臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度訴字第445號原 告 嘉義縣六腳鄉農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙 ○兼訴訟代理人 丁○○上列當事人間給付借款事件，於民國96年1月30日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣肆佰陸拾伍萬陸仟伍佰貳拾元及自民國九十四年六月二日起至清償日止，按年息百分之四點八九計算之利息，並自民國九十四年七月三日起至清償日止，逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣肆佰陸拾伍萬陸仟伍佰貳拾元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告丁○○於民國95年3月17日聲請法官迴避，本院即依民事訴訟法第37條第1項規定停止訴訟程序，而該事件經本院於94年3月23日以95年度聲字第133號裁定聲請駁回，被告丁○○不服，提起抗告，復經臺灣高等法院臺南分院於95年5月26日以95年度抗字第145號裁定抗告駁回。而被告丁○○不服，提起再抗告，惟因未繳納再抗告費用，經同院於95年7月11日裁定命其補正，惟因未補正，經同院於94年8月23日駁回其再抗告，被告丁○○仍不服該裁定，提起抗告，經最高法院於95年11月9日裁定抗告駁回確定。另被告丁○○向最高法院提起再審，經該院於95年8月14日裁定駁回其再審聲請，上開裁定書在卷可稽，是上開聲請迴避事件已經確定，本件繼續進行訴訟程序。被告丁○○復於95年12月18日提出聲請狀，主張因已向最高法院提起再審，而請求「暫停審理（停止訴訟程序）」云云，並提出民事聲明再審狀為證（詳本院卷第203、205頁），惟因未符法律規定，自難准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，依消費借貸之法律關係，請求被告應連帶給付新臺幣（下同）4,674,951元，及自94年3月6日起至清償日止，按年息4.69%計算之利息，並自94年4月7日起至清償日止，逾期在6個月以內部分，按上開利率10%，逾期超過6個月以上部分，按上開利率20%計算之違約金。嗣於訴狀送達後，減縮聲明為被告應連帶給付原告4,656,502元，及自94年6月2日起至清償日止，按年息4.89%計算之利息，並自94年7月3日起至清償日止，逾期在6個月以內部分，按上開利率10%，逾期超過6個月以上部分，按上開利率20%計算之違約金（詳本院卷第92頁），依上揭條文規定，應為合法，而毋須被告同意，被告主張不同意原告變更，而請求駁回原告之訴云云，為無理由。
貳、原告起訴主張：
一、緣被告黃郁添於92年3月5日邀同被告乙○為連帶保證人向原告借款5,000,000元，約定到期日為112年3月5日，自借款日起，以每月為一期，分240期返還，按月本息平均償還，利息按原告之基本放款利率計算（借款時為4.99%），並自借款日起按月給付，且隨原告之基本放款利率調整，如遲延給付時，逾期在6個月以內，按上開利率10%計算違約金，逾期6個月以上時，按上開利率20%計算違約金。而原告曾依約定書第6條約定，對被告乙○在原告之存款上之預收款90,373元，抵銷本金28,764元及至94年6月1日止之利息計61,609元。而被告除清償本金343,498元及至94年6月1日止之利息外，其餘部分迄未清償，屢催不還。為此，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本訴，並聲明：一、被告應連帶給付原告4,656,502元及自94年6月2日起至清償日止，按年息百分之4.89計算之利息，並自94年7月3日起至清償日止其逾期在65個月以內者按上開利率10%，逾期超過6個月以上部分，按上開利率20%計算之違約金。二、原告願供擔保，請准予假執行。
二、對被告答辯所為之陳述：
（一）被告本金只還314,734元，其他是還利息。（本院卷第38頁）。
（二）被告乙○抵銷存款是106,315元，被告丁○○是734,152元。但其中應先抵銷假扣押執行費用39,198元（本院卷第46頁）
（三）匯款合計733,551元、抵銷被告乙○存款136,415元、扣抵被告丁○○存款201元，合計870,467元。（本院卷第170頁）。
參、被告則以：承認簽有借據，但被告丁○○曾陸續還款共773,620元，應沒有原告主張欠那麼多。又被告丁○○曾於92年10月有還款，但被告竟於同年11月方抵本件債務，使被告受損失。又原告有由被告乙○帳戶扣款3筆存款，總共106,315元。另外原告提出之傳票，有以電腦打，亦有手改，令被告無法確認，請求訊問證人侯玉滿等語置辯，並聲明：一、原告之訴駁回。二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、本院之判斷：
