臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度簡上字第54號上 訴 人 壬○○
段七十巷六弄六之一號訴訟代理人 蕭敦仁律師複代理人 奚淑芳律師
蕭世芳律師林彥百律師上 訴 人 庚○○
丁○○
九八號己○○
一號戊○○丙○前列五人訴訟代理人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 黃木春律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國94年3月22日本院嘉義簡易庭93年度嘉簡字第739號第一審判決提起上訴，本院於民國97年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件於原審判決後，上訴人蔡何燦玉於提起上訴後將系爭坐落嘉義市○○段363之3地號土地出售予壬○○，壬○○於本院審理中聲明承當訴訟，經被上訴人同意，自得由壬○○承當訴訟，又乙○○於原審判決後並未提起上訴，本件並非必要共同訴訟，乙○○部分業已判決確定，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人壬○○所有 (原為蔡何燦玉所有，於94年4月20日將所有權移轉登記予壬○○)坐落嘉義市○○段363之3地號土地（下稱363之3地號土地），及上訴人庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○及訴外人乙○○ (乙○○於原審判決後未上訴，該部分已確定)共同所有之嘉義市○○段363之4地號土地（下稱363之4地號土地），均與公路無適宜之聯絡道路，致系爭363之3地號、363之4地號土地地目前無法為通常之使用，而系爭土地若要通往公路，損害最少之方式即為通行被上訴人所有嘉義市○○段363之1地號土地如附圖所示編號Ａ部分（下稱363之1地號土地），始能通行至坐落嘉義市○○段367之6地號土地之嘉義市○○街，且此通行方式已維持數年，爰依民法第787條之規定，請求確認上訴人就被上訴人所有如附圖所示編號Ａ部分，面積97平方公尺之土地有通行權。系爭363之4地號土地與同段362之4地號土地有土牆有相隔，此通行方式不符合自然法則，應循原有之通路即363之1地號土地通行。再同段362之5地號土地雖可通行至道路，但因路程較遠且牽涉第三人，損害會較大。原審駁回上訴人在第一審之訴訟後，上訴人提起上訴，並於本院審理中補陳：
(一)按民法第789條規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之土地。」考其立法理由：「係因土地一部之讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祗能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。此本條之所由設。」又「按民法第789條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因致公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用」（最高法院85年台上字第2725號判例意旨參照）。從而，㈠祇須因讓與或分割，致有不通公路之土地及可通公路之土地時，不通公路之土地所有人，僅得通行可通公路土地以達公路。此所謂讓與或分割，應不受台灣光復前後或民法物權編施行於台灣前後而有所影響。良以，本條立法理由，在防止因當事人之任意行為左右法律效益及加重其他鄰地所有人之負擔，造成人為的不公平結果；台灣光復前及民法物權編施行於台灣前之土地一部分讓與及分割，既有造成上開立法理由所防止之脫法行為及可能性，解釋及適用上，應認該條所謂讓與及分割，涵蓋台灣光復前及民法物權編施行於台灣前之土地讓與及分割行為，始符法理及公平誠信原則。況民法第789條規定，未限制僅適用於台灣光復後或民法物權編施行於台灣後，殊無排除之前之物權行為（土地讓與及分割）之適用。系爭363地號土地，台灣光復前日據時代為台南州嘉義郡盧厝363番地，即「本番地」，363-1號番地為「枝番地」，分割自363號番地，事理甚明，不容爭議，且可函詢該管地政機關證實。