臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度訴字第629號原 告 丁○○訴訟代理人 李國弘律師被 告 嘉義市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
甲○○上列當事人間交還土地事件，本院於中華民國95年4月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應將坐落嘉義市○區○○段○○○○號如附圖所示A部分面積九一平方公尺土地上之柏油及同段四十六地號如附圖所示A部分面積一四二平方公尺土地上之柏油均除去後，將土地交還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾壹萬柒仟伍佰元供擔保後，得假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：坐落嘉義市○區○○段○○號原397平方公尺，及同段46地號原374平方公尺等2筆土地（下簡稱系爭土地），乃原告於民國93年12間向鈞院拍得，經鈞院於93年12月
28 日嘉院雲93執月字第5082號發給不動產權利移轉證書，並經原告於94年1月13日辦畢所有權移轉登記。被告無正當權源，未經原告及前手之同意，擅自在如附圖所示A部分土地上舖設柏油路作為道路使用，該地雖經被告編為道路預定地，惟尚未依法徵收，為此，爰依民法第767條之規定，請求被告將柏油除去後交還土地予原告等語。並聲明如主文第1項所示。陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地原地主於69年至70年間無償提供與被告之前身市公所興建舖設柏油路面，且年代已超過24年，該土地具有公共地役關係，為既成道路。被告乃本於嘉義市市區道路管理自治條例地14條規定及司法院大法官會議釋字第440號意旨，管理系爭土地，被告於系爭土地上舖設柏油路面，並非無據，資為抗辯。
三、原告主張其為系爭土地所有權人，被告於系爭土地如附圖所示A部分土地上舖設柏油之事實，業據其提出土地登記謄本、不動產權利移轉證書、嘉義市政府工務局會勘紀錄為證，復為被告所不爭執，並經本院現場勘驗製有勘驗筆錄且囑託嘉義市地政事務所製有複丈成果圖即附圖在卷，堪信原告上開主張之事實為真正。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法地767條前段及中段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決參照）。本件被告對原告為系爭土地之所有權人並無爭執，僅辯以非無權占有，是被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，惟被告僅空言系爭土地為既成道路，具有公共地役關係，並未舉證以實其說，揆諸上開法條及說明，應認原告請求被告除去在系爭土地上所舖設之柏油為有理由，而予准許，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核亦無不合，爰酌定相當金額准許之。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
民一庭法 官 劉瓊雯以上正本證明與原本無異如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
書記官 王立梅