臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度建簡上字第2號上 訴 人 木工房室內設計工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 莊安田律師被上訴人 戊○○上列當事人間請求給付報酬費事件，上訴人對於民國94年9月13日本院嘉義簡易庭93年度嘉建簡字第4號第一審判決提起上訴，於民國95年7月5日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人於原審起訴主張：
一、其與被上訴人於民國92年6月間預先就嘉義市○○街○號之舊有建物（下稱系爭房屋）成立室內裝修工程承攬預約，嗣被上訴人於同年7月1日支付定金及開工款新臺幣（下同）20萬元後，其遂於同年月5日進入系爭房屋進行工程施作，並於同年月10日依預約約定再協議簽定書面契約（下稱系爭契約）約定價金依上訴人所填具之施工項目逐項報價合計135萬元，其間，被上訴人另追加119,560元之工程項目。工程施作中期，因系爭房屋實際結構與被上訴人所指示之設計圖發生不盡相符之情，而有細部修改必要，因被上訴人經常至現場監工，其乃於現場商得被上訴人同意後變更原設計圖內容，並經被上訴人確認後繼續施作；系爭工程進行至92年9月底幾近完工之際，因被上訴人遲未配合選定大理石材，致工程延宕，詎被上訴人竟於同年10月17日收回系爭房屋鑰匙，繼於同年月24日以存證信函指摘其違反契約、圖說，擅自更改設計，並要求其返還已受領之工程款共計90萬元云云。兩造因系爭工程滋生爭議後，其仍本於誠信，期能與被上訴人洽商和解事宜，並繼續完成系爭工程，但被上訴人拒不履行協力義務，交付系爭房屋之鑰匙供其繼續施作未完成部分，以致系爭工程未能完成，顯可歸責於被上訴人；且系爭契約並未約定完工期限，應無遲延完工之問題。系爭工程原訂總價135萬元，被上訴人事後追加119,560元，另因本次訴訟致其申報稅捐42,857元，依慣例應由業主即被上訴人支付，扣除被上訴人已付款項90萬元，以及尚未施工應扣款部分83,500元，總計被上訴人尚應支付其529,567元，爰本於兩造間承攬法律關係，依民法第505條之規定，訴請被上訴人給付，並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人529,567元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即93年1月28日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、對被上訴人抗辯所為之陳述：
（一）依被上訴人另案於本院94年度建字第21號起訴狀所載：「92年8月26日確認92年8月1日至92年8月25日施工無訛，再付30萬元下期工程款」，足證上訴人在92年8月25日前施工不論有無變更設計或依照原設計圖施工，均係為兩造所認同。然因被上訴人於92年10月17日收回系爭房屋鑰匙，致上訴人無法進入屋內施工，且系爭工程尚須被上訴人協力部分，即被上訴人必須選定磁磚及水龍頭等周邊設備，但被上訴人遲遲未選定導致工程無法進行，故系爭工程係可歸責於被上訴人之事由致系爭工程之延誤。
（二）變更設計部分業經被上訴人同意：（1）原工程款總價為135萬元，事後兩造同意追加119,560元，足證除原設計圖外，另有變更設計。（2）被上訴人確認92年8月25日前工程之施工。（3）被上訴人幾乎天天都在現場督工，且依一般習慣現場承攬人均會配合被上訴人意願修改，且亦不會修改契約後再施工，此也為裝潢業之交易習慣。
（三）本件係因被上訴人收回系爭房屋鑰匙致無法完工交付，此係可歸責於被上訴人之事由，上訴人自得請求已施工部分之工程款。
（四）民法第505條規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工程完成時給付之。工作係分部分交付而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」。又系爭契約第3條約定：「…施工期間乙方（即上訴人）得按施工時間進度請款，甲方（即被上訴人）不得異議」。而系爭工程雖尚未完工，而施工品質小部分與設計圖不符，但此乃依被上訴人指示之結果，此結果縱與設計圖經鑑定結果係有差價，但依公平正義原則，上訴人亦得請求被上訴人給付工程款。
