臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度小上字第33號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○
1樓訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國95年10月11日本院朴子簡易庭95年度朴小字第172號第一審判決提起上訴，於民國96年4月18日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言。且依同法第436條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。查本件上訴人提起上訴，以：兩造間消費性商品貸款契約第4條約定等同要求上訴人預先拋棄抗辯權，依民法第247條之1第3項及第299條第1項之規定，此種定式契約無效，原審認契約有效，屬違背法令等語。核其上訴理由，既以原審判決違背民法第229條第1項、第247條之1第3款、第169條、第224條、第535條、第538條、第169條、第476條、第347條、第354條、第224條、第369條、第474條、消費者保護法第11條之1、第12條及民事訴訟法第277條之規定等語，堪認其對於原審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國94年5月27日向被上訴人申請信用分期貸款新臺幣（下同）75,576元，約定借款期限共24期，按月攤還本息，逾期繳納者，即喪失分期償還之利益，被上訴人並得請求清償所有之債務。上訴人屆期未依約清償，尚積欠被上訴人50,384元及相關之違約金，屢經催討無效，爰依據消費借貸之法律關係，請求上訴人給付50,384元及自95年2月26日起至清償日止，按年息百分之18.25計算之違約金等語。
二、上訴人上訴主張：
（一）被上訴人與山基通路科技股份有限公司（下簡稱山基公司）合作契約約定得先預扣14％帳戶管理費，此項約定轉嫁給消費者之事實，並未在消費借貸契約簽訂時向上訴人說明，且上訴人聲請貸款金額為71,976元，而被上訴人提出內帳攤還收息記錄查詢表內實撥金額為61,900元，其間之差額無異由山基公司債權讓與被上訴人，此項債權讓與同意被上訴人預扣之金錢，以債權讓與被上訴人，由被上訴人向上訴人追索。上訴人遭追索而受通知，上訴人所得對抗山基公司之事由，均可以對抗被上訴人，民法第299條第1項定有明文，借貸契約第4條第1、2款約定，等同要求上訴人預先拋棄抗辯權，依民法第247條之1第3款規定，此種定式契約無效，原審以債權契約相對性，獨立性為判斷之基礎，顯然有不適用法規之違法。
（二）消費者保護法（下簡稱消保法）第11條之1第1項明文規定「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條文。同條第2項規定違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。本件因消費借貸契約書，均由山基人員代表遠東公司而簽訂，其在簽訂直銷商或代理商或買賣契約，同時簽訂，簽訂後立即收回，且簽訂前未曾供上訴人審閱，所以消費借貸契約基本上內容並未供上訴人審閱，條款之內容即應不構成契約之拘束力，對於上訴人視同無約定，課與上訴人義務之條款，如被上訴人援用為請求之基礎，即違反上揭法律規定無效。且本件亦有消費者保護法第16條、消費者保護法施行細則第14條之適用。
