臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度簡上字第64號上 訴 人 丙○訴訟代理人 甲○○律師複 代理 人 林恆毅律師被 上訴 人 丁○○
戊○○上 二 人訴訟代理人 葉天佑律師複 代理 人 吳宏輝律師
林崑地律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國94年3月17日本院嘉義簡易庭92年度嘉簡字第797號第一審判決提起上訴，經本院於96年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖㈡所示Ｃ部分面積０‧０一一九公頃空地交還被上訴人及其餘共有人部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（除撤回部分外）訴訟費用由上訴人負擔百分之二十五，其餘由被上訴人負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序方面：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條定有明文。本案上訴人於民國96年8月1日言詞辯論期日，當庭以言詞聲請撤回附圖㈡所示Ｂ部分土地之上訴，復經被上訴人表示同意撤回，此有當日言詞辯論筆錄附卷可稽，上訴人聲請撤回部分上訴，核前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告2人及其他共有人所共有，上訴人擅自在系爭土地上建蓋房屋、車庫、菜園等地上物，經地政機關測量結果占有如附圖㈠所示′Ａ部分、附圖㈡所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，顯屬無權占有。
（二）原判決附圖㈠所示′Ａ部分，上訴人主張該部分建物為陳水達所有，對系爭土地持分2分之1，被上訴人雖繼承該房屋及系爭土地，然上訴人僅拋棄對土地部分之繼承權，建物部分並未拋棄，故對該房屋仍有繼承權而取得所有權，被上訴人應容許上訴人繼續使用房屋之基地云云，但查：
1、系爭土地原共有人陳水達死亡後，其持分係由被上訴人丁○○及陳憲中（被上訴人戊○○之配偶）繼承，而上訴人丙○係陳水達之養女，其主張僅拋棄土地部分之繼承，並未拋棄建物之繼承。但所謂拋棄繼承，係指拋棄所有之繼承，並無拋棄一部分之情形，此觀土地登記謄本之記載丁○○之登記原因為「繼承」，並非記載為「分割繼承」，即可窺知，足見上訴人對於本件土地及房屋均已拋棄繼承，故其主張僅拋棄土地之繼承，建物部分並未拋棄，並不可採。
2、再查，該部分建物之屋頂內部，已重新搭蓋鐵皮屋頂與加裝鐵捲門，周圍牆壁已改為木造，均與原來之屋瓦及竹造重要成分已有明顯不同，參照卷內所附之照片可窺知其材質不同，應屬重建，並非原建物，然未經土地所有權人同意，自屬無權占有。原審判決上訴人應予拆除交還土地並無不當。
（三）原判決附圖㈡Ｃ部分，上訴人主張該部分房屋建蓋時，有取得土地使用權同意書，依據使用執照所載法定空地面積為180.09平方公尺，該法定空地有包括附圖㈠Ｃ部分，且作為出入之用云云。但查：
1、依嘉義縣政府95年11月24日函稱：申請建築許可土地所有權人出具之土地同意書應標明土地地號與同意使用面積，該面積係作為申請建築之基地面積，自應包括建築物佔用之面積及法定空地面積等語。依嘉義縣政府95年11月24日函稱：申請建築許可土地所有權人出具之土地同意書應標明土地地號與同意使用面積，該面積係作為申請建築之基地面積，自應包括建築物佔用之面積及法定空地面積等語。是本件使用執照上之法定空地面積180.09平方公尺，顯已超出法規所規定之面積，依前開說明，自得就超出部分予以分割，且本件系爭土地面積共計1,331平方公尺分割後能單獨建築使用。添
