臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度簡上字第81號上 訴 人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 林芳榮律師被 上訴 人 甲○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國94年6月8日本院朴子簡易庭93年度朴簡字第68號第一審判決提起上訴，於民國95年4月12日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、4、5、7款及第2項定有明文。再所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件被上訴人起訴原聲明：上訴人丙○○應給付被上訴人新臺幣（下同）152,603元及按法定利率計算之遲延利息。嗣於訴狀送達後，因情勢變更即於訴訟進行中，上訴人丙○○將系爭土地信託登記予上訴人乙○○，故被上訴人須將乙○○列為被告，方能滿足被上訴人原來之請求，故追加上訴人乙○○為當事人。且被上訴人所請求之基礎事實為基於其與被告丙○○間之合約書，追加或變更之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加及變更之訴得加以利用亦不會妨害上訴人之攻擊與防禦，因而認為請求之基礎事實同一而變更。又被上訴人丙○○於訴之變更及追加並無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更或追加，故原審准許被上訴人為訴之變更與追加，並無不合，上訴人指稱被上訴人於原審為訴之追加是不合法云云，要無足採。
貳、被上訴人起訴主張：其於民國75年4月23日為上訴人丙○○償還152,603元之債務，雙方簽訂「合約書」（下稱系爭合約），協議上訴人丙○○願將伊所有坐落嘉義縣○○鄉○○段362之2地號土地（重測後地號為嘉義縣○○鄉○○段○○○○號，下稱系爭土地）移轉供被上訴人擔保，3年內若系爭土地出售他人，賣得價金將優先清償被上訴人代償上開債務之本金與利息，若3年之後系爭土地未出售，上訴人丙○○願全數清償積欠被上訴人之本金與利息，如未清償，願將系爭土地權利讓與被上訴人取得。上訴人丙○○迄未清償上開債務，其乃於93年3月25日以存證信函催告上訴人丙○○履行，詎上訴人仍置之不理，並於其提起本件訴訟之後，將系爭土地與上訴人乙○○虛偽設定信託關係（下稱系爭信託）而移轉予上訴人乙○○。系爭信託既為虛偽設定，自屬無效。為此，爰本於系爭協議利害關係人之地位訴請確認系爭信託關係不存在，並本於系爭合約之法律關係，訴請上訴人丙○○應將系爭土地移轉登記歸其所有，並於原審先位聲明：
一、確認上訴人間就坐落系爭土地之信託關係不存在。二、上訴人乙○○應將嘉義縣朴子地政事務所於93年8月12日以朴地登普字第6576號收件，以系爭土地為信託財產，於93年8月16日所為之信託登記予以塗銷，將上開土地返還登記予上訴人丙○○。三、上訴人丙○○應將系爭土地移轉登記予被上訴人。備位聲明：若系爭土地無法辦理移轉登記者，則上訴人丙○○應給付被上訴人152,603元及自清償期限屆至後之78年4月23日起至清償日止，按法定利率計算之利息，就備位聲明部分，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
參、上訴人答辯：
一、以不動產供擔保之債務，契約期滿未清償債務，該不動產即歸債權人所有，係屬「絕賣」，違反法律規定。
二、系爭契約約定：系爭土地未出售，丙○○願全數清償積欠本金及利息，如未清償，願將系爭土地權利讓與甲○○取得，其有先後順序，甲○○先位聲明應為「給付代償款」，備位聲明才是「土地移轉登記」，但被上訴人先位聲明卻為「土地移轉登記」，備位聲明為「給付代償款」，原審應將先位聲明土地移轉登記駁回，而准許備位聲明給付代償款，方為適法。
三、上訴人有簽訂合約，但無負債152,603元，且亦無由被上訴人代償之事實，按當事人主張有利於己之事實應負舉證責任，本件應由被上訴人提出代償之證明。
四、縱被上訴人主張代償借款是事實，然該借款顯係在約定訂定日即75年4月23日起，隨時可請求返還，此由合約訂明「3年內賣地即可自行抵繳」，即可證明，故被上訴人93年3月25日請求、93年6月24日起訴，均已逾15年，債權請求權時效已消滅，主債務已時效消滅，其他主債務所附隨之債務，請求權時效亦當然歸於消滅。
肆、本件原審對於被上訴人之請求，判命：一、確認上訴人間就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地之信託關係不存在。