貳、被上訴人則以下列情詞置辯：
一、否認被上訴人有指示上訴人變更設計，本件係上訴人違約變更設計，未依設計圖施工。至於被上訴人給付3期款項係因工程進行中拆除舊裝潢、購置材料，以及在工程已經拖延後，釋出善意希望上訴人趕工而支付，且系爭工程既同步進行尚未完工，因此所支付之3期款項並非同意變更設計。
二、系爭工程之拖延，與被上訴人收回鑰匙無關，收回鑰匙係因發現系爭工程諸多未依設計圖施作之處，如層板及玻璃厚度不足、全場天花板油漆成井字形、天花板高度不一及洗手台下未貼磁磚等，被上訴人要求上訴人按圖施作，上訴人仍未修改，且系爭工程工地內冷氣機、馬桶等物品無端遺失，始決定收回鑰匙，並積極與上訴人協調，要求上訴人提出修改計畫，上訴人遲未提出。洽商期間，伊曾至上訴人委任之張雯峰律師事務所準備交付鑰匙，請上訴人提出修改計畫繼續施作，但上訴人並未出面。
三、系爭工程因上訴人未依約施作，致有許多必須拆除重新施作之處，造成被上訴人極大損失。系爭工程既因可歸責於上訴人之事由致無法完工，致伊必須花費更多金錢回復原狀重新施作，則上訴人請求給付報酬，顯無理由。
四、系爭工程總工程款為135萬元，但有施工者才得計算報酬，92年6月24日預算書第26項浴室磁磚合計33坪，每坪單價為4,500元共計148,500元，扣除被上訴人磁磚為自行選擇（每坪為2,000元），故此項金額應為82,500元（33坪×2,500＝82,500），因此總工程款應扣除66,000元（33×2,000＝66,000）。
五、依據上訴人92年11月11日追加金額請款單上其中（1）頂樓防水工程、（4）洗臉台及臉盆整理、（5）3樓大廳外陽台地板防水等3項未做；而（2）3樓改原木地板，此在設計圖上材質本即為原木地板且上訴人預算書第13項亦有列此項目、（3）車庫前加洗石子：此於上訴人預算書第30項亦有列入；（8）浴室重新釘鋁企口板，被上訴人只要作3間，卻作4間，汰舊更新；（9）主臥室修理電動門方面，亦是請上訴人修理，但仍不能使用；（10）及（11）冷氣清洗及冷氣更換IC版已支付給冷氣商。因此所列僅有（6）3樓大廳外加木欄杆、（7）3樓木圍籬拆除為追加預算，惟以上皆與變更設計無關。
參、原審以系爭工程未能完成係因可歸責於上訴人之事由所致，且事後上訴人又未經修補完成為由，駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起上訴，並聲明：一、原判決廢棄。二、被上訴人應給付上訴人529,567元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、系爭工程總工程款為135萬元，嗣再追加119,560元之項目，系爭工程並未全部完成，被上訴人已給付90萬元。
二、系爭工程上訴人施作部分，業經被上訴人拆除另覓他人重新施作完成，目前已入住。
三、系爭工程未完成部分於被上訴人拆除前，業經本院會同兩造勘驗攝影存證。
伍、本件爭點：
一、系爭工程未能完成係因可歸責於上訴人或被上訴人之事由所致？又系爭工程有無變更工程？
二、若因可歸責被上訴人之事由所致，被上訴人應再付款若干？有無應扣款之項目及其金額？
三、若因可歸責上訴人之事由所致，上訴人是否仍得向被上訴人請求全部或一部未清償之金額？又金額若干？
陸、本院之判斷：
一、針對爭點一部分：
（一）系爭工程未經施作完成之事實，為兩造所不爭執，業如前述。上訴人主張系爭工程無法完成，係因被上訴人未履行協力義務，即被上訴人未配合適時選定石材，且於兩造發生爭議後收回鑰匙，拒絕讓上訴人進入系爭房屋繼續施作等情，業為被上訴人所否認。上訴人對此爭議，請求訊問張雯峰律師為證。但查上訴人於原審審理中，就被上訴人所主張：上訴人邀被上訴人於93年1月9日至張雯峰、奚淑芳律師事務所交付鑰匙，並提出修繕計畫，但上訴人未到場之事實並未爭執，而張雯峰、奚淑芳律師即為原審上訴人之訴訟代理人，亦未就此部分為爭執，足證被上訴人有盡協力義務提出鑰匙，惟上訴人卻未出面，故尚難認上訴人主張被上訴人未盡協力義務乙節為有據。至上訴人於本審中請求訊問張雯峰律師以證明被上訴人未盡協力義務之情，但本院認為，係張雯峰律師於原審既未就此部分爭執，而以其為上訴人原審之訴訟代理人，其證言是否能無所隱瞞而完整陳述，即屬有疑，故本院認無訊問必要。因此，本件真正有爭執者，厥為兩造發生爭執之起因與事後處理過程對於兩造可歸責事由之影響。