一、原告主張被告黃郁添於92年3月5日邀同被告乙○為連帶保證人向原告借款5,000,000元，約定到期日為112年3月5日，自借款日起，以每月為一期，分240期返還，按月本息平均償還，利息按原告之基本放款利率計算，並自借款日起按月給付，且隨原告之基本放款利率調整，如遲延給付時，逾期在6個月以內，按上開利率10%計算違約金，逾期6個月以上時，按上開利率20%計算違約金事實，業據提出借據、抵押放款約定書各1份、約定書2份為證，且為被告所不爭執（詳本院卷第88頁），應堪信為真實。
二、原告主張被告僅清償本金343,498元及至94年6月1日止之利息，尚欠本金4,656,502元等語，被告則以前詞置辯。惟查：依上述約定書第6條約定：「立約人同意寄存貴會（按原告）之各種存款及對貴會之一切債權，縱其清償期未屆至，貴會得行使抵銷權。」；第7條約定：「立約人對貴會負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴會指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴會決定具抵充之方法及順序。」，是原告自得就被告2人在原告處之存款為抵銷，並由原告決定抵充之方法及順序。查被告黃郁添共匯款733,551元予原告，其存款並於93年12月13日遭原告抵銷501元，有原告提出之匯款解付傳票、支出傳票可稽（詳本院卷第119頁至第160頁、第162頁至第167頁、第161頁）。另被告乙○之存款確有遭原告先後於92年11月13日、94年4月29日、同年8月4日、95年1月9日抵銷本件借款42,615元、26,000元、37,700元、30,100元，合計136,415元之事實，有原告提出之支出傳票可稽（詳本院卷第134頁、第168至170頁）。至被告主張被告丁○○曾返還773,620元、被告乙○之存款亦被扣款106,315元云云，則未舉證以實其說，故應以原告所述為可採。而上開以存款抵銷之金額，由原告依前述兩造之約定分別抵充本金及利息，自屬合法，被告主張應抵銷本金云云，要不足採。
三、被告辯稱於92年10月有還款，但被告竟於同年11月方抵本件債務云云。惟按債務人無為一部清償之權利，民法第318條第1項前段定有明文。查原告陳稱：被告丁○○於92年10月9日固曾匯款15,000元，但因不足額，故在同年11月12日以被告乙○之存款抵銷92年10月、11月之本息。本院認為依上開規定，被告無為一部清償之權利，故原告於同年11月12日以被告乙○之存款抵銷92年10月、11月之本息，應為合法。從而，被告此部分所辯亦無足採。
四、被告復以原告所提出之傳票有以手寫，亦有電腦紀錄，有些記載「錯誤」，故原告提出之資料不實云云。原告則表示：「95年2月27日傳票用手改的原因，因電腦的違約金是做帳日為95年2月27日，而我們手改94年4月29日這對被告有利，這是用電腦強迫入帳方式處理」等語（詳本院卷第243頁）。查因被告未能按期繳息，原告乃以被告2人之存款為抵銷，業據提出傳票為證，而上開傳票以手寫或以電腦繕打方式為之，並不影響其證據力。至於「錯誤」二字，原告陳稱係電腦程式之問題等語（詳本院卷第243頁），本院亦認不影響傳票內容之真實，故被告所辯為無理由。
五、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第739條、第273條第1項分別定有明文。
查依被告乙○與原告所簽訂之約定書第11條約定：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：（一）貴會毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償。（二）如貴會拋棄擔保物權之全部或一部，或同意更換擔保物，或允許主債務人延期清償、或分期付款，均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍須負全部債務之保證責任。（三）立約人代主債務人清償全部債務後，依法請求貴會移轉擔保物權時，絕不因擔保物有瑕疵而持異議。」，本件被告乙○為被告陳郁添之連帶保證人，自應就被告丁○○所負債務，負連帶給付義務。
六、綜上所述，原告基於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付原告4,656,502元及自94年6月2日起至清償日止，按年息百分之4.89計算之利息，並自94年7月3日起至清償日止其逾期在65個月以內者按上開利率10%，逾期超過6個月以上部分，按上開利率20%計算之違約金，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，請求准為假執行或免為假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。
伍、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，另被告請求訊問證人侯玉滿，本院認無必要，併此敘明。
陸、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
民事第二庭 法 官 張育彰以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 陳湘蓉