又系爭363地號土地原為台灣光復前日據時代為台南州嘉義郡盧厝363番地，為何阿智所有，於昭和五年（民國19年）6月23日分割出363之1地號土地，並辦理買賣移轉登記予何大肚，並於同年6月25日將所餘363號土地持分二分之一辦理贈與移轉登記為何溪泉，足證363之3及363之4地號土地均係自原始363地號土地分割而來，是上訴人僅能通行原363地號土地範圍。由之演繹，363-1、363-2、363-3、363-4、363-5等地號土地，均由363地號土地陸續分割而出，乃眾所週知及兩造不爭之事實，揆之上開規定、立法理由及判例，應有民法第789條第1項規定之適用。易言之，被上訴人所有系爭363-1地號土地有供363-3地號土地所有人即上訴人壬○○及其他上訴人即363-4地號土地所有人通行之法定義務，足見上訴人請求確認就系爭363-1號地如附圖Ａ部分有通行權存在，適法有理。被上訴人徒以上訴人壬○○所有系爭363-3地號土地非自同段363-1地號土地直接分割而出，抗辯無民法第789條之適用，誠有誤會。㈡因土地讓與或分割而不通公路者，僅得通行讓與人、受讓人、他分割人之土地，以達公路，不得要求其他鄰地所有人供地通行，一如前述。被上訴人主張：上訴人可借道同段362-4或362-5等地號土地通達公路，顯然與法不合。況362-4、362-5地號土地所有人，未曾承諾或同意上訴人壬○○通行，上訴人壬○○復無強行借道通行同段362-4、362之5等地號土地之法律權源，猶見被上訴人抗辯之無理。㈢又分割後不通公路之土地所有人，均有要求分割後毗疄公路地通達公路，民法第
78 9條定有明文，無論分割後裏地是否形成畸零地，一視同仁，均有其適用。被上訴人抗辯上訴人363-3地號土地僅有60平方公尺為畸零地，不適合通行系爭363-1地號土地Ａ部分，殊無可採。
(二)民法第787條第1項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。」，而所謂「土地與公路無適宜之聯絡」，係指土地與公路隔離，全無進出之通路，或雖有進出之通路，但不適宜者而言，換言之，倘土地雖與公路隔離，但有適宜之進出通路，即不生袋地通行權之問題。被上訴人於93年8月間向本院民事執行處標得坐落嘉義市○○段363之1地號土地前，該土地內鋪設水泥及柏油路面供同段363之3及363之4地號土地及門牌號碼嘉義市東區圳頭里139、140、141號等住戶通行，在被上訴人標得系爭363之1地號土地，拒供他人通行前，363 之3及363之4地號土地尚有適宜之進出通路，故無袋地通行權之問題。系爭363之3地號、363之4地號土地係除緣於自363號土地分割出外，並由於被上訴人於93年8月間經法院拍賣程序受讓363之1地號土地，禁止他人使用在363之1地號土地上原通行道路後，始讓363之3及363之4等地號土地形成袋地，若依原審判決結果，則捨近求遠，上訴人欲通行北方五福街，反需往南行，通過訴外人所有362之5號土地，接南面產業道路再往北行連接五福街，姑且不論362之5號土地所有權人非本件當事人，並不受本件判決之拘束，上訴人行經362之5地號土地之長度距離，遠超過上訴人經過被上訴人所有
363 之1地號土地，且道路由中縱切362之5號土地，嚴重影響362 之5地號土地之利用。再按「土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，所有人固得通行周圍地以至公路，然該項通行權並非漫無限制。故系爭土地之通路如早已開闢，自應依照原有道路照常通行。」（最高法院55年度台上字第2487號民事判決意旨參照），益證上訴人僅得自363之1地號土地通行，而本件上訴人請求通行之區域，即已行之多年之原有道路。
(三)系爭嘉義市○○段363、363之1、363之2、363之3、363之
4、363之5、363之6號等土地，均源自日據時代台南州嘉義郡嘉義鄉盧厝363番地，茲將其沿革依卷附土地登記簿謄本資料整理簡述如后:
１、原始363號番地於36年11月3日總登記前已分割成363、363之1、363之2、363之3、363之4、363之5等六筆土地，均仍維持共有狀態。
２、上述分割後之363、363之3、363之4及363之5號土地於76年8月22日始經由法院決分割分別分歸何清松、蔡何燦玉、何溪泉、何文宗單獨所有。