（二）系爭工程於兩造發生爭執時確有：（1）餐廳展示櫃木板厚度不足、（2）玄關鏡造型，鏡子寬度少15公分、（3）主臥室腰牆踢腳板顏色不搭且有多做、（4）主臥室天花板兩邊高度不一且未上漆、（5）更衣室隔間減少45公分、（6）化妝櫃層板未依契約以10公分之清玻璃施作，反而以木板為之、（7）開放式衣櫃應為18.5尺，卻施作19尺、（8）更衣室拉門之蓋板螺絲未修繕、（9）書櫃層板間距少2公分（因冷氣銅管彎曲施作方法差異，有時可能造成現場與圖面尺寸不符，上訴人與被上訴人應溝通，惟上訴人無法證明被上訴人同意變更）、（10）主臥室電視櫃木作尺寸多10公分、（11）3樓休閒室天花板油漆成井字型，未施作完成、（12）木帷幕牆未依約作活動式、（
13 ）泥工部分浴室SPA區未留排水孔、（14）門片門斗重新噴漆，且3樓琴房門片有油漬、（15）外陽台原木板天花板未油漆、（16）2、3樓地板未用機械磨光且原有塗裝未完全清除所造成，且施工時未用厚板保護、（17）主臥室天花板噴漆部分，裝燈具處有瑕疵、（18）外牆鐵欄杆未能證明有油漆、（19）扶手樓梯板原木色窗框未依約做批土、上臘、（20）1、2、3樓防火板油漆成井字型，須再油漆1次、（21）3樓壁面防火板油漆表面不均，須再油漆1次、（22）全棟樓梯下方未依約以油漆為之，而以貼壁紙為之、（23）未能證明外牆壁磚有補清洗等部分與系爭契約及原先設計圖內容不符之情，業經本院勘驗明確，製有勘驗筆錄、照片及錄影帶附卷可稽，並經公會鑑定，製有鑑定報告書2件在卷可查（詳原審卷第375頁至第385頁、第425頁至第436頁）。上訴人雖主張實際施作內容與原設計圖內容不符部分，係因工地現場實際狀況與設計圖有差異，經其與被上訴人在現場洽商獲被上訴人首肯後始變更原先設計內容施作云云，亦為被上訴人所否認。經查：
（1）上訴人雖舉證人辛○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○、游德和、壬○○、庚○○等人，欲證明工程之變更均經被上訴人同意，但查：①證人即施作系爭房屋油漆部分之辛○○證稱：就對講機部分，證人辛○○證稱應有經過被上訴人之同意才安裝等語，惟此係證人辛○○臆測之詞，非其親自見聞，自不得採為證據；另就更衣室隔間部分，其僅證述上訴人與設計師協商時有在場，惟就協商內容並不知是否有達成縮小之協議等語（詳本審卷第56、57頁）。②證人即施作系爭房屋木工部分之乙○○證稱：受僱於上訴人，玄關鏡尺寸及隱形部分、更衣室隔間，兩造協調時未在場，上訴人說尺寸要小一點等語（詳本審卷第61頁）。③證人即施作系爭房屋玻璃部分之丁○○證稱：沒有見過設計圖，是木工做好後，上訴人令其施作等語（詳本審卷第66頁）。④證人即施作系爭房屋水電部分之丙○○證稱：系爭房屋之水電由其施工，是上訴人介紹，按照原有管線施作，有和被上訴人討論如何施作等語（詳本審卷第82頁至第85頁）。⑤證人游德和證稱：系爭房屋之油漆由辛○○決定等語（詳本審卷第85頁）。⑥證人即施作系爭房屋對講機部分之庚○○證稱：對講機由丙○○指定型號及安裝處所等語（詳本審卷第97頁）。上開證人均未能證明被上訴人有同意變更設計圖施作。
（2）至證人己○○之證詞（詳本審卷第87、88頁），無關變更設計；證人壬○○雖證稱空氣窗部分，有經被上訴人同意才安裝等語（詳本審卷第86、87頁），且被上訴人不爭執（詳本審卷第87頁），但不得以被上訴人就空氣窗部分不爭執，即認其餘與設計圖不符之施工，均經被上訴人同意。