（三）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人就消費性貸款契約主張上訴人有向其借貸71,976元，應負舉證責任，不能以有簽訂借貸契約，就說有拿到71,976元，而被上訴人提出之分期付款攤還付息記錄查詢表，隨時可以變動，它屬於被上訴人本身之內帳，更何況該表記載之金額僅說明遠東有撥款61,900元，是否有撥款61,900元，應由被上訴人舉證。而被上訴人並無法證明上訴人實際收到借貸物，或指示他人收受借貸物，山基收到多少消費借貸款項，被上訴人均無證明（例如收據、借據、匯款憑據）原審只以消費借貸申請書、分期攤還繳息查詢記錄表認定有借款之情形，而重要爭點「交付多少金額」就沒有明確判斷，故原判決有適用民法474條不當之違法
（四）被上訴人是法人，簽訂契約係透過山基公司之人員與上訴人訂立消費借貸契約，被上訴人與山基公司之人員間究係委任或表見代理，山基公司之人員之承諾事項對上訴人之效力如何？原審判決均沒有論斷，如是代理或表見代理，法律上之效力直接歸屬於被上訴人，而在簽訂消費性貸款時，山基公司之人員所承諾之事項，直接對被上訴人有效，也就是說山基公司之業務人員，基本上是代表遠東公司訂立契約及履行承諾之債務使用人，而消費性借貸契約，依民法第476條規定，也是雙務契約。依然有瑕疵擔保責任，被上訴人之使用人是誰，原審判決均未注意及此，僅以借錢給他人，是獨立性契約，他與買賣之瑕疵擔保無關，問題是他是準用買賣瑕疵擔保責任之法律規定，而消費借貸契約的前提要件，「山基公司的節費契約」，沒有節費契約就一定沒有消費性貸款？這豈是原審判決以「獨立性」三個字可以蓋過，原審判決均沒有論斷，故原審判決未適用民法第169條及同法第224條、第535條、第538條、第169條、第476條等規定之違法。
（五）上訴人與被上訴人所訂立之消費性貸款契約，係以山基公司節費契約為前提，且是定型化契約之一種，兩造間之分期付款書上約定，上訴人間與山基公司間之糾紛，與被上訴人無關，原判決以此為債之相對性本質使然，與消保法第12條規定無涉，並未僅係明確約定雙方借貸關係之獨立性。惟查山基公司節費契約在要約時即以每月交付電話費，俾清償消費借貸契約（即每期只要交電話費換個地方）可知消費借貸契約之設計，是錢借給山基公司，山基公司之節費人員（使用戶）繳交電話費之債權讓與被上訴人，由電話費代繳山基公司之消費借貸（事實上是如此）。被上訴人即以定式條約要求消費大眾在山基公司出事時，依然繳交電話費給被上訴人，這種約定明顯對上訴人不公平，本就是消保法第12條規範之實質情況，特利用債權之相對性、獨立性而規避，是以本件原審在適用消保法第12條時，以限縮在字面上之解釋，而忽略了本案真正貸款人為山基公司，故原判決有明顯適用消保法第12條不當情形。
（六）兩造與山基公司彼此間契約均有關連性：
1、消費者向山基公司購買產品，產生之債權原應歸屬山基公司，後因山基代消費者向特約銀行辦理消費貸款，於銀行依其與山基公司之間的合約撥款予山基後，山基才將對消費者的債權轉讓與銀行，此時依民法300條免責的債務承擔之規定，第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。因此在此聯立契約之約束下，三者皆有義務遵守三方之權利與義務。從而，一切契約風險自應由三方承擔。
2、依被上訴人與山基公司合作協議書貳之第四項、參之第三項約定、肆之第四項均可知三者之間契約有相互依附關係。且其合作協議書之肆第四項已明定「誠信原則」，則其雙方自應依契約履行。
（七）山基公司背信違約，上訴人依民法264條得對山基公司主張同時履行抗辯，及依山基公司與上訴人之協議書第11之1款、被上訴人與消費者貸款聲明書第4條第3款之2、被上訴人與山基公司合作協議書壹之第12項等主張解除契約。
（八）上訴人有權以與山基電信已終止契約為由，拒絕清償對被上人之借款：