３、前述１分割後之363之1及363之2號土地於66年5月辦理合併，合併後之363之1號土地於77年1月間經協議分割，增加363之6號土地，餘363之1號與363之6號土地則在77年2月協議分割分歸何溪泉及何清松單獨所有。
４、76年8月22日363、363之3 363之4、363之5等地號之土地經由法院判決分割時即以363之1號土地為通行道路。
(四)按通路之合理使用，包含人車在內，若系爭363之3號該土地經由363之4號土地進入362之4號土地通行，由於363之1、363之4號土地與362之4號土地交接處有一石頭土牆，形成一公尺餘之落差，雖363之1、363之4及362之4號土地交接處有一水泥地斜坡，但自用小客車輛均無法利用行駛，實非適宜道路。
(五)除何青松仍擁有363地號土地外，363之1地號土地則先經上訴人庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○及乙○○於何溪泉死後繼承，經法院拍賣由被上訴人購得，系爭363之3地號土地亦經蔡何燦玉出售予上訴人壬○○，363之4地號土地則因何溪泉死亡，而由上訴人庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○及乙○○繼承，系爭363之3地號、363之4地號土地則係因自原363地號土地分割出之363之6地號及363之1地號土地，分別為何青松及被上訴人所有，致不通公路，則出讓系爭363之1地號土地之上訴人庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○及受讓自363地號土地分割出之363之3號土地之壬○○，揆諸首揭規定，僅能通行363、363之1地號土地，況系爭363之1地號土地內確舖設水泥及柏油路面，業為被上訴人所自承，姑不論上訴人所主張原係既成道路，人車分道而行，或被上訴人所標示僅供私人及幼稚園停車用，則闢四公尺寬道路讓上訴人得人車通行，應無礙被上訴人之利用，且擇其損害最少之地通行。又上訴人庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○同意所有363之4地號土地供上訴人壬○○通行，毗鄰363地號土地位置，北接附圖所示Ａ部分通行，避免通過被上訴人之父現所有之363地號土地，影響土地利用。
(六)上訴人之上訴聲明：
１、原判決廢棄。
２、確認上訴人壬○○、庚○○、丁○○、己○○、何靖宜、丙○就被上訴人所有座落嘉義市○○段○○○○○號土地如附圖所示Ａ部分面積97平方公尺，有通行權存在。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：系爭363之3地號土地面積僅約十八坪，若通行被上訴人所有之363之1地號土地，將造成被上訴人土地莫大之損害，而363之3地號土地，應以通行363之4地號土地後，再通行至362之4地號土地，即可對外連接道路，或是沿同段362之5地號土地，往北通行，或是往南通行至同段362之6地號之道路，才為損害最小之方式。系爭363之4地號土地與其相鄰之同段362之4地號土地，所有權人均為上訴人庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○及訴外人乙○○，而363之4地號土地與同段362之4地號土地可相通，且362之4地號土地北面有二出入口可通至同段367之6地號土地號之五福街，是系爭363之4地號土地若欲通行，應沿362之4地號土地通行，再通至道路，始為損害最小之方式。況同段362之4地號土地尚有房屋為上訴人庚○○居住於其上，而庚○○亦是以362之4地號土地北面之通路通行。被上訴人所有之系363之1地號土地原為庚○○、丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○之被繼承人何溪泉所有，於84年提供與乙○○為擔保向銀行借款，因無法還款而遭拍賣，於拍賣中乙○○並特意向執行法院陳報系爭363之1地號土地有通行權存在，欲阻撓執行程序，並於被上訴人取得所有權後，故意主張通行權，實際上均為上訴人故意阻擾被上訴人使用系爭363之1地號土地。而被上訴人向法院拍定取得系爭363之1地號土地所有權，於拍賣公告中並未載明有何權利瑕疵，基於信賴保護原則，並為排除他人無謂之干涉，上訴人起訴實無理由。於原審判決後，被上訴人於本院補陳：