（3）從而，除空氣窗部分外，其餘部分上訴人未提出其他客觀證據資料足證被上訴人確有同意變更設計之情，故難認上訴人主張為真。抑且，上訴人係室內設計界知名業者，應有足夠專業經驗與認知足以判斷，任何工程之進行若涉有變更設計之情，應針對業主與業者同意變更部分加以載明、紀錄以備查考，然本件並無被上訴人同意變更設計之客觀證據資料。縱或上訴人當時並未認知應針對變更設計部分加以記錄存證，此一不利益，比較兩造之專業背景，實不得不歸於上訴人。
（三）上訴人復主張被上訴人於系爭工程進行中已付款90萬元，足證被上訴人確有同意變更設計之內容乙節，亦為被上訴人所否認。經查：
（1）系爭工程內容雖有獨立工程之項目，但依其情形並非針對各工程項目按施作進行逐一驗收，而係整體施作完畢後，始統一驗收。且依卷附請款記錄表所示（詳原審卷第12頁），並未記載任何被上訴人同意變更或驗收證明之文字，因此，被上訴人雖支付3期工程款共90萬元，似難逕認被上訴人同意變更設計之內容。
（2）又細譯卷附公會鑑定報告，諸多內容並非與施工之方式或項目之變更而係與施工之品質相關，例如公會鑑定報告編號3餐廳展示櫃厚度不足、編號4玄關鏡造型寬度不符、編號6主臥天花板高度不一等，均與品質相關，既係品質之爭議，衡諸論理法則，難認業主即被上訴人可能同意不符合期待品質內容之變更，足見本件縱有上訴人所稱被上訴人常至現場監工表示意見之情形，亦難遽將系爭工程之爭議歸咎於被上訴人在工地現場之言行。
（3）上訴人另主張被上訴人於兩造因系爭工程發生爭議而停工後態度極不友善，以致無法協議繼續施工乙節，縱或屬實，亦屬系爭工程發生爭議後所生之事由，至多與爭議能否化解有關，容非系爭工程兩造紛爭所由生之直接原因，自非得援為認定被上訴人對系爭工程未完工應否受歸責之事由。
（四）綜上所述，針對爭點二部分，本院依查證所得證據資料、勘驗所見以及系爭工程具體評估，因認上訴人主張系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由而未克完成乙節，尚難採信。
二、針對爭點二部分：系爭工程未能完成係因可歸責於上訴人之事由所致，業如前述，是爭點三部分即無庸再予審究，而應進而探究後述爭點四。
三、針對爭點三部分：
（一）按民法第505條規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」是上訴人主張系爭契約係以估價單為分部工作之計算基準，報酬係就各部分定之且依工作之性質，無須交付，以工作完成時視為已經被上訴人受領，其自得請求該部分之報酬，因認應以公會鑑定報告針對各分部鑑定之結果及扣款後之部分，請求被上訴人給付等語，應可採信。經查被上訴人就上訴人已完成且不爭執之工作如下：
（1）3樓休閒室地板21,280元
（2）浴室天花板19,200元
（3）琉璃鋼瓦屋頂19,500元
（4）3樓牆、主臥室天花板拆除清運15,000元
（5）車庫壁面、天花板9,100元
（6）神廳8,750元
（7）2、3樓窗框噴漆5,000元
（8）1、2、3樓線板12,000元
（9）壁紙處理27,000元
（10）客廳加小線板4,500元
（11）拆除2樓衣櫃隔間6,000元
（12）2樓主臥浴室壁面及地面磁磚、浴缸拆除8,000元
（13）2樓小孩房浴室磁磚、浴缸拆除8,000元
（14）2樓女孩房浴室浴缸拆除及地磚部分壁磚拆除3,500元
（15）清運廢料2,500元
（16）車道重新鋪萬年磚12,000元
（17）鷹架8,500元
（18）小計：189,830元，此部分被上訴人既不爭執上訴人完成工作，自應如數給付。
（二）兩造同意不施作大理石部分：①電視牆櫃（162,500元）、②1樓樓梯旁置物櫃及大理石造型平台（57,000元）：
依鑑定報告，認為電視牆櫃部分應扣款38,400元、1樓樓梯旁置物櫃及大理石造型平台應扣款18,290元（詳原審卷第376頁），合計應扣款57,320元。至於被上訴人主張各應扣款50,000元及27,000元，未能提出證據證明扣款依據，要不足採，故本院認上訴人得請求162,810元。