二、上訴人乙○○應將嘉義縣朴子地政事務所於93年8月12日以朴地登普字第6576號收件，以坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地為信託財產，於93年8月16日所為之信託登記予以塗銷，將上開土地返還登記予上訴人丙○○。三、上訴人丙○○應將嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地移轉登記予被上訴人。上訴人全部不服提起上訴，並聲明：一、原判決廢棄。二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
伍、本件爭點：
一、原審就被上訴人先後位聲明之判決順序是否合法？
二、系爭合約是否違反民法第71、72、73、74條規定而無效？
三、被上訴人是否代上訴人丙○○清償借款？
四、被上訴人之請求權是否罹於時效消滅？
陸、本院之判斷：
一、按訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件。法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判；又在訴之預備之合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的之順序，依次審判之，即應就先位之訴先為審判，必先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判。最高法院83年度台上字第2784號、85年度台上字第1522號裁判可資參照。再所謂訴之聲明係原告起訴請求法院為如何內容之判決，乃為應受判決事項之聲明，法院不得替原告為主張，方不違背處分權主義。本件被上訴人既以預備之訴之方式，而為先後位之聲明，依前揭所述，原審僅能依次審判，不得先就後位之訴先為審判。而被上訴人之先位之訴既有理由（詳後述），而就後位之訴不為審判，應為適法。
二、被上訴人主張其與上訴人丙○○簽訂有系爭合約書之事實，業據其提出系爭合約為證（詳原審卷第6頁），上訴人則否認系爭合約書之真正。惟查，經原審調閱上訴人丙○○平時書寫而留存於金融機構之筆跡原本，經與系爭合約書原本送請鑑定筆跡結果，認兩者筆跡相同之情，有法務部調查局94年4月15日鑑定通知書1件在卷可稽（詳原審卷第113頁），足認上訴人否認曾簽訂系爭合約書，顯不實在，是原告主張其與上訴人丙○○間存在系爭合約之協議關係乙節，應堪採信。
三、上訴人復以：系爭合約係以不動產供擔保之債務，契約期滿未清償債務，該不動產即歸債權人所有，係屬「絕賣」，違反民法第71、72、73、74條等規定而無效云云。惟按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，最高法院70年台上字第104號著有判例。第按當事人依讓與擔保契約約定債權人於債務不履行時，如何就標的物取償，不外是確定取得標的物之權利，以抵償債務，與變賣標的物，以其價金清償其債權。而無論何者，擔保權人均負有清算義務，蓋設定人係以擔保債務之經濟目的，對標的物權利移轉於擔保權人，擔保權人僅得於此目的範圍內取得標的物之權利或受償，而有無逾此經濟目的，自非經清算不得而知之故。倘讓與擔保契約約定於債務不履行時，標的物之權利當然歸屬於擔保權人者，本諸法律禁止流質約款之意旨，自非所許，惟亦僅此項約定無效，與讓與擔保之有效成立則無影響，故擔保權人仍負有清算義務，而非當然取得標的物之權利。本件觀諸系爭合約第1條約定：上訴人丙○○所有系爭土地願移轉登記為被上訴人所有，並依第2條之約定，將系爭土地轉賣之價金，作為清償上訴人丙○○之債務，即可就擔保之標的物受償，故系爭合約應屬信託之讓與擔保契約。另第3條則約定如訂約後3年內系爭土地未轉賣時，上訴人丙○○可以清償所欠之本金及利息，此時，被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記為上訴人丙○○所有，如上訴人丙○○未清償，則權利確定歸被上訴人所有，亦即兩造預以系爭土地做為抵償上訴人丙○○所欠被上訴人債務152,603元之估價。依上說明，系爭合約並未約定於債務不履行時，系爭土地之權利當然歸屬於被上訴人，而是約定訂約後3年內，可將系爭土地賣得之價金，做為清償被上訴人之債務；如3年後無法變賣，而上訴人丙○○完全未清償本息時，被上訴人方可取得系爭土地所有權，故不違反強制規定、公序良俗，且本諸契約自由原則，該合約應為有效，故無違反民法第71、72、73條等規定可言。
至上訴人主張該合約違反民法第74條規定云云，但查上訴人迄於言詞辯論終結前，未能舉證系爭合約之約定，係被上訴人有乘上訴人丙○○之急迫、輕率或無經驗，而為給付之約定，且依當時情形顯失公平等事實，自無可採。