(一)上訴人庚○○等人所共有之嘉義市○○段363之4地號土地於自363地號土地分割時，和363之1地號土地同分歸於同一人即上訴人庚○○等人之被繼承人何溪泉所有，因此分割時363之4號土地並非袋地，上訴人主張363之4地號土地因分割而成為袋地應無可採。何溪泉所有之嘉義市○○段363之1、363之4及362之4地號等三塊土地相連接，其中363之1、362之4號土地均面臨既成道路，363之4號土地可擇一而通行至道路，因此上訴人庚○○等人才不清償貸款，讓363之1地號土地被法院拍賣，而庚○○等上訴人尚有362之4地號土地可通行，並不因出售363之1號而使363之4地號土地成為袋地，其和民法第787條及第789條不符。按袋地四周若有袋地所有權人所有之土地，自應優先通行自己之土地，才符合損害最少之規定，及誠信原則，嘉義市○○段363之4號土地與相鄰之同段362之4地號土地同為上訴人庚○○等人所有，兩地號土地本可合併使用，兩地號土地間有上訴人等之房屋跨越兩地，又有斜坡相通，並有私設道路可以通既成道路，是363之4號土地之所有人即可經由自己之362-4號土地與道路有適宜聯絡，並非袋地，無請求利用他人土地通行權。
(二)系爭363之3、363之4及363之5地號土地本來均屬363地號土地，於76年11月20日分割登記後，363之3地號土地才成為袋地，並非因和363之1號地分割而成為袋地，上訴人主張係因與363之1號地分割而成為袋地，只應經過363之1號地通行等情應無可採。被上訴人於95年10月16日提出舊土地登記簿謄本，嘉義市○○段363之1地號與363地號，自光復時民國35年8月17日第一次土地登記即為各自獨立之地號，系爭盧厝段363之1地號為上訴人之被繼承人何溪泉及何青松二人所有，到66年5月23日和363之2地號合併，於77年1月11日分割出363之6地號土地，77年2月12日兩人協議分割，363之1地號分歸何溪泉，363之6號分歸何清松；而363地號總登記時為何溪泉、何氏燦玉、何氏暖三人共有，其後因繼承及買賣，變成何溪泉、何青松、蔡何燦玉及何文宗等四人共有，於76年8月22日判決分割成363號（分歸何青松）、363之3地號（分歸蔡何燦玉）、363之4（分歸何溪泉）、363之5（分歸何文宗），因此上述363之1地號及363號地自總登記時均為單獨地號，共有人不同，其後各自分割，不但分割時間不同，且363之1地號為兩人協議分割，而363地號為判決分割，於76年8月22日判決分割時才分割出363之3地號土地，因此363之3地號並非因363之1地號土地協議分割或轉讓而成袋地，不適用民法第789條之規定。
(三)上訴人壬○○居住台北市，卻於原所有人蔡何燦玉請求袋地通行權第一審敗訴後，遠道至嘉義市購買此60平方公尺之袋地，並願承當訴訟，招攬風險，實非常理。依上述，系爭363之3地號土地依民法第789條第1項規定僅得通行同段363、363之4、363之5號地通行至道路。同段363之4地號之所有權人已表示同意供363之3地號所有權人即上訴人壬○○通行，則363之3地號所有人即可隨同其餘上訴人所有之同段363之4及362之4地號通行至公路，而不會增加363之4及362之4地號所有人之負擔。上訴人壬○○僅為受託登記為所有人，真正所有人為辛○○，所有人買受系爭363之3號地並非準備建築房屋使用，亦明知很難建屋，而是等待好價錢出售和乙○○等六人共有之同段363之4號土地合併建屋使用，既是合併建屋使用，當然和同段363之4地號地合併使用通路，無袋地問題，無單獨使用同段363之1號地為通路之必要。
(四)系爭363之1地號土地於被上訴人取得前即有依既成道路橫跨其上為不爭之事實，但其係位於363之1地號土地北面邊緣，而部分固為水泥地面，此鋪設之水泥地面於被上訴人取得前，上訴人專供停放私人車輛之用，非供不特定第三人通行之用，非上訴人所稱之既成道路。上訴人訴求由其所有之嘉義市○○段363之3、363之4地號通過被上訴人所有之363之1地號土地至聯外道路，其所主張之附圖A部分與原有水泥地面部分為完全不同之方位。