（三）另按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第492條、第493條、第494條分有明定。查被上訴人以上訴人所承攬之工作有瑕疵，擅自更改原設計式樣、規格，且未依約定品質施作，而以92年10月24日存證信函要求上訴人修補之事實，有兩造提出之存證信函可稽（詳原審卷第16頁至第21頁、第95頁至第97頁），足證被上訴人已定相當期限請求上訴人修補。且瑕疵於起訴後仍存在（詳下述），上訴人未修補，則被上訴人自得依上揭規定主張減少報酬。被上訴人就上訴人施作部分認為未完成部分如下：
1、下列工程被上訴人主張有瑕疵，應為扣款，本院判斷如下：
（1）餐廳展示櫃（56,250元）：上訴人不爭執厚度不足，鑑定報告雖認為如全部更換則18塊×200元/片＝3,600元；若採價差扣款則18塊×50＝900元，及上訴人不爭執使用按壓方式施作，鑑定報告雖認為若全部更換則6片×620元/式＝3,720元，且玻璃門片應採6公分，上訴人卻採8公分等語（詳原審卷第376頁）。本院認為上訴人既未依設計圖施作，且不得強令被上訴人接受不符設計之規格，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（2）玄關鏡造型（28,000元）：經公會鑑定認為：鏡子寬度應為245公分，但實際寬度為230公分，短缺15公分，且得扣款等語（詳原審卷第376頁）。但本院認上訴人既未依設計圖施作，且不得強令被上訴人接受不符設計之規格，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（3）主臥室腰牆踢腳板（40,700元）：公會鑑定認為：①上訴人挑選踢腳板顏色與兩者皆不搭，②踢腳板確有多做，且得扣款等語（詳原審卷第377頁），但本院認上訴人既未依設計圖施作，且不得強令被上訴人接受不符設計之顏色與，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（4）主臥天花板（40,700元）：公會鑑定認為：①兩邊天花板確實高度不一，②其天花板內未上漆，且得扣款等語（詳原審卷第377頁），但本院認上訴人既未依設計圖施作，且涉及主觀美感，不得強令被上訴人接受不符設計之規格，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（5）更衣室隔間（38,500元）：公會鑑定認為：依現場查勘其管道（固定難位移）隔間減少45公分，現場有30公分泥磚造（外移30公分向走道，而得扣款1坪×3,500元/坪＝3,500元等語（詳原審卷第377頁），但本院認上訴人既未依設計圖施作，且不得強令被上訴人接受不符設計之規格，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（6）化妝台（9,000元）：公會鑑定認為：上訴人不否認化妝櫃層板應用10公分之清玻璃，卻以木板為之，應扣款3塊×120元/片＝360元等語（詳原審卷第377頁），但本院認上訴人既未依設計圖施作，且不得強令被上訴人接受不符設計之規格，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（7）開放式衣櫃（64,750元）：公會鑑定認為：依現場查勘及設計圖判斷，現場施作尺寸為19尺，原預算書估價18.5尺，故尺寸並未有短缺之疑等語（詳原審卷第377頁），但本院認上訴人既未依設計圖施作，且不得強令被上訴人接受不符設計之規格，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（8）更衣室拉門（6,500元）：公會鑑定認為：依現場查勘其蓋板之螺絲，顯見未修繕，鑑定此項目扣款500元/式等語（詳原審卷第378頁）。本院認既僅有螺絲修繕之問題，故以鑑定為可採，是此部分上訴人得請求6,000元。
