臺灣嘉義地方法院民事裁定 94年度簡抗字第1號抗 告 人 甲○○相 對 人 乙○○上列抗告人與相對人間請求終止契約事件，抗告人對於民國93年11月30日本院嘉義簡易庭所為第一審之裁定，誤向最高法院提起上訴，經最高法院移送本院，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
壹、按抗告法院認抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項準用第四百四十九條第一項定有明文。
貳、原審法院裁定以：按提起第二審上訴應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，提起上訴如逾上訴期間者，原審第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第四百四十條、第四百四十二條第一項定有明文。本院八十九年嘉簡字第一二一號第一審判決於八十九年七月二十五日送達於抗告人，有卷附送達證書可稽。其上訴期間，自送達判決翌日起，並扣除在途期間後，算至八十九年八月十八日即已屆滿。而該案件經相對人乙○○於上訴期間內提起上訴後，抗告人乃於八十九年九月八日具狀【聲請補充判決】，依其書狀內容，實為上訴狀，但因上訴期間已屆滿，提起上訴亦不合法，乃認其為提出附帶上訴，且抗告人於本院八十九年簡上字第七八號二審之準備程序時亦表明：「我附帶上訴部分違約金請求五萬元。」；然相對人乙○○於九十一年九月十九日本院八十九年簡上字第七八號案件準備程序中，以言詞向受命法官表示撤回上訴，而抗告人當時委任，並授與特別代理權之訴訟代理人蕭敦仁律師，即以言詞同意相對人撤回上訴之情，亦有準備程序筆錄可查，依民事訴訟法第四百六十一條前段之規定：「上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。」該事件因此終結。抗告人復於九十三年十月十九日向最高法院提起上訴，再經最高法院移送本院，已逾上訴期間等語，認為抗告人之上訴為不合法，而予以裁定駁回。
參、本件抗告意旨略以（其餘陳述均與抗告意旨無關，爰不一一贅述）：抗告人於九十三年十二月三日收到鈞院簡易庭八十九年度嘉簡字第一二一號民事裁定，其內容有如下之違誤：
一、抗告人前與相對人乙○○間房屋租賃糾紛，經鈞院嘉義簡易庭八十九年嘉簡字第一二一號言詞辯論筆錄宣示判決：（一）房屋回復原狀遷讓交還原告。（二）月付原告二萬元之違約金及法定利息，自八十九年三月三十一日起至交還前開房屋之日止。（三）訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。該判決雖有違誤，但抗告人為避免浪費司法資源，原本放棄提起上訴，未料相對人乙○○卻於八十九年八月十一日向法院提起上訴，抗告人因而亦於八十九年十月六日提出附帶上訴狀，並繳交附帶上訴裁判費及相關費用，且因抗告人動開心手術，遂而委任蕭敦仁律師為訴訟代理人。嗣於第二審開庭時相對人乙○○於九十一年九月十九日撤回上訴，依民事訴訟法第二百六十二條規定，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，於言詞辯論期日，以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達對造。嘉義地院一直隱瞞，未告訴抗告人此一撤回情事，遲至九十二年十月三十日方告訴抗告人，該案已終結，顯然剝奪抗告人憲法上之權利。
二、抗告人委任蕭敦仁律師為訴訟代理人，代為提起附帶上訴，嘉義地院不為判決，竟諉稱蕭律師同意對造撤回上訴，而私自終結案件，侵犯當事人權利，假設蕭律師有撤回附帶上訴之權，亦無撤回抗告人於簡易庭之起訴狀及八十九年度嘉簡字第一二一號之判決，此時法院依辦理民事訴訟案件應行注意事項第四十八條規定，法院為訴訟費用之裁判及應依職權宣告假執行者，無待當事人之聲請，然法院卻置之不理，其程序顯有違誤。