系爭363之3地號土地面積僅60平方公尺，要先經過其餘上訴人所有之363之4地號土地才能到達上訴人所有之363之1號土地，距離約12公尺，4公尺寬就有48平方公尺，再經被上訴人所有之363之1地號土地面積97平方公尺，亦需要145平方公尺土地供其通行，而363之1號地全部僅有281平方公尺，供通行地97平方公尺，佔去三分之一，損失鉅大。而系爭段363之4地號土地之共有人也具狀同意讓同段363之3地號土地所有人通行，因同段363之4地號及362之4地號土地同屬相同共有人所有，而同段362之4面臨道路，同段363之4號地可經由同段362之4地號土地至公路並非袋地，則系爭363之3地號土地自可隨同通行系爭362之4地號土地至公路，而不致增加362之4地號土地之損害，為損害最少之通路。系爭363之3地號土地所有人壬○○亦可經由363之4地號土地向南經同段363之5地號土地廣場，同段363之5地號土地亦是由同段363地號土地分割出來，其前半段是廣場，廣場可連接至系爭362之5地號土地上之私設道路至同段362之6地號土地既成道路。另亦可經同段363之4地號土地與362之5地號土地最左邊連接處至363之4地號土地可接通至362之5地號土地之廣場，再沿362之5地號土地之私設道路連接362之6地號既成道路，而同段363之5地號及362之5地號地同屬何文宗所有，該通路除使用上訴人庚○○等人所有之同段362之4號地外，其餘均係使用已設置之通路或廣場，並無損害。
(五)系爭363、363之3、363之4、363之5係在76年8月22日經判決分割，並於76年11月20日完成分割登記，由363地號分割成上開4筆地號，在此之前363號地可經363號地共有人自己之土地即362之4及363之1地號土地通往公路 (嘉義市○○街)，並非袋地。上開363地號土地於76年8月22日判決分割成
363、363之3、363之4、363之5等4地號，上訴人庚○○等五人分得363之4地號土地並非袋地，其共有363之1、362之4地號土地均相連且共有人相同，應通行該二地號自己所有之土地。363之4地號土地非袋地，其後上訴人欠債不還，363之1地號土地被拍賣，363之4地號土地仍可通行共有人自己之土地362之4地號土地到嘉義市○○街，亦非袋地，只有363之3地號土地由該次分割而成為袋地。系爭363之1地號土地於日據時期昭和5年（即民國19年）即登記為獨立地號，民國35年8月17日台灣光復後土地總登記，亦是獨立地號，並無自
363 地號分割出來之情形，因此無民法789條第1項之適用。且依民法物權編施行法第1條之規定：「民法物權編施行前發生之物權，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定。」系爭363之1地號土地自日據時期即為獨立一地號土地，取得物權，而363之3地號土地成為袋地又非在日據時代發生，依上開規定對系爭地自無789條第1項之適用。363之1地號土地是被上訴人向法院標購，所有人為上訴人庚○○等五人及乙○○，蔡何燦玉及壬○○均非出賣人，也不是因為363之1地號土地出售而成為袋地，因此上訴人壬○○，不能適用789條第1項因出賣而成袋地之規定。
(五)被上訴人之聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
1、系爭嘉義市○○段363之1、363之4、362之4土地均相鄰接，原均屬於上訴人庚○○、己○○、丙○、丁○○、乙○○、戊○○所共有，因債務人乙○○債務未清償，其中嘉義市○○段363之1地號經由法院為強制執行拍賣程序，並由被上訴人於93年8月23日經由法院拍賣程序取得所有權，且嘉義市○○段363之1及362之4均面臨道路。
2、嘉義市○○段363之3地號土地，分割自363地號土地，原為蔡何燦玉所有，其後蔡何燦玉於94年4月20日將所有權移轉登記予壬○○。
五、兩造爭執事項：
(一)嘉義市○○段363之4是否屬於袋地？
(二)嘉義市○○段363之3及363之4與363之1等地號之土地間是否有民法第789條之適用？
(三)上訴人壬○○所有之嘉義市○○段363之3地號土地是否得對同段363之1地號土地主張民法第789條之袋地通行權？
(四)上訴人對嘉義市○○段363之1號主張袋地通行權是否為損害最少之方法？
