亦於93年5月3日頒佈九三原則，並揭櫫：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過百分之2.5部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」之處理原則，亦足徵兩造簽訂系爭工程契約後，在92年10月1日至93年10月間營建材料急遽上漲，營造工程物價指數之漲幅均遠高於行政院所定應辦理工程款調整之百分之2.5，其變動亦可謂甚鉅。
⑶由上所述，堪認兩造簽訂系爭契約後，自91年12月至92
年9月間發生金屬製品類之物價上漲之情事；而自92年10月至93年10月系爭工程完工期間亦發生營建材料之物價上漲之情事，且上述變動可謂甚鉅，堪認該價格上漲及其漲幅，已非為原告於契約訂定時所得預料。
⑷至被告辯稱依原告於起訴狀所提之附表二之一，顯示自
89年9月起至90年9月兩造簽訂系爭契約期間，物價鋼筋指數上下波動頗大，上下波動達7.68%；另依臺灣區鋼鐵工業同業之國內鋼鐵原料價格表，可發現自90年6月起至90年9 月兩造簽訂系爭契約之前，鋼筋價格已呈現逐月上漲之趨勢等語，惟查，自89年9月起至90年9月該段期間之鋼筋物價指數乃是下跌之情形，原告自無從預見物價上漲之情事，是被告此部分之辯詞，不足採信。
⒉又被告辯稱原告實際上並未因系爭工程施工期間物價波動
影響受有損失，致依契約原有效果，顯失公平等語，經查：
⑴91年12月至92年9月間雖發生金屬製品類之物價上漲之
情事，惟依契約原有效果履行，尚不致發生顯失公平之效果：
①依據行政院92年原則，以及兩造合意依丙○○建築師
於96年4月16日當庭提出之計算式及金額，原告主張其因91年12月至92年9月間就金屬製品類價格上漲所受之損失為29,778,486元，有丙○○建築師於96年4月16日當庭提出之計算式在卷可稽。
②次查，依據世紀鋼構公司95年7月10日世函字第00000
0-000號函附世紀鋼構公司與原告所訂立之工程合約書，其二者訂立工程合約書之日期為90年12月26日，而其工程總價（含稅）為151,821,331元，且其關於金屬製品材料部分包括：鋼材、剪力釘、錨錠螺栓及支撐鋼架等。
③又查，原告固主張世紀鋼構公司確實曾向原告請求依
物價辦理調整，且其放棄對世紀鋼構公司近2,700 萬元之逾期罰款作為物調補貼等語，估不論原告之主張是否為真實，然依民法第227條之2第1項「情事變更原則」之規定，欲依上開條項為主張，須向法院聲請，由法院來加以審酌及決定是否增、減給付，因此，原告乃係自行決定放棄逾期罰款，至多僅能認係拋棄權利或與世紀鋼構公司發生和解效力，尚不能認係依民法第227條之2第1項「情事變更原則」所為之增、減給付，是原告此部分，應無可採。
④再查，原告並不爭執被告所辯兩造經工程會調解，酌
減逾期天數為12天，被告對原告罰款3,204,000元之情，因此，即使原告之協力廠商因物價波動而遲延工程致其對被告之工程逾期，亦因被告僅罰款3,204,000元，而不生實質影響。
⑤因世紀鋼構公司並未依民法第227條之2第1項「情事
變更原則」向法院聲請原告應增加給付，且原告亦未因協力廠商受物價波動而遲延工程致其對被告之工程逾期，遭罰高額違約金之情均如上述，而原告乃係早於90年12月26日，即以工程總價（含稅）151,821,331元與世紀鋼構公司訂立承作鋼材、剪力釘、錨錠螺栓及支撐鋼架等金屬製品材料之合約，因此，原告實際上就此四部分之金屬製品材料之取得，並未實質受物價波動之影響，亦可認定，從而，本院將丙○○建築師於96年4月16日當庭提出之計算式扣除世紀鋼構公司所承作鋼材、剪力釘、錨錠螺栓及支撐鋼架等金屬製品材料（該附表編號5-10、15-20、23-28、31-3