三、依律師法第二十五條規定，律師如因懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負賠償之責，且律師法第三十四條規定律師不得受讓當事人間系爭之權利，蕭律師否認有撤回上訴，惟法院為維護社會正義最後一道防線，假設律師違背律師法出賣委任人之權益，法院自應予制止，豈可互相應和，侵犯當事人權益，原判決縱容相對人拆人房屋並將材料運走不負賠償責任，其適用法規顯有錯誤，
四、附帶上訴具備上訴之要件者，視為獨立之上訴，原裁定竟云：上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力，其判決顯然違誤。又抗告人係依照雙方租賃契約請求租金五倍之違約金至遷讓完了為止，原裁定理由中卻記載，抗告人之附帶上訴違約金部分請求五萬元云云亦有違背生活經驗論理法則等語。
肆、本院判斷：
一、本件係抗告人對於本院八十九年度嘉簡字第一二一號終止契約等事件，不服本院九十三年十一月三十日駁回其上訴之裁定，所提起抗告，因此依法本院僅得對所抗告之上開裁定為審理，並不及於抗告人聲明以外之事項，故抗告人書狀所提及對於本院八十九年度嘉簡字第一二一號實體確定判決及本院九十二年度嘉簡聲字第六五號確定訴訟費用裁定不服之處，本裁定並無審究之權限，此合先敘明。
二、按簡易訴訟程序之上訴及抗告程序準用民事訴訟法第四百三十四條第一項、第四百三十四條之一及第三編第一章、第四編之規定，同法第四百三十六條之一第三項定有明文，又依同法第四百五十九條第一項規定：「上訴人於終局判決前得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」，同法第四百五十九條第四項規定：「第二百六十二條第二項至第四項之規定於撤回上訴準用之。」，及同法第二百六十二條第二項、第三項則規定：「訴之撤回應以書狀為之。但於期日得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。」，另訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之，同法第七十條第一項亦定有明文。
三、經查，兩造間之八十九年度嘉簡字第一二一號終止契約事件，本院嘉義簡易庭於八十九年七月十三日為第一審實體判決，經相對人乙○○不服於法定期間內提起上訴，而為本院八十九年簡上字第七十八號，嗣後抗告人復於法定上訴期間屆滿後，亦於八十九年九月八日提起附帶上訴，並委任蕭敦仁律師為該審級之訴訟代理人一情，有本院八十九年度嘉簡字第一二一號及八十九年簡上字第七十八號卷宗在卷可稽，而就本院八十九年簡上字第七十八號終止契約事件第二審訴訟，抗告人授與蕭敦仁律師就該事件有為一切訴訟行為之權，並有民事訴訟法第七十條第一項但書及第二項所列各項行為之特別代理權之事實，亦有抗告人所出具之民事委任狀在卷可稽（見本院八十九年度簡上字第七八號卷第三五頁），是蕭敦仁律師依民事訴訟法第七十條第一項之規定，自有代理抗告人為一切訴訟行為之權及包括捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之權，當然包括同意上訴人撤回上訴之權。再查，相對人乙○○於九十一年九月十九日準備程序中，以言詞向受命法官表示撤回上訴（見本院八十九年度簡上字第七八號卷第一一一頁），而抗告人之訴訟代理人蕭敦仁律師即以言詞同意上訴人撤回上訴之情，有準備程序筆錄可查（見同上卷第一一一頁），是相對人乙○○撤回本院八十九年度簡上字第七八號之上訴，自屬合法。又上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力，民事訴訟法第四百六十一條前段亦定有明文，因此本院八十九年度簡上字第七八號抗告人之附帶上訴，亦因相對人乙○○之撤回上訴，而失其效力，本院八十九年度簡上字第七八號上訴程序，因此而告終結，因撤回上訴視為未上訴，故本件八十九年度嘉簡字第一二一號第一審判決亦因回溯至上訴期間屆滿時即八十九年八月十八日，而告確定。抗告人嗣後再於九十三年十月十九日針對該判決提起上訴，其上訴顯已逾上訴期間，其上訴自屬違法，應予裁定駁回。原裁定認為抗告人之上訴為不合法，而予以裁定駁回，難認有何違法之處，抗告意旨，指摘原裁定違法，難認有理由。
