臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度訴字第121號原 告 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 楊漢東律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十五年五月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴聲明就坐落嘉義市○○段玉山小段一七六地號土地，面積四七三‧六九平方公尺及同段一八七地號土地，面積四六七‧七九平方公尺抵價地（下簡稱系爭二筆抵價地）上設定登記第一次序及金額新臺幣（下同）九百萬元之抵押權，嗣於訴訟進行中，變更聲明為設定第一順位本金最高限額九百萬元抵押權，雖被告（原名邱蓬萊）不同意，惟原告上揭聲明均係主張被告應依兩造「原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書」（下簡稱系爭申請書）之約定為抵押權設定，請求之基礎事實同一，經核於上揭法條規定並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：被告於民國八十六年間陸續透過訴外人即原告之兄黃桂向原告借款計達三百萬元，乃於八十六年十月二十日將其所有坐落嘉義市○○段劉厝小段二八一之一地號土地設定抵押權三百萬元予原告以供擔保，並完成抵押權登記在案。嗣於八十九年間嘉義市政府辦理劉厝地區區段徵收時，被告所有上揭設定抵押之二八一之一地號及同段二八一地號土地為徵收範圍，被告為申領抵價地，乃於八十九年五月九日持系爭申請書赴原告住處表示：願於領回之總抵價地上，重新設定登記第一次序及金額九百萬元之抵押權，以要求原告同意塗銷原設定三百萬元抵押權，因若無原告同意，被告僅能領取被徵收土地之補償費，且需以該補償費優先償還原設定三百萬元抵押權之債權。原告同意被告重新設定抵押之條件故於系爭申請書上簽章。詎於九十年底嘉義市政府完成劉厝地區區段徵收作業，確定被告受分配系爭二筆抵價地後，於九十年十二月二十四日發函被告配合辦理於發回抵價地設定九百萬元抵押權遭拒，致系爭二筆抵價地所有權人仍登記為嘉義市所有。爰依債務不履行法律關係，請求被告就領回之系爭二筆抵價地，設定第一順位本金最高限額九百萬元抵押權之將來給付之訴等語。並聲明：被告應於領回坐落嘉義市○○段玉山小段一七六地號土地，面積四七三‧六九平方公尺及同段一八七地號土地，面積四六七‧七九平方公尺抵價地之同時，於上開二筆土地設定第一順位本金最高限額九百萬元之抵押權予原告。
三、被告則以：本件原告聲明內容以被告領回系爭二筆抵價地為條件，聲明不合法。兩造原僅於上揭二八一之一地號就債權額三百萬元設定抵押權，系爭申請書填寫九百萬元係因原告表示將來完成重劃或清償時間如拖延數十年，必須加計遲延利息，擔保金額必須預先調高，否則不願出具同意書，被告為分配抵價地，迫於無奈暫時答應於系爭申請書填寫九百萬元，實際債務金額僅三百萬元，原告主張債權為九百萬元不實在。況被告有嘉義市○○段劉厝小段二八一號及二八一之一號二筆土地參加區段徵收，被告僅就原設定抵押權之二八一之一地號土地填寫於系爭申請書，同意設定抵押予原告，原告主張系爭二筆抵價地均需設定，顯無理由等語置辯。並答辯聲明：駁回原告之訴。
四、原告主張兩造間曾就被告所有坐落嘉義市○○段劉厝小段二八一之一地號土地設定三百萬元抵押權，嗣因被告所有上揭二八一之一地號及同段二八一地號土地為嘉義市○○○區區段徵收範圍土地，兩造乃於系爭申請書上簽章，由嘉義市政府徵收後，通知分配系爭二筆抵價地，因抵押權設定爭議，尚未登記予被告等情，被告不爭執，並經原告提出設定抵押他項權利證明書、原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書、嘉義市○○段玉山小段一七六、一八七地號土地登記謄本等為證，且有嘉義市政府九十四年四月一日以府地劃字第０九四０一一二一一五號函附申請發給抵價地申請書及抵價地分配成果等相關資料可參，堪信為真。
五、原告主張被告應依兩造系爭申請書約定所示，於領回系爭二筆抵價地同時，設定第一順位本金最高限額九百萬元抵押權予原告乙節，為被告否認辯稱：原告聲明附有被告領回抵價地為條件，兩造間並無九百萬元債務存在，且原僅於二八一之一地號土地設定三百萬元抵押權，原告主張於系爭二筆抵價地設定九百萬元抵押權，顯無理由，亦反對變更聲明為本金最高限額抵押權等語。是以除變更聲明為本金最高限額抵押權部分已如前述外，本件爭點在於原告上揭聲明是否附有條件；兩造是否有於領回之二筆抵價地上設定第一順位本金最高限額九百萬元抵押權之約定協議。經查：
