臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度簡上字第72號上 訴 人即反訴原告 乙○○○訴訟代理人 吳宏輝律師被上訴人即反訴被告 甲○○訴訟代理人 何永福律師複代理人 丙○○上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於民國94年6月13日本院嘉義簡易庭93年度嘉簡字第289號第一審判決提起上訴，於民國95年1月25日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段448之1地號、大埔段244之80地號土地（以下分稱「448之1地號土地」、「244之80地號土地」）為被上訴人所有，與上訴人○○○鄉○○段○○○○號土地（下稱「448地號土地」）相鄰，被上訴人所有之兩筆土地屬袋地，對外與公路無適宜之聯絡，須通行上訴人所有如附圖一所示丙部分土地，以聯絡埔南段454地號公路。又被上訴人所有上開448之1地號土地與上訴人所有448地號土地，均由重測前大埔段244之43地號土地分割出來，爰依民法第787條第1項及第789條之規定提起本件訴訟。並求為判決：（一）被上訴人就上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地內如附圖丙部分所示0.012196公頃土地之通行權存在。（二）上訴人不得在上開部分土地上營建或其它有妨害被上訴人通行之行為，上訴人並應准許被上訴人於其上舖設柏油以供通行。經原審為被上訴人全部勝訴之判決後，上訴人提起上訴，被上訴人則於本院聲明請求駁回上訴等語。
二、上訴人求為判決：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回。其答辯以：
（一）被上訴人雖主張袋地通行權，然依民法第787條第2項規定：「前項情形，有通行人應於通行必要之範圍內擇其同圍地損害最少之處所及方法為之。」原告所主張之通行範圍土地價值甚高，寬度過寬致使上訴人損失頗鉅。又448地號土地面積僅965.84平方公尺，然竟留有2條道路，2條道路中間僅隔28公尺而已，此對上訴人而言損害極大。如依原審判決，則被上訴人通行面積為121.96平方公尺，占該土地面積之1/8，並使上訴人之土地割裂為二，減少土地之經濟效用甚鉅。上訴人願提供附圖二所示之道路作為通行權之範圍，且該部分土地目前亦為道路使用，上訴人所有自小貨車皆可通行無阻，且面積僅57.65平方公尺，位於上訴人土地之角落，對上訴人損害最少，使上訴人能完整使用土地。被上訴人主張通行附圖一所示丙部分土地，上訴人無法同意。
（二）被上訴人主張附圖一所示丙部分土地有租賃關係存在，顯與事實不符，此有共同道路使用契約書可參，上開契約書附圖，通行道路可分為A、B、C三大部分，其後外人詹順定及詹順成之土地分別被拍賣，由被上訴人及上訴人取得所有權，因該通行契約僅為債權契約，依債權之相對性，當事人已有變更，被上訴人不得對抗上訴人。
（三）況若上開契約為有效，則依該約所示B、C部分係屬被上訴人所有，今被上訴人將B、C部分之道路拆移，移往他處，又主張通行A部分（即附圖一所示丙部分）之道路，其主張顯然矛盾，損人利己。
（四）又被上訴人所有448之1、244之80地號土地目前被大埔鄉公所編列為風景區，已不適合種植水稻，故無庸通行聯合收割機；至於農用拼裝車，其既屬拼裝，則可作大拼裝及小拼裝，並無一定規格，亦不得據以作為請求通行之依據。附圖二所示道路一般小貨車已可通行，又上開道路係下狹上寬，上訴人自己貨車（含後視鏡）可通行無阻，則被上訴人貨車亦可通行。
三、本院之判斷：
（一）被上訴人主張對上訴人所有之448地號土地有通行權存在等情，為上訴人所否認，並表示將在其上建築房屋，故被上訴人有確認通行權之必要。是被上訴人提起本件確認通行權訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的，最高法院88年度臺上字第2864號判決意旨可資參照，故袋地通行權人得在被通行地開設道路，並得請求被通行地所有人容忍通行權人通行及不得為妨阻行為。又按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789條亦有明文。