9、41-47、49-57、62-67），原告參考92年原則之計算式可得請求被告增加給付之工程款29,778,486元，即應扣除24,201,423元，而僅剩5,577,063元，且此部分金額大部分係屬於「鋼筋」漲價所生之款項，然依原告所提出之原證50即原告與鋼筋廠商友勝公司之買賣合約書，以及原證51即原告與鋼筋廠商信泰公司之買賣合約書，原告有部分鋼筋係於91年2月5日即訂立，而當時鋼筋物價尚未有大幅漲價之情形。
⑥因此，依據上情綜合觀之，雖然91年12月至92年9月
間發生金屬製品類之物價上漲之情事，惟原告實際上即使因系爭工程施工期間物價波動影響受有部分損失，然本院審酌其程度尚屬輕微，即使依契約原有效果履行，亦不致生顯失公平之結果。至原告關於92年10月至93年10月期間關於金屬製品類之物價上漲部分，則應併於下一項次（即九十三年原則）中審酌，附此敘明。
⑵92年10月至93年10月系爭工程完工期間發生營建材料之
物價上漲之情事，若依契約原有效果履行，勢必致生顯失公平之結果：
①本院審酌系爭工程係於93年10月10日完工，而92年10
月至93年10月系爭工程完工期間乃係發生營造工程物價總指數大幅上漲之情事，且該上漲情形乃係自91年12月起即開始微幅上漲，至92年10月至93年10 月間之漲幅已至非常態之情形，因此，自應認原告就此段期間關於支出購買原料之成本大幅增加，若依契約原有效果履行，勢必致生顯失公平之結果。
②至被告辯稱原告轉包價均仍低於原告之承包價，可見
原告並無因物價上漲而受有損害等語，惟查，原告經營營造公司參與公共工程之投標，本即需負擔風險，且可賺取合理利潤，因此，被告所辯原告轉包價仍低於原告之承包價，可見原告並無因物價上漲而受有損害等語，應非可採。
⒊被告另辯稱系爭工程契約於物價波動調整單價或賠償損失
，將違反公共工程公平競標之精神，且調整單價將對業主造成損失等語，惟查，情事變更原則本係由法院審酌全部訂約及履約過程，並將不可預期之不利益由契約當事人共同負擔，因此，即使本院依情事變更原則判決被告應增加給付工程款，固然將使得業主即被告增加負擔，然而，此乃情事變更原則平衡雙方利益及危險之當然結果，自無何不公平之處，且被告亦自陳另一未得標廠商德寶公司之標價與原告僅相差500萬元，依此亦可知原告當時並未以低價搶標之方式得標，且即使當時系爭工程由德寶公司得標，若德寶公司履行契約有情事變更原則之適用，德寶公司亦得據以行使，因此，即使法院判決被告應依情事變更原則增加給付工程款，亦不生對其他一同投標廠商不公平之結果，是被告此部分之辯詞，應無可採。
⒋被告辯稱系爭契約第6條第3項規定「本契約如遇物價波動
時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失」，因此本件原告不得再以物價上漲請求增加給付工程款等語，惟按上開約款，為被告單方面所預先訂立之定型化約款，核該用詞所稱之「物價波動」究係指通常一般人所得了解、預見之正常物價波動範圍不予調整，或係特約排除情事變更原則之適用，因其文義並不明確，且系爭約款乃被告單方面限制原告權利之行使，應為有利他方（即原告）之解釋，始為公平，且即使有上述約款之約定，亦不得排除情事變更原則之適用，基此，本院認應就上開約款為限縮解釋，適用範圍限縮於「可得預測之正常物價指數波動範圍內」，而非排除情事變更原則適用之約款。因此，本件自不能以上開約款而排除原告基於情事變更所主張之權利，而情事變更原則之效力，法院得增減其給付，為民法第227條之2第1項所明定，原告據此請求增加給付，即無不合，被告以上開定型化約款抗辯原告不得主張情事變更原則請求增加給付等語，應無可採。
⒌被告另辯稱其無多餘預算，因此其可不依92年原則、93年
原則增加給付工程款等語，惟查，原告乃係依情事變更原則為本件請求，而92年原則、93年原則只是資為請求增加給付工程款金額計算之參考，而非直接依行政院頒之92年原則、93年原則為本件請求，因此，即使被告無多餘預算，亦不影響本院依情事變更原則審酌後，對原契約效力所為之調整，是被告此部分之辯詞，亦無可採。
㈢被告辯稱原告對於蒙受原物料價格上漲之成本損失與有過失