（9）書櫃（52,000元）：公會鑑定認為：①依現場查勘及設計圖判斷，其整體使用材料、尺寸不變只是層板間距少2公分。②依現場查勘，因冷氣銅管彎曲施作方法差異，有時可能造成現場與圖面尺寸不符，這是施工者需與業主溝通之處等語（詳原審卷第378頁），惟本院認為上訴人就此部分未能證明已獲被上訴人同意變更，上訴人既未依設計圖施作，且不得強令被上訴人接受不符設計之規格，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（10）主臥室電視櫃（8,000元）：公會鑑定認為：依現場查勘及設計圖判斷，其現場木作尺寸比圖面木作尺寸多約10公分，故無尺寸不夠之疑等語（詳原審卷第378頁），但本院認上訴人既未依設計圖施作，且涉及主觀美感，不得強令被上訴人接受不符設計之規格，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（11）3樓鋼琴背面主牆（10,500元）：公會鑑定認為：若業主同意此施工方式，何需有扣款之疑。另就實木薄片而言，目前市場材料均不超過240公分為限，故兩端接黏方式亦會造成不可知之異議美觀上之不同論敘等語（詳原審卷第379頁），但本院認上訴人就此部分未能證明已獲被上訴人同意變更，其既未依設計圖施作，且涉及主觀美感，不得強令被上訴人接受不符設計之規格，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（12）3樓休閒室天花板（16,750元）：公會鑑定認為：依現場查勘判斷，其成因是未施工完畢所造成，僅需再行油漆施工一次即可修繕，故扣款6坪×120元/坪＝720元等語（詳原審卷第379頁），本院認既僅有再次油漆之問題，故以鑑定為可採，是此部分上訴人得請求16,030元。
（13）木緯幕牆（42,000元）：現場採用南方松為材料，設計圖係採活動式，而上訴人施作採固定式。公會鑑定認為：修改成活動式工資約8,000元/式等語（詳原審卷第379頁），但本院認為上訴人既未依設計圖施作，且不得強令被上訴人接受不符設計之規格，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（14）木隔柵交叉法（60,000元）：公會鑑定認為：同木緯幕牆之鑑定（即無須扣款）等語（詳原審卷第380頁），本院認為可採，故此部分上訴人得請求60,000元。
（15）泥工部分浴室全部（108,000元）：公會鑑定認為：①依現場查勘及設計圖判斷並參照估價單，其圖說未標示註明須為防水。②照常理判斷SPA區（蒸汽室）應留排水孔，但其圖說未標示註明，若需增添排水孔為600元/式（需配合原來施工時一起施作）。③SPA區泥工水泥未填牢，為小缺點，修補費用需200元/式等語（詳原審卷第380頁），但本院認上訴人此部分在浴室，自應認有防水需求，而為上訴人所應知悉，其既未依設計圖施作防水工程，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（16）走道木平台（36,000元）：公會鑑定認為：依現場查勘及設計圖判斷並參照估價單，其圖說未標示註明須為防水等語（詳原審卷第380頁），但本院認上訴人此部分應認有防水需求，而為上訴人所應知悉，其既未依設計圖施作防水工程，瑕疵無法補正，故此部分工作上訴人不得請求。
（17）浴室鋁合金圍幕（68,800元）：公會鑑定認為：①依現場查勘及設計圖判斷並參照估價單，其估價單有標示註明採用膠合強化玻璃。②其外牆無法磚砌，因砌磚易造成斷裂，外部無法粉刷貼磁磚易漏水等語（詳原審卷第381頁），本院認鑑定報告可採，故上訴人得請求68,800元。
（18）門片門斗重新噴漆（9,900元）：公會鑑定認為：依現場查勘，鑑定此項目扣款11組*100組/元＝1,100元等語（詳原審卷第381頁），本院認鑑定報告可採，故上訴人得請求9,900元。
（19）2、3樓地板（42,000元）：公會鑑定認為：①依現場查勘，因其無用中機械磨光且原有塗裝未完全清除所造成，鑑定此項目扣款21,000元/式。②因上訴人未用厚紙板保護，扣款42米×100元/米＝4,200元等語（詳原審卷第381頁），但本院認上訴人既未施作良善，造成不夠美觀，此涉及主觀評價，不得強令被上訴人接受，瑕疵無法補正，故此部分上訴人不得請求。
（20）外陽台原木天花板（11,050元）：公會鑑定認為：①依現場查勘，鑑定此項目油漆部分扣款500元/式。②依現場查勘及設計圖判斷並參照估價單，其圖說未標示註明是否含防水處理費用，無根據作鑑定等語（詳原審卷第381頁），本院認鑑定報告可採，故上訴人得請求10,550元。
