臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度建字第8號原 告 甲○○訴訟代理人 簡承佑律師
張育誠律師被 告 旭成土木包工業法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡碧仲律師複 代理 人 乙○○律師上列當事人間履行契約事件，於民國95年5月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告貳佰陸拾萬伍仟貳佰捌拾壹元及自民國九十四年四月二十七日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決於原告以新臺幣捌拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以貳佰陸拾萬伍仟貳佰捌拾壹元供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：
（一）緣被告旭成土木包工業於民國（下同）91年間邀約原告共同商議雙方合作，由原告負責籌措工程押標金，而以被告名義參與工程競標，如順利得標，則由原告負責得標工程之進行及施工事宜，而被告應將每期之領得工程款，於扣除工程款3％及營業稅5％後，悉數交付原告，工程押標金則在業主退還被告後，由被告返還予原告。
（二）嗣被告先後標得交通部公路總局第五區養護工程處「162甲線24K+700-25K+173段擋土牆興建工程」（下稱162甲線工程）、「縣道158線平和橋P2-P3橋墩基礎保護工程」（下稱縣道158工程）及行政院農業委員會水土保持局第三工程所「大寮野溪整治工程」（下稱大寮野溪工程）等三件工程。並由原告繳交162甲線工程押標金新臺幣（下同）225,000元、縣道158工程押標金155,000元及大寮野溪工程押標金192,000元，且進場施工完成上揭三件工程，分別經發包業主驗收通過後，結算上揭三件工程之工程款分別為162甲線工程工程款2,034,000元、縣道158線工程工程款1,693,800元、大寮野溪工程工程款1,920,000元。
綜上，合計以上三件工程押標金為572,000元，被告應於業主退還後返還原告；另三件工程結算工程款合計為5,647,800元，被告應於業主發放工程款後，扣除工程款3％金額及營業稅5％後，悉數交付原告。
（三）詎被告於施工期間給付部分工程款，另因大寮野溪工程向訴外人嘉崑實業有限公司（下稱嘉崑公司）購置混凝土價款1,533,590元未清，而由被告以部分工程款清償，以免無法供給工程原物料而擔誤工程完工，其餘被告應轉付予原告之工程款，及退還工程押標金，被告卻遲未給付等語，爰依兩造之合作契約提起本訴，並聲明：被告應給付原告2,605,281元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原告願供擔保，請准予以假執行。
二、被告則以：
（一）系爭3筆工程係被告標得，實際上也由被告負責承作，被告僅就其中一小部分再發包給原告施工，被告並未和原告約定由被告出面標得工程，實際上由原告施工，此種約定等同原告向被告借牌，原告才是實際的承攬人，被告不可能違法與原告做出此種約定，原告所述，顯不足採。按被告標得系爭3筆工程後，再將工程一部分轉包給原告施作，原告乃被告之下包，兩造間之法律關係應為承攬關係，而非如原告所主張係合作關係，此有兩造間所訂之系爭工程切結書可証；又系爭工程原告曾對被告聲請核發支付命令並經鈞院核發93年度促字第5288號支付命令，後因被告異議，該支付命令失效，轉為訴訟程序，並由鈞院以93年建字第15號審理，於原告之支付命令聲請中，原告亦承認係向被告承攬工程故向被告請求給付工程款，且於該訴訟審理中，原告亦一再主張自己係幫被告做工程，有該訴訟之審理筆錄及原告之答辯狀可証，足証兩造間就系爭工程確為承攬關係自明，原告空言主張兩造有系爭約定，卻未舉証以証明其說，足見其主張並非真實。