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言 (最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照)。本件上訴人起訴主張對363之1地號土地有通行權存在，被上訴人則以上訴人應通行同段其他土地以與公路聯絡，兩造爭執者既為上訴人對363之1地號土地有無通行權存在，如不訴請確認，則上訴人究竟得否以通行系爭363之1地號土地之方式以至公路，無法明確，揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條之規定並無不符，併予陳明。
七、次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第787條、第789條分別定有明文。本件上訴人起訴主張上訴人庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○與訴外人乙○○共有之363之4地號土地，與被上訴人所有系爭363之1地號土地相鄰，上訴人壬○○所有之363之3地號土地雖未與上訴人所有之系爭363之1地號土地相鄰，然經由其他上訴人所有之363之4地號土地，即可與上訴人所有之系爭363之1地號土地相通，均因與公路無適宜之聯絡，致影響其土地重新建築之計畫，而不能為通常之使用，爰起訴請求確認對被上訴人所有之363之1地號土地上開土地有通行權等語，並提出地籍圖謄本、土地登記謄本、照片十四張等為證，惟此為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件所應審究者，厥為上訴人之土地是否為上揭條文所稱之「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」，其主張通行之方案是否為於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之與有無民法第789條之適用。茲參酌上開規定及土地之相鄰位置、形狀、面積、用途、使用現況等分述如後。
八、民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，所謂「不能為通常之使用」，並不以該需通行之土地上有房屋，或有人居住為必要，而係以土地使用現況為其判斷標準；土地現況是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之 (最高法院76年度臺上字第2646號、81年度臺上字第2453號判決意旨參照)。經查，上訴人庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○共有之363 之4地號土地，以及上訴人壬○○所有之系爭363之3地號土地，現雖僅有363之4地號土地有一外觀老舊疑無人使用之木造平房，除該木造平房所占之部分土地外，其餘363之4、363之3地號土地均為竹林與廢棄樹木、磚瓦等雜物，而363之4、363之3地號土地均無直接與公路相連，業經原審及本院受命法官到場勘驗及囑託嘉義市地政事務所測量人到場測量屬實，分別有勘驗筆錄四份、複丈成果圖二份及現場相片數幀附原審及本院卷可參。本件上訴人主張需通行之土地預計重新建築房舍，且其並無連接道路，而不能為通常之使用，則依前述說明，上訴人主張其所有需通行之土地與公路無適宜之聯絡，即上訴人主張其等所有之363之4、363之3地號土地係屬袋地，堪予認定。
九、上訴人主張系爭363、363之1、363之2、363之3、363之4、363之5、363之6等地號土地，均源自日據時代台南州嘉義郡嘉義鄉盧厝363番地，系爭363地號土地，台灣光復前日據時代為「本番地」，363之1號番地為「枝番地」，分割自363號番地，即363之1地號與363之3地號在日據時代均係自363地號分割出來，有民法第789條之適用云云，固據上訴人提出日據時期之土地登記簿謄本之影本為證，惟為被上訴人所否認。經查，上訴人提出之日據時期土地登記簿謄本之影本，並無「本番地」、「枝番地」之記載，就其記載之內容夾雜漢字與日文，書寫之文字無從辨識上訴人所主張之363地號土地分割出目前363、363之1、363之2、363之3、363之4、363之5、363之6地號等七筆土地之事實，上訴人此部分之主張，已難以採信。況台灣地區於日據時期受日本政府統治，於台灣光復前，台灣地區係適用當時日本之民法，並無我國民法之適用。又台灣光復後於35年8月17日辦理土地總登記，照舊登記簿有效部分轉載，363之1地號與363地號即係各自獨立之地號，有土地登記簿謄本在卷可按，堪認在台灣光復時，363之1地號與363地號即係各自獨立之地號，並無上訴人所主張之363之1地號係自363地號分割出來之情形，自無我國民法第789條之適用。