（21）主臥浴室天花板噴漆（4,000元）：公會鑑定認為：依業界習慣其有做白色塗裝面即可，但依現場查勘其略有瑕疵，鑑定此項目扣款300元/式等語（詳原審卷第382頁），但本院認上訴人既未施作良善，造成不夠美觀，此涉及主觀評價，不得強令被上訴人接受，瑕疵無法補正，故不得請求。
（22）外牆鐵欄杆（7,000元）：公會鑑定認為：未能清楚辨識上訴人是否油漆等語（詳原審卷第382頁）。本院認上訴人既未施作良善，造成不無法辨識，對被上訴人而言，即不夠美觀，此涉及主觀評價，不得強令被上訴人接受，瑕疵無法補正，故此部分上訴人不得請求。
（23）扶手樓梯板原木色窗框（19,500元）：公會鑑定認為：上訴人未做批土、上臘等部分，扣款8,000元/式等語（詳原審卷第382頁），本院認鑑定報告可採，故上訴人得請求11,500元。
（24）1、2、3樓防火板油漆（56,000元）：公會鑑定認為：依現場查勘判斷，其成因是未施工完畢所造成，僅需再行油漆施工一次即可修繕，故扣款74坪×120元/坪＝8,800元等語（詳原審卷第382頁），本院認既僅有再一次補油漆之問題，故以鑑定為可採，是此部分上訴人得請求47,200元。
（25）3樓壁面防火板油漆（7,000元）：公會鑑定認為：依現場查勘判斷，其成因是未施工完畢所造成，僅需再行油漆施工一次即可修繕，故扣款11坪×100元/坪＝11,00元等語（詳原審卷第382頁），本院認既僅有再次油漆之問題，故以鑑定為可採，是此部分上訴人得請求5,900元。
（26）全棟內牆壁面（127,400元）：公會鑑定認為：①：油漆塗裝僅做表面細孔之填補，並未能修補水泥粉光施工不良所造成之壁面浪痕。②依現場查勘無法辨識表面不均是否為上訴人施工不佳所致。③依現場查勘，上訴人以貼壁紙施工，略估工程費用6,000元/式等語，但本院認上訴人既未施作良善，造成不夠美觀，此涉及主觀評價，不得強令被上訴人接受，瑕疵無法補正，故此部分上訴人不得請求。
（27）天花板重釘防火及3樓壁面（59,150元）：公會鑑定認為：並無施作不佳之情形（詳原審卷第383頁），故以鑑定為可採，是此部分上訴人得請求59,150元。
（28）更換洗臉台下方門片（14,400元）：公會鑑定認為：①依業界習慣會與業主商討顏色確認無誤後，再依圖施工。②門縫留縫為常態性之施作方式，因不留縫時於開關門片時易造成門片相互拍擊等語（詳原審卷第383頁），但本院認上訴人既未依被上訴人意見選擇顏色，其強加施作，自不得請求此部分報酬。
（29）浴室重新貼磁磚合計（148,500元）：公會鑑定認為：①此預算為消費約定，無一定行情判定之，無法認定兩造約定是否過高。②但依現場查勘，其空隙僅剩20公分，故其施工難達一般施工品質之平整要求。③依現場查勘及設計圖判斷，現場施作尺寸33.2坪，原預算書估價33坪，故坪數並無超收之疑。④依現場查勘及設計圖判斷並參照估價單，其圖說未標示註明需留排水孔，加上其為舊有更改，故無根據作鑑定等語（詳原審卷第383頁）。但本院認為4間浴室洗手台下方均未貼磁磚，有礙美觀，且既為浴室，即需排水孔，此應為上訴人專業應知事項，故本院認為上訴人不得請求。
（30）外牆壁磚補清洗（7,000元）：公會鑑定認為：未能清楚辨識等語（詳原審卷第383頁）。本院認為上訴人未能證明有施作，故此部分上訴人不得請求。
（31）小計：上訴人上述報酬為455,760元。
2、追加工程部分：上訴人主張被上訴人有追加下列工程項目：①頂樓防水工程10,500元。②3樓改原木地板9,120元。③車庫前加洗石子7,000元。④洗臉台及臉盆整理3,500元。⑤3樓大廳外陽台地板防水4,500元。⑥3樓大廳外木欄杆44,000元。⑦3樓木圍籬拆除修改4,000元。⑧浴室重新釘鋁企口板18,000元。⑨主臥室改電動門7,500元。⑩房間門片安裝鎖、門檔11,440元，合計119,560元等語。被上訴人則以前詞置辯。經查：
（1）依上訴人之施工進度表所示（詳原審卷第13頁至第15頁），①頂樓防水工程、④洗臉台及臉盆整理、⑤3樓大廳外陽台地板防水等3項未有施作紀錄，此部分上訴人未有其他證據證明被上訴人有同意追加上開3件工程，故不得認為被上訴人有同意追加上開3項工程。