1、依兩造信用貸款申請書第4項之3、被上訴人與山基公司合作協議書肆之第3項約定，一旦被上訴人終止與山基公司合約時，山基公司應依約退費時，其應以該筆款項償還兩造間之消費借貸契約。
2、再依上開合作協議書肆之第4項約定，上訴人以可歸責於山基公司之事由終止契約時，山基公司願無條件所收取之貸款金額，用以償還兩造間之消費借貸款項。可見被上訴人與山基公司成立一以「可歸責山基公司而終止契約」為停止條件之債務承擔契約，如停止條件成就時，山基公司願無條件承擔上訴人對被上訴人之貸款餘額，依民法300條之規定，條件成就時，該貸款債務即移轉於山基公司，且此債務承擔依上開民法規定，無須得上訴人同意即生效力。
3、復依上開合作協議書壹之第7項約定，倘上訴人積欠金額未逾山基電信原所收取貸款範圍，則本件應由山基公司負全部清償責任。
4、被上訴人雖以兩造間貸款申請書第四項約定，主張上訴人不得以其與山基公司間之事由對抗上訴人云云，然被上訴人既已同意由山基公司承擔，則系爭債務應以全部移轉予山基公司，上訴人已免除其責任，被上訴人之主張自屬無據。
（九）被上訴人作為諸多違法，其違反（93）金管銀（四）字第0938011919號令、91年7月24日財政部台財融（四）字第0914000663號判解函釋、民法第71、72、111、247之1、284-286、289、290、308、309、336條等，明顯妨害社會秩序及社會消費大眾之公共利益。
（十）本案三方契約多所關連，被上訴人再三主張合作協議書與上訴人無關、消費借貸契約與山基公司無關，且另主張合作協議書之誠信原則條款僅在山基正常營運下才生效果，均未盡合乎邏輯推理與論法法則，於理不合。
（十一）原審判決明顯忽略被上訴人與山基公司聯合詐欺暨幫助詐欺事實。
（十二）被上訴人與山基公司一方提供資金，另一方提供技術與服務，雙方有利益共享之事實，合於民法第667條合夥之規定，對於雙方共同經營之事實，依法本就興敗與共，且被上訴人對山基公司與上訴人之每一筆交易事後均以電話確認，依民法705條規定，被上訴人應為隱名合夥人，對於第三人仍應負出名營業人之責任。
（十三）並聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人在第一審之訴駁回。3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則答辯：
（一）上訴人既不爭執小額信貸契約是為上訴人本人親簽之真正，顯見與被上訴人之間之合意成立消費借貸契約之法律關係，且上訴人應有相當之智識及社會經驗認知其向山基電信購買產品是由被上訴人先代其給付申請書上之金額，日後再由上訴人分期攤還。然今上訴人與山基公司之對價關係具有瑕疵，基於債之相對性原則，仍應就個別給付關係分別對各基礎關係之當事人為主張，不得執對價關係所生之抗辯事由，對抗資金關係之銀行。此於被上訴人之小額信貸申請書亦有聲明。以上可得山基電信於買賣契約成立後，縱有債務不履行之情事，上訴人亦不得以彼等之抗辯事由對抗被上訴人。
（二）上訴人與山基公司間係成立電信設備服務契約關係，與被上訴人間則為消費借貸關係，而上訴人與山基電信間應屬買賣契約，被上訴人直接對山基電信支付貨物之價金，使對價關係及資金關係上之債務獲得清償，僅係因被上訴人依上訴人貸款申請書之申請人聲明所指示，同意被上訴人將借款金額撥入指定受款帳戶。此借貸契約業因上訴人簽訂借貸契約，而被上訴人依其指定撥款而完成此要物形式，此契約成立應屬無議。
（三）又上訴人所簽署之信用貸款申請書上之申請人聲明第2條記載：「申請人茲此聲明並確認已審閱本小額信用貸款申請書暨契約書（下稱貸款契約書）各條款內容至少五日以上且於完全瞭解並同意各項約定後始簽名或蓋章。」，且以紅字標明等語，亦有該申請書在卷可按，足認被上訴人已提供5日以上審閱期間供上訴人審閱全部條款內容，上訴人空言抗辯被上訴人未於訂約前提供合理審閱期間一節，並未舉證證實，自不足取。