四、上訴人辯稱被上訴人並無負債152,603元，且未由被上訴人代償云云。經查上訴人丙○○於原審陳稱：系爭土地未向銀行借錢，但有向私人借錢，有辦理抵押權，但是否為被上訴人所還則不清楚等語，足證上訴人丙○○確有負債之事實。又被上訴人主張代償之事實，業據提出本院民事強制執行案款收據為證（詳本審卷第52頁），而上有記載繳款人為：代債務人丙○○清償第三人甲○○、金額15,603元等語，核與系爭合約書所載金額相符，足證被上訴人確有代上訴人丙○○償還152,603元之事實，是上訴人所辯被上訴人未代償云云，要無足採。
五、上訴人丙○○與被上訴人雖約定上訴人丙○○應將系爭土地所有權移轉登記為被上訴人名義，惟訂約後，至今未將該土地所有權移轉登記為被上訴人名義。而系爭合約是於75年4月23日約定，依該合約第3條約定，上訴人丙○○應於3年內將所欠152,603元及利息返還被上訴人，如未返還本息時，則被上訴人可取得上開土地所有權。查上訴人丙○○迄今已逾3年尚未清償所欠債務152,603元，期限已屆至，故被上訴人自得逕依系爭合約第3條約定，請求被上訴人丙○○移轉登記系爭土地所有權，而無須先請求上訴人丙○○返還152,603元，從而，被上訴人於原審之先位聲明，自屬合法。原審以被上訴之人先位聲明為有理由，而未予駁回，亦為適法。上訴人以被上訴人之先後位聲明有誤，法院應駁回其先位聲明，而准許其後位聲明云云，要不足採。
六、上訴人固抗辯系爭合約書即使為真，系爭合約之請求權亦已罹於消滅時效云云。按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。查系爭合約係於75年4月23日簽訂，系爭合約第3點定有3年之履行期，亦即系爭合約之請求權消滅時效應自78年4月23日起算，而被上訴人曾於93年3月25日以存證信函催告請求上訴人丙○○履行系爭合約，並於同年6月間提起本件訴訟，是系爭合約之請求權消滅時效期間已重行起算，並未罹於消滅時效等語。上訴人固亦否認曾收受上開存證信函。然查，上開存證信函確已於93年3月26日掛號郵寄送達予上訴人丙○○收受之事實，有中華郵政股份有限公司雲林郵局函所附之送達簽收單1件附卷可參（詳原審卷第130頁），是上訴人此部分抗辯，亦非有據。從而系爭合約之請求權尚未罹於時效，應堪認定。
七、按信託行為，其目的違反公共秩序或善良風俗者，無效，信託法第5條第2款定有明文；另按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段亦有明文；且按「所謂信託，係信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其合法性。」（最高法院87年台上字第2697號判決要旨參照）換言之，信託行為若欠缺積極之信託本旨，僅存在委託人移轉財產於受託人之形式，實際上受託人並無任何積極之受託管理、處分權限者，該信託即因欠缺合法目的而難認有效。經查，系爭土地係於被上訴人提起本件訴訟後，始由上訴人丙○○以信託為由而移轉登記予上訴人乙○○之情，有土地登記謄本及系爭土地信託登記申請文件與信託專簿資料各1件附卷可憑（詳原審卷第57至63頁），且系爭土地信託登記予上訴人乙○○並無任何積極管理行為，僅單純過戶（信託登記）予上訴人乙○○名下之情，業據上訴人丙○○自陳明確（詳原審卷第86頁），足見上訴人丙○○係為規避被上訴人之追償，始與上訴人乙○○通謀虛偽設定信託關係，揆諸前開條文與最高法院判決意旨，系爭信託關係應屬無效。
八、綜上所述，原審以系爭信託關係無效，則被上訴人訴請確認系爭信託關係不存在，即屬有據。又系爭信託既屬無效，其債權、物權行為均屬無效，系爭土地所為之信託登記即應予以塗銷返還登記予上訴人丙○○，是被上訴人訴請判決上訴人乙○○應將嘉義縣朴子地政事務所於93年8月12日以朴地登普字第6576號收件，以系爭土地為信託財產，於93年8月16日所為之信託登記予以塗銷，將上開土地返還登記予上訴人丙○○，亦屬有據；再者，系爭信託登記塗銷後，系爭土地所有權仍歸屬委託人即原所有權人上訴人丙○○，則被上訴人本於系爭合約第3條約定，訴請上訴人丙○○應將系爭土地所有權移轉登記歸其所有，核無不當。末按預備訴之合併，先位之訴不合法或無理由，為後位之訴之判決條件，先位之訴有理由，後位之訴無庸判決。查原審以被上訴人先位聲明為有理由，後位聲明即無庸裁判，亦屬有據。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
民事第二庭 審判長 法 官 張育彰
法 官 林福來法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日
書記官 陳湘蓉