（三）被上訴人主張448之1、244之80地號土地為其所有，448地號土地則為上訴人所有，且448與448之1地號土地相鄰等情，有上開之土地登記謄本及地籍圖在卷可稽，且為上訴人所不爭執，是此部分自堪信為真實。又被上訴人主張其所有448之1、244之80地號土地為袋地之情，業據原審及本院勘驗屬實，有原審93年6月25日勘驗筆錄及現況簡圖及本院94年11月11日勘驗筆錄可參，被上訴人之土地確實無適宜之路徑可與公路聯絡，揆諸前揭規定，當屬袋地無訛。再被上訴人所有448之1地號土地與上訴人所有448地號土地，均分割自重測前大埔段244之43地號土地，有該土地歷年手抄登記謄本附卷可查。故被上訴人所有之448之1地號土地係因分割自上訴人所有448地號土地，且被上訴人之前開土地為袋地，自可請求上訴人提供448地號土地供其通行。
（四）又被上訴人起訴請求確認其就上訴人所有448地號如附圖一所示丙部分0.012196公頃土地有通行權存在等情；上訴人則抗辯以，僅願意提供附圖二所示斜線部分道路供被上訴人通行等語。經查：
（1）上訴人表示願意提供通行之附圖二所示斜線部分土地，其最窄處乃在該通路之最南側，僅有1.489公尺，有嘉義縣水上地政事務所94年3月30日嘉上地二字第0940001826號函及附圖可參。而一般聯合收割機之寬度為2.07公尺，被上訴人平常在使用之併裝農用車（無牌照）寬度超過2公尺，又被上訴人之子王文瑞名下三菱自用小貨車之車身寬度達1.69公尺，有被上訴人提出之久保田牌聯合收穫機規格表、車輛照片3張、戶籍謄本、汽車新領牌照登記書可參，而附圖二所示道路，南側最窄處僅1.489公尺，顯然無法使一般車輛及農業機具通行。
（2）上訴人雖另提出照片2紙欲證明附圖二所示道路，足供一般小貨車通行，且該道路兩側雖均建有房屋，然其通行狀態為下窄上寬，故縱然地面部分較窄，仍無礙於車輛後視鏡之通行云云。然依上訴人提出之照片觀之，不僅該小貨車已屬一般車輛中寬度較為狹窄者，且該貨車兩輪已幾近密合於上開道路兩側，若稍大型之車輛，顯然無法利用附圖二斜線部分之道路通行。又該條道路呈現明顯之兩處彎角，必然造成通行之困難，而被上訴人所有448之1地號土地面積為121.72平方公尺、244之80地號土地面積為2900平方公尺，地目雖為田，但使用分區已編定為大埔鄉都市計畫區風景區，有土地登記簿謄本及嘉義縣大埔鄉都市計畫土地使用分區證明書各2紙在卷可佐。依都市計畫法臺灣省施行細則第25條第1項規定：「風景區為保育及開發自然風景而劃定，以供下列之使用為限：一、住宅。二、宗祠及宗教建築。三、招待所。四、旅館。五、俱樂部。
六、遊樂設施。七、農業及農業建築。八、紀念性建築物。九、其他必要公共與公用設施及公用事業。」等情，被上訴人所有上開2筆土地，不僅面積甚大，且其用途已非限於農業使用，尚可供作建築住宅及興建遊樂設施等等，因自埔南段454地號道路用地通行至被上訴人所有上開2筆土地，約長30餘公尺，距離非短，將來被上訴人如在上開土地上建築地上物，必須考量消防安全上之問題，若僅留設如附圖二所示斜線部分之道路實難謂適宜之聯絡，被上訴人所有系爭2筆土地，亦無法為通常之使用。
（3）再者，被上訴人主張通行之如附圖一所示丙部分土地，原本即供作通行使用，此為上訴人所不爭執；況上訴人當初依拍賣程序向本院標購448地號土地時，拍賣公告上第12點（3）小點記載：「另土地由債務人分別出租或出借第三人建造二條道路，請應買人注意」等情，業經本院調取92年度執字第2447號執行案卷查閱屬實，是上訴人於購買448地號土地時，應已可預期，該土地上原本即設有供通行之私設道路，其抗辯附圖一所示丙部分土地，足供興建房屋1棟，如提供做通行之巷道，將造成上訴人極大之損害云云，顯與當初標買土地時即知該部分土地已供作私設巷道使用等情不符合。
（4）況上訴人所有448地號土地，僅兩處面臨埔南段454地號道路用地，又其中如附圖二斜線部分所示土地，因寬度過窄，並非適宜之通路，已如上述。而附圖一所示丙部分通路原即供作內側多筆土地通行之用，寬度約4公尺，本院審酌被上訴人土地之面積廣大，目前公告之使用分區為風景，丙部分土地多年來均供作道路使用等情，並衡量兩造之利益，認附圖一所示丙部分道路應為原告通行必要之範圍內損害最少之處所及方法。
（五）又被上訴人主張在上訴人不得在上開部分土地上營建或其它有妨害被上訴人通行之行為，上訴人並應准許被上訴人於其上舖設柏油以供通行等情。查被上訴人所有上開土地已編定為風景區，雖地目為田，但在使用上已較一般農業用地多元，且該部分道路寬度達4公尺，原即供作私設巷道使用，並係提供更北側多筆土地與454地號公路聯絡之通道，是被上訴人主張於其上鋪設柏油，上訴人並不得為阻礙被上訴人通行之行為，核無不合，亦應予准許。