（四）被上訴人無從知悉訴外人山基公司之營運狀況，上訴人與山基公司之契約風險不應轉嫁至無辜之被上訴人。上訴人辯稱被上訴人於94年7月已知訴外人山基公司財務狀況營運有問題，但仍辦理其信用貸款。實則當時被上訴人於立委高斯博所主持之協調會中表示接獲貸款戶之電話，客訴山基公司產品有所瑕疵，此亦屬商業交易之常態，不能認為被上訴人知悉山基公司營運狀況有重大問題，被上訴人也是於山基公司終止營運以後方得知此一問題，況上訴人亦無法提出任何實際證據，僅從協調會中即得出被上訴人惡意貸款的結論，實屬事後脫免責任之詞。被上訴人完全不知悉山基公司之營運狀況，被上訴人願意向上訴人授信，完全係基於上訴人之自我判斷與償債能力，而上訴人與山基公司之契約風險，亦不應轉嫁至無辜之被上訴人。
（五）針對被上訴人與山基公司合作協議書中肆、四部分，其真意應為「若山基公司之因素致上訴人拒絕清償貸款時，山基公司願就收受貸款之範圍內，立於保證人之地位對上訴人負清償之責」，意在與上訴人共同承擔債務，而非完全承擔上訴人之債務，如認為係為完全承擔上訴人之債務，此係「損己而利第三人」，已明顯違反合理商業習慣、經驗法則。
（六）針對前述合作協議書壹、十二部分，此非債務承擔之規定，僅係為免退費麻煩，申請人可待山基公司退費後，再一次補足不足款項而約定。
（七）針對兩造貸款契約書中申請人聲明第四條第一項後段約定部分，此僅為重申債之相對性關係，並未增加上訴人任何不利益。且上訴人與山基公司存有多層次傳銷經營者與參加者關係，與兩造間消費借貸關係分屬兩事，兩造間亦無違反平等互惠原則問題。
四、本院之判斷：
（一）被上訴人主張上訴人向其申請信用分期貸款75,576元，約定借款期限共24期，上訴人屆期未依約清償，尚積欠被上訴人50,384元及相關違約金之事實，業據被上訴人提出分期付款申請書、契約書、攤還收息記錄查詢表影本各1件可證，上訴人對貸款契約之簽名亦不爭執，堪信屬實。
（二）至上訴人雖以前詞置辯。經查：
1、小額程序當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。
2、上訴人主張：被上訴人與山基公司合作契約約定得先預扣14％帳戶管理費，此項約定轉嫁給消費者之事實，並未在消費借貸契約簽訂時向上訴人說明，且上訴人聲請貸款金額為71,976元，而被上訴人提出內帳攤還收息記錄查詢表內實撥金額為61,900元，其間之差額無異由山基公司債權讓與被上訴人，此項債權讓與（同意被上訴人預扣之金錢，以債權讓與被上訴人由被上訴人向上訴人追索），上訴人遭追索而受通知，上訴人所得對抗山基公司之事由，均可以對抗被上訴人，民法第299條第1項定有明文，而借貸契約第4條第1、2款之約定，等同要求上訴人預先拋棄抗辯權，依民法第247條之1第3款規定，此種定式契約無效，原審判決沒有適用民法第299條第1項及同法第247條之1第3款，而以債權契約相對性，獨立性為判斷之基礎，顯然有不適用法規之違法等語。惟查，電信服務商品之買賣契約當事人為上訴人與山基公司（基礎原因關係），而本件分期付款契約之當事人則為兩造（給付關係），有被上訴人提出之分期付款申請書可稽（見本院95年度促字第11577號卷第3頁），基於債權契約相對性之法理，上訴人僅能就個別契約關係之約定，對各契約當事人為主張，原則上，不得執基礎原因關係所生之抗辯事由，對抗給付關係之當事人。被上訴人於分期付款申請書之「申請人聲明書」欄第3條第1項載明：「申請人（即上訴人）與山基電信（股）公司（下稱受款人）間之權利、義務關係或糾紛，概與貴行（即被上訴人）無關，應由受款人與申請人自行處理，申請人不得因此拒付貴行貸款之餘額。」，僅係基於上開理由明文重申而已，縱使未有該約款明文約定，上訴人亦不得持其與山基公司間買賣契約之抗辯事由，對抗非買賣契約當事人之被上訴人。