，其不得再主張情事變更原則，或該權利應受到限制等語，惟查，系爭工程契約之總金額達791,800,000元，為兩造所不爭執，原告勢必需要衡量自己之財務狀況，以及各期可請領之工程款來決定何時向其他廠商訂購原料，或發小包給其他協力廠商，自難期待原告需在與被告訂約之初即將所有原物料一次購齊或全部發小包予協力廠商，勢必隨工程進度，逐次為之，因此，即使原告能察覺物價已有上漲之趨勢，亦可能宥於工程進度及財務狀況而無法提早訂購原料或發小包，且物價漲跌本屬平常，若未至完工之日，任何人均無能力完全正確預判爾後物價之漲跌，因此，即使原告對於物價漲跌為錯誤之判斷，亦不足以此認定原告原本可依情事變更原則請求法院判決被告增加給付工程款之權利不得行使或應受到限制，是被告此部分之辯詞，難認為有理由。
㈣至被告辯稱原告書狀所附附表七依93年原則請求之金額，於
計算各期估驗款時未拆開工、料計算等語，惟查，依「台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」所示，台灣地區營造工程物價總指數在92年10月間至93年10月間係呈急遽上漲之情形，業如上述，且依行政院93年原則，該原則係以「物價總指數」為調整基準，針對總指數漲跌幅超過2.5％之部分進行調整，亦即當時行政院乃係認各類營造工程之材料物價指數在上述期間均呈現大幅上漲趨勢，因而，針對總指數漲跌幅超過2. 5％之部分進行調整，而頒佈93年原則，因此，即使當時工資有下跌情形，亦應認總體營造工程之成本，亦屬非常態上漲之趨勢，從而，本院在審酌原告就92年10月至93年10月期間因情事變更而依民法第227條之2「情事變更原則」調整被告應給付之工程款時，仍宜參考93年原則加以調整，是被告辯稱原告附表七依93年原則請求之金額，於計算各期估驗款時未拆開工、料計算等語，自非可採。
㈤依上所述，自92年10月至93年10月系爭工程完工期間發生營
建材料之物價上漲之情事，且該價格上漲及其漲幅，已非為原告於契約訂定時所得預料，且經本院審酌，如要原告僅能依原來契約所定效果請求工程款，將生顯失公平之結果，是本院認該段期間之工程款宜參考93原則加以調整，亦即應依民法第227條之2「情事變更原則」命被告應增加給付工程款43,951,177元；至91年12月至92年9月間就金屬製品類原料雖亦發生價格上漲及其漲幅非原告於契約訂定時所得預料之情事，然因原告實際上就金屬製品類上漲所受之影響非鉅，即使依原來契約所定效果請求工程款，亦難認將生顯失公平之結果，反之，若法院遽判准原告得參考92年原則向被告請求增加給付工程款，反而將致生原告有不當利得之情形，因此，本院認就此部分，原告不得依「情事變更原則」請求本院命被告應增加給付工程款。
二、關於原告請求被告給付空調工程尾款3,326,710元並返還履約保證金之定期存單1張，以及確認保固保證金債權1,802,057元不存在部分：
㈠原告無法證明被告同意暐翔公司對於嘉義市政府之權利由原告概括承受，或被告同意暐翔公司將債權讓與原告。
⒈按債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限
：（二）依當事人之特約，不得讓與者。民法第294條第1項第2款定有明文。又違反禁止債權讓與契約所為之讓與，對善意第三人以外之人，應認該讓與無效（最高法院50年台上字第539號判例要旨參照）。經查，依系爭工程之共同投標協議書第10條約定：按本協議書併同投標文件一經寄送達機關，不論決標與否，非經機關書面同意，不得變更內容、有效期間、或逕自終止或解除，各成員亦不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其因得標依本工程契約所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者，甚或退出共同投標、轉讓或變更各成員之權利與義務等語，因此，原告欲概括承受暐翔公司對於嘉義市政府之權利，或受讓暐翔公司之債權，均需經被告同意，否則應認該承受或讓與對被告不生效力。