（六）綜上所述，被上訴人本於袋地通行權之法律關係，請求確認被上訴人就上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段448地號土地上，如附圖一所示丙部分面積0.012196公頃土地有通行權存在。被上訴人得於前開土地開設道路，鋪設柏油，上訴人並不得有阻礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審參考被上訴人之土地確為袋地，使用車輛之大小、該土地原即供通行之用、消防安全上之問題、上訴人購得土地時可預見性等，而認為上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖一所示丙部分面積0.012196公頃土地有通行權存在。被上訴人得於前開土地開設道路，鋪設柏油，上訴人並不得有阻礙被上訴人通行之行為，並依職權宣告假執行，應屬適當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告主張通行反訴原告所有前揭448地號土地約90平方公尺，而目前每平方公尺公告現值為新臺幣（下同）4,300元，則該土地現值為387,000元。反訴原告自得依土地法第97條及民法第787條第1項規定，以每年10/100為計算之損害金。且本件反訴原告係依法院拍賣取得448地號土地，反訴被告取得448之1、244之80地號土地亦係拍賣取得，並非土地所有人任意行為造成袋地。且最高法院85年度台上字第3141號判決及學者有認為，土地之一部讓與有出於強制執行者，土地之分割有出於法院之裁判者，類此非出於土地所有人任意造成土地不通公路或可預見而自為安排之情形，仍可主張民法第787條所定之必要通行權，而無民法第789條之適用，故反訴被告每年應給付反訴原告38,700元。原審判決反訴被告無庸給付償金，應有違誤。並聲明：反訴被告每年應給付反訴原告38,700元。
二、反訴被告則抗辯以：反訴被告通行反訴原告所有如附圖一所示丙部分之土地，乃反訴原告本來已作為自己所有之土地聯外道路通行之用，故縱使反訴被告再通行，對於反訴原告實無損害可言。況反訴被告所有448之1地號土地，係從反訴原告所有448地號土地分割出來，依民法第789條規定，反訴被告無須給付賠償金。至反訴原告所稱最高法院85年度台上字第3141號判決及學者有認為，土地之一部讓與有出於強制執行者，土地之分割有出於法院之裁判者，類此非出於土地所有人任意造成土地不通公路或可預見而自為安排之情形，仍可主張民法第787條所定之必要通行權，而無民法第789條之適用云云，因與本件情形不同，自無足採。從而聲明：請求駁回反訴原告之訴。
三、本院之判斷：
（一）按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789條定有明文。此項規定之立法理由在於土地所有人不能因自己讓與或分割土地之一部，致增加他人負擔，又當事人為土地一部之讓與或分割時，通常預見其事，可期待其自為安排，謀解決之道，故規定通行權人無須支付價金。本件反訴被告所有448之1地號土地與反訴原告所有448地號土地，均分割自重測前大埔段244之43地號土地，有該土地歷年手抄登記謄本附卷可查，業如上述。則反訴被告主張通行如附圖一所示丙部分之道路，依上開規定，本無庸支付償金；至反訴被告所有244之80地號土地，雖非與反訴原告所有448地號土地分割自同一筆土地，然反訴被告所有448之1地號土地既已得依民法第789條之規定主張通行且無庸支付償金，則244之80地號土地縱然利用附圖一所示丙部分土地通行，乃反訴被告原本即得對反訴原告主張通行之結果，亦無庸支付償金。
（二）反訴原告主張其係依法院拍賣取得448地號土地，反訴被告取得448之1、244之80地號土地亦係拍賣取得。且最高法院85年度台上字第3141號判決及學者有認為，土地之一部讓與有出於強制執行者，土地之分割有出於法院之裁判者，類此非出於土地所有人任意造成土地不通公路或可預見而自為安排之情形，仍可主張民法第787條所定之必要通行權，並非土地所有人任意行為造成袋地，應無民法第789條之適用云云。惟查民法第789條規定，並未就土地之一部讓與係出於強制執行或法院之裁判者而有限制。且448地號土地及448之1、244之80地號土地固分別由反訴原告與反訴被告因拍賣而取得，惟在兩造取得前，前所有權人已於91年4月10日自為安排道路，此有前所有人詹順定、詹順誠、陳明枝約定之共同道路使用契約書可稽，而與反訴原告所謂因強制執行或法院判決致成袋地之情形不同，故反訴原告之主張亦無足採。
（三）綜上所述，反訴原告之訴為無理由，應予駁回。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 8 日
民事第二庭 審判長 法 官 蔡 虔 霖
法 官 陳 琪 媛法 官 張 育 彰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 2 月 8 日
書記官 陳 湘 蓉