十、又土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，所有權人固得通行周圍地以至公路，惟該項通行權並非漫無限制，仍應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第787條第2項定有明文。又所謂「土地與公路無適宜之聯絡」，並非指最捷徑之聯絡；「得通行周圍地」亦無排斥自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言 (最高法院59年度臺上字第285號判決參照)。經查：
(一)上訴人庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○與訴外人乙○○共有之363之4地號土地，除與被上訴人所有之363之1地號土地相鄰外，尚與上訴人庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○及乙○○共有之362之4地號土地土地相鄰，而362之4地號土地北邊與公路可直接相通，經原審及本院受命法官至現場勘驗屬實並有勘驗筆錄四份在卷可稽，雖上訴人主張362之4地號與363之4地號土地有土牆相隔，然經原審及本院受命法官實際勘驗結果，362之4地號與363之4地號土地並無土牆相隔致不能通行，而係二土地間有高低差約一百四十公分，此高低差並非甚大，應可利用整地之方式或以增加斜坡使兩地通行順暢，況目前362之4地號與363之4地號土地間，已有自建之斜坡可相通，則上訴人庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○僅需將斜坡加大即可通行汽車，此為其等所應自行負擔私設道路之費用，且袋地通行權乃對袋地四周土地所有權之限制，故袋地四周若有袋地所有人所有之土地，袋地所有人自應優先通行自己之土地，以減輕對四周鄰地權益之損害，況被上訴人所有之系爭361之3地號土地原為庚○○、丁○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○之被繼承人何溪泉所有，於84年提供與乙○○為銀行設定抵押權向銀行借款，因無法清償而遭法院查封拍賣，由被上訴人向法院拍定取得系爭363之1地號土地之所有權，上訴人庚○○等五人既尚有362之4地號土地可供363之4地號土地通行，自無刻意主張通行他人之土地之必要。再者，為平衡個人所有權之保障及充分發揮袋地之經濟效用二種價值，對於所謂袋地通行權仍不得不給予一定程度之限制，避免該權利之行使過於浮濫，而誠實信用原則在此亦應有所適用。是362之4地號土地為上訴人庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丙○與乙○○所共有，與公路可直接相通並與363之4地號土地相連，若捨此通道不由，強令被上訴人劃地供渠等通行，即與行使權利應秉持誠實信用原則有違。
(二)又系爭363、363之3、363 之4、363之5係在76年8月22日經法院判決分割，於76年11月20日為分割登記，由363地號分割成上開4筆地號，有土地登記簿謄本在卷可按，又在台灣光復實施土地總登記時，363之1地號土地與363地號土地即係各自獨立之二筆土地，在光復後並無363之1地號土地自
363 地號分割出來之情事，已如前述，在原363地號於76年8月22日判決分割前，原363地號土地可經原363地號土地共有人自己之土地即362之4及363之1地號土地通往公路即嘉義市○○街，惟363之1地號土地經法院拍賣後，由被上訴人取得所有權，而上訴人壬○○亦於本件審理中向蔡何燦玉購得363之3地號土地，上訴人壬○○未經被上訴人之同意，固不得通行363之1地號土地，然不論上訴人人壬○○主張通行附圖所示A部分4公尺寬，面積97平方公尺之土地，或於本院受命法官於96年3月26日至現場履勘時，囑託嘉義市地政事務所測量人員繪製附卷之96年4月24日土地複丈成果圖所示甲部分寬2公尺，面積49平方公尺土地，上訴人除需經由363之