（二）按民法第127條規定，左列各款請求權因2年間不行而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款。則承攬人之報酬請求權應適用2年短期時效之規定。經查，系爭縣道158工程及162甲線工程分別於91年10月15日及12月6日完成工程驗收，有系爭工程之工程竣工驗收証明書可証，則其工程款請求權時效分別業於93年10月14日、93年12月5日到期，惟原告卻於94年3月11日方提起本訴訟請求被告給付工程款，顯已逾時效消滅。
（三）系爭三筆工程之押標金被告主張以已代原告清償利良企業有限公司（下稱利良公司）之混凝土價款722,750元抵銷；另系爭三筆工程款則均已現金付清等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。願供擔保，請准免予假執行。
三、系爭之162甲線工程押標金為225,000元、縣道158工程押標金155,000元及大寮野溪工程押標金192,000元，且上揭3件工程，分別經業主驗收通過，結算工程款分別為162甲線工程工程款2,034,000元、縣道158線工程工程款1,693,800元、大寮野溪工程工程款1,920,000元，而被告已向原告付清大寮野溪工程款1,920,000元，有押標金收據、支票、工程結算明細表、工程竣工驗收證明書及收據（均影本）附卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真實。然原告主張：被告應給付原告押標金572,000元，及工程餘款部分2,033,281元，均為被告所否認，辯以：被告已現金付清上述押標金及工程餘款；兩造為承攬關係，系爭3件工程驗收迄今已逾2年，時效消滅；且被告代原告清償利良公司722,750元貨款，主張以此抵銷押標金。是兩造之爭點在於：
（一）原告就系爭3件工程所支出之押標金，得否向被告請求返還？被告之抵銷抗辯有無理由？
（二）兩造究為承攬關係或合作關係？
（三）原告得否向被告請求162甲線工程及縣道158工程之工程款，金額若干？
四、得心證之理由：
（一）原告得向被告請求返還系爭3件工程之押標金：
１．本件原告主張系爭之162甲線工程押標金為225,000元、縣道158工程押標金155,000元及大寮野溪工程押標金192,000元均為其所支出，業據原告提出押標金收據2紙、支票影本1紙及匯款單1紙為證，並經本院向臺灣中小企業銀行虎尾分行函查，支付系爭工程押標金之支票均為原告或其所負責之成鴻開發營造有限公司（下稱成鴻公司）所簽發，此有上開銀行94年7月5日函文1紙及支票4紙附卷可考，並為被告所不爭，堪信為真實。被告並自認：系爭工程之押標金係向原告借款支付，惟辯稱：系爭工程押標金均以現金向原告還清等語，然被告就此還款事實並未提出任何證據以實其說，自不足採。
２．被告另以：被告曾為原告代為清償利良公司貨款722,750元，以此主張抵銷等語。經查：成鴻公司曾向利良公司訂購混凝土，貨款總價為722,750元，有預拌混凝土買賣契約書2份在卷足憑，證人即利良公司負責人丁○○之配偶藍朱錦合亦到庭證稱：因為成鴻公司與利良公司買賣混凝土之糾紛，前往調解，當時伊也在場，因為利良公司自己去找被告，所以後來丙○○就給了利良公司現金7、80萬元等語（詳見本院95年3月7日言詞辯論筆錄），惟按，2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項，定有明文。而積欠利良公司貨款之人為成鴻公司，支付貨款之人為丙○○，此貨款乃成鴻公司對丙○○所負債務，並非原告對被告所負債務；縱以原告自認被告付款其中30萬元與利良公司（詳見本院95年5月9日言詞辯論筆錄）等語，認此為原告對被告之債務，然按，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。民法第334條第1項及民法第478條定有明文。而本件被告，迄今未舉證兩造就此貨款曾約定返還期限或被告曾定期催告原告清償系爭借款，尚難逕認其對原告之借款債權已屆清償期，是以被告尚不得執此為抵銷之抗辯，被告主張因對原告有代償貨款之借款債權可供抵銷原告對被告之押標金債務云云，即無可採。是原告請求被告給付押標金572,000元，為有理由，應予准許。