㈠按請求將來給付之訴，已有預為請求之必要者為限，得提起
之，民事訴訟法第二百四十六條定有明文。原告主張上揭聲明係屬將來給付之訴，被告雖辯稱該聲明附有被告領回系爭二筆抵價地之條件，然所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之附款（最高法院八十四年度臺上字第一七五七號判決要旨），而系爭二筆抵價地業經嘉義市政府通知被告設定抵押權併案辦理登記等情，有嘉義市政府九十年十二月二十四日九十府地劃字第一一０二六五號函覆在卷可稽，則被告確定有權領回系爭二筆抵價地，就原告主張被告依約設定抵押權之聲明，亦不因被告是否領回系爭二筆抵價地而定其設定行為效力之發生或消滅，本件原告係就被告將來領回系爭二筆抵價地同時設定抵押權之履行期未到前，因被告否認原告所主張之本金最高限額九百萬元抵押權設定，有到期不履行之虞，乃有預為請求之必要，而為本件聲明主張，依上揭規定，尚非不應准許，被告是否領回系爭二筆抵價地則屬另一問題，被告抗辯聲明附以條件云云，顯有誤解，尚不足採。
㈡按定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有
債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權。後者係為擔保，現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問；將來發生之債權，祗須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及。兩者之內容及其性質均不相同；又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院七十一年度臺上字第四九六二號、八十六年度臺上字第三一一四號裁判要旨）。原告主張兩造間就系爭二筆抵價地有設定本金最高限額抵押權之約定，既為被告否認抗辯如上，則原告就兩造間就系爭二筆抵價地有第一順位本金最高限額九百萬元抵押權設定約定之有利於己事實，負舉證責任。觀之原告據以主張兩造有抵押權約定之系爭申請書，就表二雙方協議於領回抵價地設定抵押權次序及金額第一欄，載有「總價地」之文句，其下設定金額欄之九百萬元包括系爭二筆抵價地乙節，雖經嘉義市政府函覆：區段徵收後之權利價值以原二筆土地權利價值加總合計，領回之抵價地無法區分抵押權，申請發給二筆抵價地均須設定抵押權等語，此有該府九十五年三月二十八日府地劃字第０九五００一五三五三號函文在卷可稽，然依系爭申請書表二係記載「設定金額」「九百萬元」，並無「本金最高限額抵押」之書面記載，參以兩造間就原基礎關係，於被告原所有之二八一之一地號土地係設定定額三百萬元抵押權，此有該地號土地他項權利證明書影本一份在卷可稽，亦非設定最高限額抵押權，而原告提出本院九十一年度票字第七三六號民事裁定、存摺明細、被告簽立向訴外人黃桂設定抵押借款一百萬元之同意書等，以被告先後於八十六年二月間向訴外人即原告之兄黃桂借款一百萬元，於八十六年十月間向原告借款二百萬元，乃將上揭二八一之一地號土地設定三百萬元抵押權，並陸續開本票向訴外人黃桂借款逾六百萬元，訴外人黃桂再將債權讓與原告，計達九百萬元之主張，為被告否認，且原告上揭所陳被告向訴外人黃桂借款再由黃桂債權移轉等情，為兩造是否有擔保債權存在之舉證，並非兩造間對於一定存續期間、範圍內之不特定債權設定最高限額之約定，依上揭說明，自難據以認定兩造間就原告所指擔保之債權確有「本金最高限額」內容及性質之抵押權設定合意及約定，原告主張兩造約定於被告領回系爭二筆土地上設定本金最高限額九百萬元抵押權，尚不足採。
六、綜上，原告未能舉證證明兩造間確有設定本金最高限額九百萬元抵押權之約定，則其訴請被告於領回系爭二筆抵價地同時，設定第一順位本金最高限額九百萬元抵押權登記，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，核與本判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
民事第一庭 法 官 陳端宜上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
書記官 洪麗惠