2、再查，使用執照上基地面積84平方公尺，加上依建蔽率計算之法定空地面積33.6平方公尺合計為117.6平方公尺與原判決所判准上訴人使用之Ｄ部分面積86平方公尺及Ｅ部分面積31平方公尺共計117平方公尺，已屬相當，故原判決並無不當，上訴人自不能再以使用執照上法定空地面積為180.09平方公尺為由主張尚應包括Ｃ部分土地。
3、原判決附圖㈡所示Ｅ部分係上訴人所增建，且不在保存登記範圍內，原審認定上訴人占用Ｄ部分之建物，東西兩側均開有大門，若不經由Ｅ部分土地，不足以通達鄉道，故未予判准被上訴人之請求，已考慮上訴人之通行問題自不得再要求Ｃ部分作為通行。
4、上訴人提出之嘉義縣政府建設局68嘉中鄉建局使字第030號使用執照，係該局於68年7月18日所核發。然經本院向嘉義縣中埔鄉公所調取結果，已查無當初申請時之相關資料，上訴人無法證明建蓋時有徵得土地所有權人之同意。且被告延至92年10月29日始向地政機關辦理建物登記取得建物所有權狀，依權狀上之登記僅1層建物，但實際上建物卻為2層樓，是否相符，亦屬可疑。
5、上訴人有權占有時亦屬使用借貸性質，並非上訴人所主張民法第769條係取得地上權。而系爭建物自取得使用執照迄今已有25年之久，可推定已使用完畢，依民法第470條但書規定，被上訴人亦得為返還之請求。
6、附圖㈡所示Ｃ部分確實僅為上訴人1人所占用，並非所謂之既成道路，且Ｄ部分建物東側尚有Ｅ部分車庫，並設有大門可以通達鄉道，並無使用Ｃ部分土地通行之必要。況被告若對Ｃ部分土地主張有通行權存在，應以其占用系爭土地為有權占有為前提，且應另行起訴請求，不得以通行權而主張係有權占有。
（四）系爭土地面積為1,331平方公尺，被上訴人丁○○、戊○○之持分面積合計為666平方公尺，竟被上訴人占有達520平方公尺之面積（即B、C、D、E、′A部分），且原審已判決Ｄ、Ｅ部分予上訴人使用，乃上訴人仍不滿足竟再提起上訴要求其他部分，使被上訴人對於土地所有權無法行使實不合情理，況查原審曾勸諭兩造和解被上訴人基於兩造間親戚關係，一再提出優異之條件擬與上訴人達成和解，但經相當期間協商，上訴人毫無誠意，致未能成立和解。爰依民法第767條、第821條但書規定，請求上訴人拆除地上物，並交還土地予被上訴人及其他共有人。
（五）並聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）就原判決書附圖㈠所示′Ａ房屋部分：
1、依原審卷93年1月12日水上地政事務所之歷年手抄謄本資料顯示：系爭土地在24年間由上訴人之父陳水達（即被上訴人丁○○之袓父）與上訴人之叔許旺文（為陳水達胞弟）兩人所共有，每人持分各2分之1，另一共有人許旺文死後，在80年間才由其繼承人許燦琳等人繼承，而上訴人之父陳水達死後，陳水達遺留之2分之1，因上訴人依台灣習俗，放棄對土地之繼承權，故而由被上訴人丁○○及戊○○（繼承陳憲中之持分）繼承。
2、上訴人之父陳水達及上訴人叔父許旺文在24年間取得系爭土地各2分之1後，兩兄弟即在系爭土地上建造三合院之ㄇ字形房屋，陳水達居住在右邊之房屋（台灣俗名叫右邊護龍），許旺文居在左邊之房子（台灣俗名叫左邊護龍），正中間正房為公廳，奉祭袓先牌位，陳水達所居住「右邊護龍」之房屋，其房屋稅籍牌號為中00329，許旺文所居住「左邊護龍」之房子，其稅籍編號為中00330，原審命上訴人拆除之附圖㈠所示′Ａ房屋，即係陳水達所建造「右邊護龍」之房子，原審認為陳水達建造「右邊護龍」之房子未得另一共有人許旺文之同意，顯然有誤，茲將理由說明如下：
①陳水達及許旺文兩兄弟共同取得系爭土地後，即建造ㄇ字