（二）兩造所訂係合作契約：原告主張系爭3件工程由兩造合作，由被告以其名義參與投標，原告籌措押標金並負責得標後工程之施作等情，業據其提出押標金收據為證，證人即阿里山工務段約僱助理工務員並於本院93建字第15號案件審理中證稱：162甲線工程都是原告在現場監工，是現場的全場負責人，被告負責人丙○○只有到工務段來找依伊處理一些領款事項等語（詳見本院93建字第15號事件93年10月12日言詞辯論筆錄），且經本院調閱上開卷宗核閱無訛；被告雖辯以：系爭工程均只有一小部分轉包由原告施作等語，然經本院數次曉喻被告提出系爭3件工程究由原告轉包承作何部分工程，迄未提出任何證據以實其說，其空言否認，洵無足採；且系爭3件工程之押標金全數由原告籌措支付，亦與一般承攬均由定作人投標工程並支付押標金再轉包他人之常情顯不相符；次查：兩造就縣道158及162甲線工程曾於91年
12 月27日簽立2份協議書，載明：上開兩件工程之工程尾款撥下後，由被告之負責人丙○○負責保管；大寮野溪工程總工程款撥下後，由訴外人羅俊祥監督處理本工程款等情，有協議書2份附卷可考，而按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。則系爭3件工程若果如被告所辯為原告向其承攬，於系爭工程分別驗收完成後，工程款均為被告所得領收，被告僅就原告所轉包之部分工程給付報酬即足，何以大費周章以訴外人羅俊祥為見證人，將系爭三件工程全部工程款之尾款或總額另行訂立協議書，載明由被告之負責人「保管」或由訴外人羅俊祥「監督處理」？再查，被告所提出之92年1月10日收據一紙，載明：甲方（即被告）與乙方（即原告）「雙方所承包」之大寮野溪整治工程所有之工程款已全數付清，有上開收據1紙附卷足憑，是原告主張就系爭3件工程，兩造間具合作關係而非承攬關係，即為可採。
（三）原告得向被告請求之162甲線工程及縣道158工程之工程款共計2,033,281元：
１．原告主張162甲線之工程款為2,034,000元，縣道158之工程款為1,693,800元，此為兩造所不爭，如前所述；次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，原告主張被告僅給付162甲線之工程款787,277元，縣道158工程之工程款455,418 元，餘均未給付，業據其提出協議書一紙為證，而系爭2件工程分別於91年12月6日、91年10月15日驗收完成，有工程竣工驗收證明書2份在卷可稽，兩造於91年12月27日協議：系爭2件工程尾款撥下後，由被告之負責人即丙○○負責保管等語，顯見系爭2件工程之工程款係由被告領取無訛，被告既辯稱：已將工程款全數付清予原告等語，依舉證責任分配之原則，應由被告就此交付之事實負舉證責任，然被告並未提出任何證據以實其說，所辯自難採信。
２．原告主張依兩造之合作契約，被告取得工程款之3％，做為被告就系爭工程合作契約之獲利，另5％之營業稅由原告開立發票予被告，餘92％即為原告所應取得之工程款，有發票一紙在卷可考，而系爭2件工程既均由原告實際施作，被告於系爭合作契約中僅以其名義參與投標，考其約定之報酬比例亦甚合理，被告復未就此比例提出反證，足認原告之主張為真實，是162甲線之工程款為2,034,000元，工程款92％為1,871,280，扣除被告已給付之787,277元，尚有1,084,003元之工程款未給付；縣道158之工程款為1,693,800元，工程款92％為1,558, 296元，扣除被告已給付之455,418元，尚有1,102,878元之工程款未給付，是總計系爭2件工程之工程款，被告尚應給付原告2,186,881元，原告主張被告應再給付原告2,033,281元，自有理由，應予准許。
（四）綜上所述，被告應返還原告系爭3件工程之押標金572,000元、給付原告162甲線及縣道158工程之工程款2,033,281元，是原告依消費借貸關係及兩造之系爭工程合作契約，請求被告應給付原告2,605,281元及自94年4月27日起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，或與本件之爭點無涉，或對本件判決之勝負不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日
民事第一庭法 官 陳俞婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
書記官 林美足