四、抗告人既授與蕭敦仁律師就該事件有為一切訴訟行為之權，並有民事訴訟法第七十條第一項但書及第二項所列各項行為之特別代理權，則相對人乙○○於九十一年九月十九日準備程序中，以言詞向受命法官表示撤回本院八十九年度簡上字第七八號上訴，抗告人之訴訟代理人蕭敦仁律師不僅在場且以言詞同意，依法自等同抗告人在場且同意撤回，法院自無須再將該撤回上訴筆錄送達給抗告人，抗告人稱法院一直隱瞞，未告訴抗告人此一撤回情事，遲至九十二年十月三十日方告訴抗告人該案已終結，顯然剝奪抗告人憲法上之權利云云，顯屬誤解，而不可採憑。又抗告人既授予蕭敦仁律師特別代理權，從形式上看來，蕭敦仁律師同意相對人撤回上訴，亦無何違法之處，抗告人指稱法院與律師互相應和，侵犯當事人權益云云，容有誤會。
五、又蕭敦仁律師於本院八十九年度簡上字第七八號上訴程序中同意對造撤回上訴一情，有本院八十九年度簡上字第七八號九十一年九月十九日準備程序筆錄在卷可稽，故抗告人指稱：本院虛構蕭敦仁律師同意撤回上訴而私自終結案件，侵犯當事人權利云云，亦屬誤解。本件訴訟之第二審上訴程序既因撤回上訴而終結，則兩造間之終止契約事件，即因本院八十九年度嘉簡字第一二一號第一審判決確定而告終結，是由為第一審判決之本院簡易庭於九十一年十月二十三日發給確定證明書，並無違誤，再由本院簡易庭，以裁定確定訴訟費用額，亦屬適法。再者，依民事訴訟法第九十一條第一項規定：「法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之。」，是確定訴訟費用額應依聲請為之，非由本院依職權為之，而訴訟費用之裁判與確定訴訟費用額之裁判係屬二事，原則上前者係依職權、後者係依聲請，本院八十九年度嘉簡字第一二一號判決有依職權諭知訴訟費用由兩造各負擔二分之一一情，亦為抗告人所自承，抗告人卻又指稱法院未依職權為訴訟費用之裁判，顯然將訴訟費用之裁判與確定訴訟費用額之裁判認為係同一，應有所誤會。
六、再者，附帶上訴雖本質上亦為上訴，惟附帶上訴究係於他造當事人已提起上訴後，利用他人已提起之上訴程序，而附帶所為之訴訟行為，故附帶上訴與原有之上訴，有其從屬關係，從屬上訴程序而存在，上訴程序不存在，附帶上訴程序即不能單獨進行，故民事訴訟法第四百六十一條規定，上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力，而為了保護附帶上訴人之利益，同法第四百五十九條第一項亦規定：「上訴人於終局判決前得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」，本件抗告人於本院八十九年度簡上字第七八號之上訴程序中，所提起之附帶上訴，雖據其繳納相關之訴訟費用，惟相對人既已撤回該事件之上訴，且經抗告人所授予特別代理權之訴訟代理人同意撤回，抗告人之附帶上訴依前開民事訴訟法第四百六十一條規定，亦失其效力。又同法第四百六十一條但書，雖規定「附帶上訴具備上訴之要件者，視為獨立之上訴。」，惟提起上訴需於上訴期間為之，此為上訴之要件之一，抗告人係於八十九年七月二十五日收受本院八十九年嘉簡字第一二一號判決，其上訴期間於八十九年八月十八日即告屆滿，抗告人卻於八十九年十月六日方提起附帶上訴，其附帶上訴，顯不具備上訴之要件而無法視為獨立之上訴，原裁定未視其為獨立之上訴，駁回其上訴，難認有何違法之處。綜上所述，原裁定並無何違法，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由。
伍、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
民事第二庭
審判長法官 蔡虔霖
法官 陳琪媛法官 黃明展以上正本係照原本作成如對本裁定抗告應於送達後10日內向本院提出抗告狀中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
書記官 沈育坤