4 地號土地外，該363之4地號土地尚有木造房屋即附圖B部分，該B部分之房屋與363地號之地籍線間之寬度不及2公尺，除非庚○○等上訴人拆除該房屋之一部分，否則上訴人壬○○主張通行363之1地號土地，不論係4公尺寬或2公尺寬之土地，均難以藉由363之4地號通行363之1地號土地。又上訴人壬○○363之4地號土地，尚可由其他上訴人所共有之363之4地號土地，再經由同段362之5號土地之私設道路通行至公路，是審酌此二種通行方式，雖通行被上訴人所有之363之1號土地，其距離可能較通行362之5為短，但上開附圖B所示之房屋既未拆除，上訴人壬○○實難通行363之1地號土地，又通行至公路最短之距離，並非即為損害最少之方式，仍須另考慮其他因素，如總體損害、適當性及公平原則等。則上訴人壬○○所有之363之3地號土地面積為60平方公尺，若通行363之4地號土地再通行被上訴人所有如附圖所示編號Ａ部分之土地，則被上訴人需劃地供其通行之範圍為97平方公尺，將會造成被上訴人土地已難以再為利用，造成363之1地號土地損害甚大，然若由363之4通行至362之5號土地，僅需經過362之5地號土地之私設道路，即可通行至公路，有原審勘驗筆錄附卷可憑，是上訴人壬○○若通行362之5地號土地至公路，除其他上訴人得於363之4地號土地木造平房拆除(即附圖所示B部分房屋)原址重新搭建房屋時，無須預留四米通路與上訴人壬○○作通路使用，得作更完整之規劃使用，另因通行362之5地號土地之私設道路，該部分土地已供私人通行，即使增加上訴人壬○○通行，所造成362之5地號土地之損害仍屬不大，則審酌總體損害、適當性及公平原則，上訴人壬○○所有之363之3地號土地通行其他上訴人所有之
363 之4地號土地與訴外人所有之362之5地號土地，才為損害最小之方式，雖目前363之4地號與362之5地號土地相連處，因堆置大量雜物致難以通行，然此僅需將雜物清除即可，並無封閉無法通行之情，無礙判斷通行何處為損害最小之方式與處所。再通行權之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，故土地所有人為有效利用其土地，於不妨害鄰地正常使用之範圍內，並非必須拘泥於原有之通行方法通行鄰地以至公路不可。上訴人壬○○主張其前手即蔡何燦玉原即通行被上訴人所有之363之1地號土地已久，惟縱然屬實，亦因當時363之1地號土地為上訴人庚○○等人所有，並未有其他利用計畫，且蔡何燦玉與庚○○等上訴人關係密切，然目前363之1地號土地所有權已因執行程序拍賣而變更為被上訴人所有，則其土地利用之計畫自有不同，況上訴人壬○○係本件於原審判決敗訴後，於本院審理中始向蔡何燦玉購得363之3地號土地，其購買之時明知363之3地號土地已為袋地，且原審判決上訴人敗訴，猶購買363之3地號土地，自需承擔袋地之風險，否則僅因363之1地號土地經法院拍賣程序由被上訴人取得所有權，即欲以通行權加諸被上訴人所有之363之1地號土地之負擔，亦有違誠信原則。揆諸前揭說明，以總體判斷通行何處為損害最小之方式，亦非須拘泥於該原通行方法而不得變更。是綜核上情，上訴人壬○○主張通行被上訴人所有363之1地號土地之選擇，不僅實際上有附圖B之房屋阻擋通路，無法通行，且非損害最小之處所及方法，應可認定。
十一、綜上所述，本院斟酌兩造所有及相鄰土地之位置、形狀、面積、用途、使用現況等，認上訴人主張通行被上訴人所有坐落嘉義市○○段363之1地號土地，如附圖所示編號Ａ，寬度四公尺，面積九七平方公尺之土地方案，並非損害最少之通行處所及方法，若如上訴人壬○○主張之2-3公尺，即96年4月24日土地複丈成果圖所示363之1地號甲部分寬2公尺，面積49平方公尺土地，亦非拆除附圖B房屋之部分否則事實上亦無從通行。從而，上訴人基於袋地通行權之法律關係，訴請確認上訴人就被上所有之363之1地號土地有通行權存在之請求，即無理由，應予駁回。
十二、從而，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 林世芬
法 官 黃仁勇法 官 涂裕洪以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
書記官 李靜華