⒉原告主張其於94年2月4日與暐翔公司訂立協議書，約定暐
翔公司對於嘉義市政府之權利讓與原告概括承受，並以原告公司94年2月4日興工字第94020402號函附上開協議書，請被告核備，被告不為回函，應認被告已默示同意等語，惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例參照）。因此，兩造既定有債權不得讓與之特約，可見原告對於債權讓與他人之事極為注重，自不能僅以被告不對原告之請求回函，即認被告已默示同意，是原告此部分之主張，難認有理。
⒊原告另主張被告尚曾於94年5月5日原、被告間關於系爭工
程工期展延之爭議確定之後，將空調工程部分先前因進度落後對暐翔公司折減之工程估驗款4,679,770元，直接匯入原告之帳戶，益可證其已承認前揭暐翔公司與原告所定契約承擔協議，對其發生效力等語，惟查，被告94年3月31日府行庶字第0940013248號函說明二，僅稱同意帳戶更改之備查，說明三亦指出，本案之同意，興亞公司與喬鋒公司及暐翔公司共同承攬之權義不變，仍負履約連帶保證責任等語，有該函在卷可稽，經核該函之用詞，並無法推認被告有同意原告概括承受暐翔公司對於嘉義市政府之權利及義務之意思，因此即使被告於94年5月5日將4,679,77
0 元匯入原告帳戶，亦僅能證明被告同意帳戶更改，尚不足以證明契約概括承受或債權讓與業經被告同意，況原告亦自承此工程估驗款4,679,770元亦係由暐翔公司開立請款單及發票（見本院96年4月16日言詞辯論筆錄第2頁），因債權人本可指定債務人將款項匯入他人帳戶，從而，自難僅憑被告匯款至原告之帳戶，即認被告同意暐翔公司對於嘉義市政府之權利由原告概括承受，或被告同意暐翔公司將債權讓與原告之情。
㈡因原告無法證明被告同意暐翔公司對於嘉義市政府之權利由
原告概括承受，或被告同意暐翔公司將債權讓與原告，業如上述，而兩造既定有債權不得讓與之特約，自應認原告與暐翔公司間之契約承擔或債權讓與對被告不生效力，因此，針對系爭工程空調工程部分尾款3,326,710元以及返還履約保證金之定期存單之權利，自僅能由暐翔公司自行行使，原告無權對被告主張，從而，原告請求返還定期存單、工程保留款及確認保固保證金債權1,802,057元不存在部分，均難認為有理由。
三、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定較高者，仍從其約定利率；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查本件原告依情事變更原則請求被告給付43,951,177元之調整工程款部分，經本院認定為有理由，惟依該契約並未就此債權定有給付期限，而本件訴訟之民事起訴狀繕本係於95年1月25日送達被告，有送達證書一紙在卷可佐，因此，原告請求被告給付43,951,177元及本件訴訟之民事起訴狀繕本送達被告翌日即95年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，核與上開規定相符，應予准許，逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回；至原告另依受讓自暐翔公司之空調工程工程款及履約、保固保證金債權之法律關係，請求被告給付空調工程尾款3,326,710元並返還履約保證金之定期存單1張，以及確認保固保證金債權1,802,057元不存在部分，為無理由，應予駁回。
四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
六、結論: 原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民二庭法 官 林福來以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
書記官 劉昀匊