（2）關於③車庫前加洗石子：此於上訴人預算書第30項已列入（詳原審卷第10頁），則既已列入，本屬上訴人所應施作之項目，自不得重複請求。
（3）關於②3樓改原木地板部分9,120元，被上訴人辯稱於設計圖上材質即為原木地板，且上訴人預算書第13項亦有列此項目云云。但查上開預算書第13項係油漆部分之1、2、3樓防火板油漆，而非將3樓改原木地板，且經公會鑑定，認為施工圖、估價單上並未註明採用何材料等情（詳原審卷第435頁），應認此部分為追加之工程，被上訴人所辯，尚無足採。
（4）⑨主臥室改電動門方面，被上訴人陳稱有請上訴人修理，但仍不能使用等語（詳本審卷第30頁）。查該工程經公會鑑定結果，認為雖可使用，但有瑕疵，且若整體重新施作不銹鋼鐵捲門換新需18,240元（詳原審卷第436頁），足證上訴人未完成修理，自不得請求。且依上開公會鑑定，如被上訴人欲更換，須支付18,240元，較原上訴人定價7,500元為高，故不得認上訴人已依契約給付，上訴人不得請求該款項。⑩房間門片安裝鎖、門檔11,440元部分，公鑑定表示每組為200元（詳原審卷第436頁），則13組應為2,600元。因被上訴人否認有達成金額18,240元之合意，故此項工程僅能依市價即2,600元計算，上訴人逾此金額部分，應不得請求。
（5）至於⑥3樓大廳外加木欄杆44,000元、⑦3樓木圍籬拆除修改4,000元為追加預算，為被上訴人所不爭執有追加（詳本審卷第30頁）。另⑧浴室重新釘鋁企口板部分，被上訴人只承認要施作3間，另1間則否認，上訴人未能舉證證明被上訴人要施作4間，故只能認為被上訴人追加3間，合計13,500元。
（6）小結，被上訴人有追加工程項目：②3樓改原木地板9,120元、⑥3樓大廳外加木欄杆44,000元、⑦3樓木圍籬拆除修改4,000元、⑧浴室重新釘鋁企口板3間13,500元、⑩房間門片安裝鎖、門檔2,600元，合計追加工程款為73,220元，其餘部分不得認為有追加。
（四）至於針對前述上訴人主張繳納稅捐之金額，依習慣應由被上訴人給付乙節，為被上訴人所否認。經查，依系爭契約文字及所附預算書，均無含稅與否之記載，亦無稅捐應由被上訴人支付之特約，而繳納稅捐本為業者之法定責任，除有特約應由業主支付外，自不得要求被上訴人額外負擔稅款金額。公會鑑定報告亦同此見解（詳原審卷第383頁），益證業界無上訴人所稱稅捐應由被上訴人給付之習慣，從而上訴人主張稅捐應由被上訴人給付云云，不足採信。
（五）綜上所述，上訴人可請求被上訴人給付之報酬應為881,620元（計算式：189,830＋162,810＋455,760＋73,220＝881,620）。
四、末查兩造就被上訴人已給付90萬元予上訴人之事實不爭執，而上訴人就系爭工程可請求之報酬為881,620元，則被上訴人已給付之報酬，已逾上訴人所得請求之金額，從而，上訴人主張被上訴人應再給付其529,567元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即93年1月28日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審以系爭工程既不合於分部計價之要件，而系爭工程上訴人施作結果又有公會鑑定報告所載部分未依系爭契約與原設計圖施作之內容，自難認系爭工程已達契約雙方約定之品質，意即被上訴人定作內容因可歸責於上訴人之事由致未完成，被上訴人在爭議發生後又曾要求上訴人限期修補，終因兩造事後洽談無結論而未經修補，此一不利益，自不得歸於被上訴人為由，判決駁回上訴人之請求，固非無據。惟本院認為兩造就系爭工程於訂約時既分部估價，且每項工程非不可分，故應分別計算上訴人就各項給部工程可得之報酬。但因被上訴人已給付之報酬已高於上訴人所可得之報酬，故駁回上訴。原審駁回上訴人之起訴，其理由雖有未洽，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
民事第二庭 審判長 法 官 張育彰
法 官 黃明展法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
書記官 陳湘蓉