臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度小上字第23號上 訴 人 甲○○被上訴人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉謹彰
號1樓上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國95年8月17日本院嘉義簡易庭95年度嘉小字第1018號第一審判決提起上訴，於中華民國95年11月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
原判決主文第一項關於「按年息百分之十八點二五計算之利息」之記載應更正為「按年息百分之十八點二五計算之違約金」。
理 由
壹、程序方面：按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。本件上訴人既已提出其所指原判決違背法令之理由，揆諸前揭規定，應認其上訴為合法，此合先敘明。
貳、上訴人上訴意旨略以：
一、本件貸款係被上訴人聯合訴外人山基電信股份有限公司（下稱山基公司），故意違法設計貸款申請書來詐騙消費者，依山基公司與被上訴人所簽定之合作協議書，其貸款之款項撥入山基公司之戶頭，山基公司倒閉之後，卻要由上訴人繼續繳納貸款，所有不利益均歸由消費者負擔，山基公司及被上訴人卻毫無任何責任，顯係詐欺，上訴人係因受詐欺而為貸款。
二、上訴人與山基公司成立之服務契約關係與上訴人與被上訴人間為消費借貸契約關係，兩契約應是相互履行義務，先買賣契約成立之後才成立消費借貸契約。因為是由被上訴人先與山基公司簽訂合作協議，之後再由山基公司和上訴人簽訂買賣協議，被上訴人委任山基公司代上訴人申請信用貸款，被上訴人核貸之後將款項撥至山基公司，山基公司在收受貨款後將貨品寄給上訴人，之後再由被上訴人收取百分之十四之管理費，足見兩契約彼此有牽連關係，係三者間之契約聯立關係，三者間亦係須互負相互履行義務之雙務契約，山基公司既沒有提供電信服務，基於同時履行抗辯，上訴人即無庸付錢與被上訴人。
三、被上訴人於「申請人聲明書」中，設計第四條「其他聲明事項」，故意把字體縮小讓消費者難以在短時間內仔細審閱，及其聲明內容：「如商品或服務發生任何爭議、有瑕疵或申請人指定受款廠商不履行債務或停止提供商品或服務，申請人應向申請人指定受款廠商主張權利，並不得以此作為拒繳任何應負貸款款項之抗辯。」，此違反消費者保護法第11條定型化契約條款應本平等互惠原則及同法第12條誠信原則之規定。另被上訴人於分期付款契約約定「申請人了解申請人與山基公司間之權利義務關係或糾紛，概與遠銀無關，應由受款人與申請人自行處理，申請人不得因此拒付貸款之餘額」乃定型化條款，違反民法第247條之1之規定，對當事人之一方 (即申請人)顯失公平，應屬無效。而山基公司與上訴人協議書合約第11條第1款雖明定：「消費者有權於任何時間得以書面通知山基電信公司終止契約。」惟此條款係配合被上訴人與山基公司「合作協議書」所訂，依該協議書第4條第3項第2款規定：「若申請人於貸款金額全數清償前向申請人指定受款廠商要求終止與申請人指定受款廠商間之商品或服務契約時，本貸款契約亦視同立即到期。若申請人指定受款廠商有應退還費用予申請人之情事時，申請人同意申請人指定受款廠商應優先將該退還費用償還聲請人於貴行貸款之尚未清償餘額 (僅適用於現金退費方式)。不足額之部分，申請人同意於與申請人指定受款廠商之商品或服務契約終止手續辦理完成日起15日內繳清。」按上開條款解釋之意旨，被上訴人撥存於山基公司之款項，就算上訴人和山基公司解約，其債權仍歸屬於被上訴人而非上訴人。而山基公司在上訴人已告知解約之情形下，被上訴人竟能讓山基公司繼續代上訴人分期付款，可見該規定對消費者權益的保障無異是名存實亡，故該定型化契約因違反消費者保護法第12條之規定而無效。兩造間之貸款契約因上開理由而無效，原判決卻判命上訴人應如數繳納貸款及違約金，顯然違背法令。並聲明：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回；（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
參、被上訴人則抗辯：
一、上訴人前於民國94年3月17日向被上訴人申請信用分期貸款新台幣（下同）71,976元，約定借款期限共24期，按月攤還本息，逾期繳納者，即喪失分期償還之利益，被上訴人並得請求清償所有之債務，上訴人屆期未依約清償，尚積欠被上訴人38,987元及相關之違約金，屢經催討無效，爰依據消費借貸契約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人38,987元及自95年3月26日起至清償日止，按年息百分之十八點二五計算之違約金。