形三合院，雙方確有分管約定，由陳水達取得右邊房子，許旺文取得左邊房子，此由房屋稅籍編號分別為中00329及中00330，即可證明此事。
②當時陳水達及許旺文分別擁有之兩邊房子共用1個門牌。
③當時兩邊房子均以許旺文名義申請水、電，故水費及電費迄至目前為止，繳款人仍屬許旺文名義。
3、因兩造間存有親戚關係（上訴人之養父陳水達另生一男陳昆能，陳昆能再生被上訴人丁○○與訴外人陳憲中，被上訴人戊○○則為訴外人陳憲中之妻），而土地上附圖㈠所示′Ａ部分房屋，為陳水達生前分配給上訴人使用，上訴人僅係加以整修並非重建，依法上訴人與被上訴人2人之父親就陳水達所留遺產各有2分之1繼承權，被上訴人稱上訴人在系爭土地上建築房屋為無權占有，與事實不符。
4、另依嘉義縣稅捐處94年8月26日函文，亦足以證明為陳水達所建造之房子，並非無權占有。
5、設若陳水達建造系爭右邊房屋時，未得另一共有人許旺文同意，然被上訴人亦無權利要求拆除該房屋，蓋，陳水達既為房屋所有人，在死前對系爭土地又擁有2分之1持分，則被上訴人雖繼承該房屋及系爭土地，然上訴人因對該房屋仍有繼承權而取得該房屋之所有權（上訴人只放棄對土地繼承），故依民法425條之1規定及參照最高法院43年台上字第639號與48年台上字第1457號判例意旨，被上訴人應容許上訴人繼續使用房屋之基地（上訴人雖以繼承方式而非以買賣取得房屋所有權，然就占有移轉之程序言，確均由陳水達直接受讓合法之占有，是以得類推適用上開判例之意旨）。
（二）就返還判決書附圖㈡所示Ｃ部分空地：
1、原審認定判決書附圖㈡所示Ｄ部分建號461建物係在68年7月18日建造完成，有經全體共有人同意，是以上訴人無須拆除，固屬的論，然原審又認為法定空地Ｃ部分，僅係依法令不得分割、移轉，上訴人當初並未徵得全體地主同意得使用該範圍，是以必須返還Ｃ部分土地，有關原審是項見解，顯然有誤，茲分述如下：
⑴系爭土地上如附圖㈡所示Ｄ房屋為上訴人為就近照顧養父
陳水達，於徵得其同意後，申請建築執照建築房屋，並於68年7月18日建築完成。且一般申請建築執照依規定必須檢附『土地所有權人同意書』，否則無法取得建築執照，又建築期間長達6個月若未徵得土地所有權人同意，何能順利完成建築，因此附圖㈡所示Ｄ部分房屋，建築時應有徵得土地所有權人同意。被上訴人未與上訴人就系爭土地訂立使用借貸契約書，並不能因時間因素而認定使用完畢，進而主張終止使用借貸關係請求返還。
⑵原審既認定附圖㈡所示Ｄ部分房屋有經全體共有人同意所
興建，而當初上訴人建造該房屋時，其設計圖上房屋之正門係開立建造在Ｃ部分上，足見該房屋當初建造時，即以Ｃ部分之法定空地作為出入之用，當初全體土地共有人既有同意興建該房子，而該房子所設計門面通行土地又係Ｃ部分法定空地。若當初全體共有人出具土地使用權同意書給上訴人建造判決書附圖㈡Ｄ461建號房屋時，其同意使用之基地範圍，未包括法定空地Ｃ部分，則中埔鄉公所絕不可能核發建造執照及使用執造給上訴人。
⑷依嘉義縣政府95年11月24日第0000000000函文表示「申請
建築許可土地所有權出具之土地同意書應標明土地地號與同意使用面積，該面積係作為申請建築之基地面積，自應包括建築物佔用之面積及法定空地面積」，足見法定空地面積之土地係土地所有權人提供給興建房屋之人在興建房屋，可使用土地，只是使用上受法令限制，房屋所有人僅可作為「法定空地」使用。又依嘉義縣中埔鄉公所94年9月26日函文，「法定空地」之目的依建築法第11條，應包括建築物與其前後左右之道路與其他建築物間之距離。原審判決暨認定判決書附圖㈡所示Ｃ部分為法定空地，則依前述，法定空地係屬土地所有人提供給房屋所有人使用之土地，顯見當初之全體共有人有同意上訴人使用Ｃ部分法定空地。
⑸上述取得使用執照之房屋，依法須配置法定空地面積180.
9平方公尺，此參使用執照上之記載即明。而上訴人所使用之空地包括附圖㈡所示編號Ｃ部分道路面積119平方公尺及編號Ｅ部分車庫面積31平方公尺，面積合計共計150平方公尺，尚未逾法定空地範圍。再者，編號Ｃ為既成道路，並不限個人使用，為房屋必經之通道，至於Ｂ部分菜園，上訴人則已放棄種植。
⑹嘉義縣中埔鄉公所94年9月26日函文所回覆之問題，完全
是鈞院依被上訴人94年8月4日所提答辯狀，作為依據，然被上訴人所提出之「都市計劃法台灣省施行細則之規定」，在本件並不適用，蓋，本件系爭土地在68年間，尚非「都市計劃」土地，是以在68年間建造房子時，自不受上開法令之拘束，中埔鄉公所上述函文說明欄第2、3項，自與本件無關。
（三）聲明：㈠原審判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第1、2審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人陳水達（已死亡）生子陳昆能（已死亡），並收養上訴人為養女，陳昆能再生被上訴人丁○○與訴外人陳憲中（已死亡），被上訴人戊○○則為陳憲中之配偶。故被上訴人2人均為陳水達之再轉繼承人。
（二）系爭土地於陳水達過世辦理繼承登記時，由被上訴人丁○○、訴外人陳憲中各繼承系爭土地應有部分4分之1，陳憲中過世後，再由被上訴人戊○○繼承系爭土地應有部分4分之1。
（三）上訴人針對系爭土地，並未取得地上權設定登記。
四、本院之判斷：
（一）本件經原審判決上訴人應將嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖㈠所示′Ａ部分面積0.0040公頃房屋，如附圖㈡所示Ｂ部分面積0.0244公頃地上物清除，並將各該部分基地連同Ｃ部分面積0.0199公頃空地交還被上訴人及其餘共有人，並駁回被上訴人其餘之請求。而上訴人不服原判決，並僅對附圖㈠所示′Ａ及附圖㈡所示Ｃ部分提起上訴。是本件應審理者為上訴人上述上訴聲明之範圍，核先敘明。
（二）附圖㈠所示′Ａ部分：
1、附圖㈠所示′Ａ部分係陳水達所建，此為兩造所不爭執，並有以陳水達為納稅名義人之房屋稅籍資料可證（見原審卷上訴人93年9月23日書狀所附之證物）。又參之上訴人提出以陳水達為納稅名義人之房屋稅籍資料所載，登記之房屋面積為41‧1平方公尺，實與測量之結果′Ａ部分面積為40平方公尺，大致相符，應足堪認定此部分建物當初確為訴外人陳水達所有。
2、訴外人陳水達（已死亡）生子陳昆能（已死亡），並收養上訴人為養女，陳昆能再生被上訴人丁○○與訴外人陳憲中（已死亡），被上訴人戊○○則為陳憲中之配偶。故被上訴人2人均為陳水達之再轉繼承人。是上開附圖㈠所示′Ａ部分之建物，兩造均為繼承人。
3、上訴人雖辯稱此部分建物陳水達於生前分配予上訴人使用，上訴人僅係加以整修並非重建，且上訴人僅拋棄對土地部分之繼承權，建物部分並未拋棄，故仍有2分之1權利，並非無權占有云云。惟查，上訴人抗辯陳水達生前將系爭土地分配與其使用（或贈與）等情，未能提出任何證據加以證明，已難信為真實。再依上訴人提出之該建物照片所示，建物屋頂內部及周圍牆壁均屬舊有建材，上訴人雖重新搭蓋鐵皮屋頂與加裝鐵捲門，僅係依民法第811條之規定，動產附合成為不動產之重要成分，仍由不動產所有人取得所有權。
4、上訴人抗辯僅對系爭土地拋棄繼承，並未拋棄所有之繼承權等情。然若上訴人係依法拋棄全部繼承權，依民法第1174條之規定，應以書面向本院為之，被上訴人卻未能提出上訴人拋棄繼承權之相關證據，是難認上訴人有拋棄對陳水達之繼承權。是陳水達往生後，則′Ａ建物仍應由陳水達之繼承人所共同繼承，上訴人仍為此部分建物公同共有人之一。
5、上訴人以陳水達及許旺文兩兄弟共同取得系爭土地後，即建造ㄇ字形三合院，雙方確有分管約定，共用一個門牌。兩邊房子均以許旺文名義申請水、電，水費及電費迄至目前為止，繳款人仍屬許旺文名義為由而主張興建房屋實有經共有人之同意云云。經查，上訴人所舉之上開事實，固有房屋稅籍編號分別為中00329及中00330、水費及電費收據、現場位置圖可證。惟嘉義縣稅捐處94年8月26日函文僅檢具房屋稅籍牌號為中00329、中00330之納稅義務人、房屋起課年月、門牌號、房屋稅籍編號等資料，實無認定土地所有權人有同意陳水達建築此屋。再者，依現場位置圖所示，該三合院係坐落於系爭土地中間上半部靠西邊之位置，並非以將土地一分為二之坐落方式建築房屋。且以三合院之建築方式，中間房屋部分陳水達及許旺文如何分配？實難想像，是上訴人以上開事證，主張陳水達及許旺文雙方確有分管約定或張興建房屋時有經共有人之同意，實屬臆惻，並不可採。