二、上訴人與訴外人山基公司間是買賣關係，和被上訴人間是借貸關係，基於債之相對性，上訴人不得以對抗山基公司之事由對抗被上訴人，原判決判令上訴人應如數給付所欠之借款並無違誤，上訴人之上訴無理由。並聲明：（一）上訴駁回；（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、法院之判斷：
一、按小額程序當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。經查：上訴人於原審僅抗辯「兩造之借貸契約，因涉及詐欺冒貸等違法行為而無效，因被上訴人與第三人山基公司有協議書，上面有紀錄稱如果上訴人貸款未繳的話，山基公司必須繳納，然現在山基公司已經倒閉，被上訴人不得向上訴人請求」等事項，上訴人從未就前開上訴理由三之「兩造貸款契約是否因不符合消費者保護法或違反民法誠信原則之規定而無效」等事項予以爭執，上訴人亦非因原法院違背法令致未能於第一審程序提出上開之新攻擊、防禦方法，其於第二審程序提出前開新攻擊、防禦方法，自與民事訴訟法第436條之28規定相違，是本院就「兩造貸款契約是否因不符合消費者保護法或違反民法誠信原則之規定而無效」此一事項，自得不予斟酌。本院應審酌者應限於原審判決對上訴人原審主張之認定，是否有違背法令，此合先敘明。
二、經查：
（一）上訴人雖辯稱係遭詐欺、冒貸而為貸款意思表示云云，然上訴人既不否認分期付款申請書上簽名之真正，顯見兩造已合意成立消費借貸契約之法律關係，上訴人復未舉證證明其意思表示係遭詐欺而為之，且分期付款申請書、契約書上均有記載向被上訴人銀行貸款之文句，上訴人係因自己之過失疏未注意，況且上訴人尚因該貸款契約而享有分期付款之利益，該貸款契約之內容本身並無錯誤可言，原審判決就此認定上訴人抗辯受詐欺而主張撤銷意思表示，於法無據，經核並無何違背法令之處。
（二）上訴人雖另主張因山基公司停止服務，山基公司係被上訴人之受任人，上訴人自得對被上訴人主張同時履行抗辯云云。惟查：「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」最高法院59年台上字第850號著有判例要旨可循，是同時履行抗辯權之行使自須以兩造間因同一契約而互負債務，且該二債務彼此具有對價性為要件，本件上訴人與山基公司間係成立電信設備服務契約關係，而兩造間則為消費借貸契約關係，雖兩契約彼此具有關連性，但要屬不同之契約，且上訴人繳納貸款之義務，與山基公司之提供電信服務，亦無對價性，上訴人主張同時履行抗辯自無理由且原審判決就上訴人此部分主張，同此認定，亦無違背法令。
（三）上訴人復主張被上訴人與山基公司簽有協議，被上訴人應向山基公司求償云云。但查，上訴人所提出之該合作協議書，係被上訴人與山基公司間之約定，是基於契約相對性原則，只在被上訴人與山基公司之間發生契約之拘束力，上訴人自不得在兩造間之契約關係上援引該約定而對抗被上訴人，況依該協議書之條款內容為「若因乙方（山基公司）之因素而導致申請人（上訴人）要求終止契約或拒付剩餘之貸款本金時，乙方願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在甲方（被上訴人）所貸款之餘額。」是該條款僅是賦予被上訴人對山基公司之求償權，並未免除上訴人之債務，至於被上訴人是否依照該協議向山基公司求償，或依照與上訴人間之消費借貸契約關係向上訴人求償，屬於被上訴人權利行使之自由，上訴人抗辯被上訴人應向山基公司求償，其無給付義務云云，自無理由，原審判決就此部分，不採信上訴人之抗辯，亦無何違誤之處。
三、綜上所述，原審判決並無任何違背法令之處，其認為上訴人與被上訴人成立借貸關係，並判命上訴人應給付被上訴人38,987元及自95年3月26日起至清償日止，按年息百分之十八點二五計算之違約金，於法自無違誤。上訴人之上訴主張，為無理由，應駁回其上訴。
四、又本件上訴人除給付本金外另應給付按年息百分之十八點二五計算之「違約金」，原審判決主文卻載為「利息」，與其判決理由相核，顯係誤寫，應予更正，爰併予更正如主文第三項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果亦不影響本判決之結果，爰不以一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項第436條之23、第436條第2項、第232條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
民二庭審判長法 官 黃茂宏
法 官 林福來法 官 黃明展以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
書記官 王佩湘