6、此部分建物雖為系爭土地原共有人之一陳水達所興建，惟按「共有人未經其他共有人之同意，就共有物之特定部分占有使用，縱未逾其應有部分，仍屬侵奪其他共有人之所有權，其他共有人得本於有除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分」（最高法院93年台上字第249號判決參照）。而陳水達當初建築時是否經由全體共有人同意，上訴人未能提出證據加以證明，在此情形下，陳水達即屬無權占用系爭土地之特定部分。又民法425條之1規定及最高法院43年台上字第639號、48年台上字第1457號判例意旨，係指房屋占用土地原係有合法之權源為前提。方有「如將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」或「應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」之適用。若房屋占用土地並無合法權源，即不可謂房屋之受讓人仍可對土地所有權人主張有合法使用土地之權利。是上訴人主張附圖㈠所示′Ａ部分有民法425條之1規定及最高法院43年台上字第639號、48年台上字第1457號判例意旨之適用，並不可採。
7、上訴人既無法證明附圖㈠所示′Ａ部分有權占用系爭土地，難認上訴人有占用土地之合法權源。
（三）附圖㈡所示Ｃ部分：
1、附圖㈡所示Ｄ部分建物於68年7月18日取得使用執照，其起造人名義為羅榮華，係上訴人之子，羅榮華非土地所有權人。該建物於70年1月15日以贈與移轉予上訴人，此有使用執照、所有權移轉契約書影本可證。
2、按建築法第30條及71條分別規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。‧‧」等語。是上訴人取得此部分建物使用執照前，需先取得建造執照，而聲請建造執照，則需提出土地權利證明文件。又是Ｄ部分建物之起造人羅榮華，既並非土地所有權人，然其既可依規定取得使用執照，已足堪推知，當時必有取得土地所有權人開立之『土地所有權人同意書』。顯然，興建Ｄ部分建物時，上訴人與當時之土地所有權人已成立使用借貸之法律關係。
3、按建築法固然規定建築時應留設法定空地，但法定空地僅係依建築法第11條第4項之規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。又證人即中埔鄉公所負責建照審核之職員乙○○證稱：「系爭使用執照核發的時候，我還沒有到中埔鄉公所上班，我們核發建照的程序，如果起造人與土地所有人不同的時候，一定要土地所有權人出具同意書方可。法定空地面積就是包含在基地面積的範圍內，所以就是基地面積的一部分，因此也有在同意書範圍之內。依據系爭使用執照，地主當初有同意提供1,331平方公尺供起造人建築」等語（96年7月9日筆錄）。故系爭使用執照上記載法定空地為180.09平方公尺，應可確認當初地主亦同意借予起造人使用附圖㈡所示Ｃ部分。至於當初同意使用範圍之多寡，並非即等同於該建物實際之法定空地範圍大小。是被上訴人主張附圖㈡所示Ｃ部分建物之面積為84平方公尺，其法定空地為33.6平方公尺，而主張縱使有同意，上訴人亦僅能使用33.6平方公尺，即屬無據。
4、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第425-1條定有明文。次按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例參照）。是當初土地所有權人同意借予起造人使用附圖㈡所示Ｃ部分，則參之上述民法第425-1條、最高法院48年台上字第1457號判例之意旨，亦應推斷土地所有人有默許房屋受讓人繼續使用附圖㈡所示Ｃ部分土地。
5、按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。民法第470條第1項定有明文。本件土地所有權人當初同意為興建附圖㈡所示Ｄ部分建物時，既無法證明有約定使用期限，則應依民法第470條第1項所定，依借貸之目的使用完畢時返還之。是本件之借貸之目的既為興建房屋，即應於房屋不堪使用時為借貸之目的使用完畢，斯時於房屋不堪使用時，上訴人始有返還之義務。是被上訴人主張系爭建物自取得使用執照迄今已有25年之久，可推定已使用完畢，依民法第470條但書規定，被上訴人亦得為返還之請求云云，並不可採。
五、綜上所述，上訴人既無法證明附圖㈠所示′Ａ部分有權占用系爭土地，此部分建物為被上訴人2人與上訴人所公同共有，業如上述，被上訴人已明確表示希望拆除，故上訴人具有拆除′Ａ部分建物之權能。被上訴人主張上訴人應將此部分建物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。原審本於同上理由，為被上訴人此部分勝訴之判決，並依職權為宣告假執行及依聲請為免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人係有權使用附圖㈡所示Ｃ部分之土地，從而被上訴人請求上訴人將此部分面積119平方公尺土地交還被上訴人及其餘共有人，則為無理由，應予駁回，原審此部為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
民事第一庭審判長法 官 林世芬
法 官 吳芝瑛法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
書記官 王立梅