3、上訴人主張：本件分期付款契約書，均由山基公司之人員代被上訴人而簽訂，在簽訂直銷商或代理商或買賣契約後立即收回契約書，且簽訂前未曾供上訴人審閱，故契約內容並未供上訴人審閱，則依消費者保護法第11條之1第2項規定，應不構成契約之內容，被上訴人不得援用為請求之基礎，而原判決沒有適用消費者保護法第11條之1之規定，自屬違法等語。按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1、2項固然定有明文。惟查，此為上訴人於原審未提出之新的攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第436條之27之規定，不得主張，本院已無從審酌，況本院審核前揭分期付款申請書之「申請人聲明書」欄第2條記載：「申請人（即上訴人）已詳閱並保證履行申請表背面所載之小額信用分期付款契約。」而分期付款契約書第9條（詳同上卷第3頁背面）則約定：「本契約書審閱期間至少五日，債務人茲確認業經在合理期間內，審閱本契約書前述各條款內容，且與遠銀協商後，於完全瞭解並同意前述之各項約定，債務人始簽名或蓋章。」，足認被上訴人確已提供5日以上之審閱期間，供上訴人審閱全部條款內容。上訴人空言抗辯被上訴人未於訂約前提供合理審閱期間一節，並未舉證證實，亦不足採信。
4、上訴人主張：被上訴人是法人，簽訂契約係透過山基公司之人員與上訴人訂立消費借貸契約，被上訴人與山基公司之人員間究係委任或表見代理，山基公司之人員之承諾事項對上訴人之效力如何？原審判決均沒有論斷，如是代理或表見代理，法律上之效力直接歸屬於被上訴人，而在簽訂消費性貸款時，山基公司之人員所承諾之事項，直接對被上訴人有效，也就是說山基公司之業務人員，基本上是代表遠東公司訂立契約及履行承諾之債務使用人，而消費性借貸契約，依民法第476條規定，也是雙務契約。依然有瑕疵擔保責任，被上訴人之使用人是誰，原審判決均未注意及此，僅以借錢給他，是獨立性契約，他與買賣之瑕疵擔保無關，問題是他是準用買賣瑕疵擔保責任之法律規定，而消費借貸契約的前提要件乃是「山基公司的節費契約」，沒有節費契約就一定沒有消費性貸款？這豈是原審判決以「獨立性」三個字可以蓋過，原審判決均沒有論斷，故原審判決未適用民法第169條、第224條、第535條、第538條、第169條、第476條等規定之違法等語。惟查，上訴人上述答辯均未於原審提出，屬於新的攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第436條之27之規定，不得主張，本院無從加以審酌。
5、上訴人以原審判決未適用民法第369條之規定，不論山基公司與上訴人間之法律關係是買賣或承攬，有適用買賣瑕疵擔保及準用之規定，如此上訴人對於山基公司就有同時履行抗辯權，原審判決並未適用同時履行抗辯之法律規定，僅以債權獨立性一語蓋過，有判決不適用上開法條之違法等語。惟查電信服務商品之買賣契約當事人為上訴人與山基公司（基礎原因關係），而本件分期付款契約之當事人則為兩造（給付關係），基於債權契約相對性之法理，上訴人僅能就個別契約關係之約定，對各契約當事人為主張，原則上不得執基礎原因關係所生之抗辯事由，對抗給付關係之當事人，業如前述，故上訴人自不得對被上訴人主張同時履行抗辯權，而拒絕繼續履行系爭借款應清償之款項。
6、上訴人復主張：被上訴人主張上訴人有向其借貸71,976元，則應就被上訴人有撥款給山基公司之事實，負舉證責任。被上訴人並未證明上訴人實際收到借貸物，或指示他人收受借貸物，山基公司收到多少消費借貸款項，被上訴人並無證明，原審只以消費借貸申請書、分期攤還繳息查詢記錄表認定有借款之情形，對於重要爭點「交付多少金額」，則沒有明確判斷，而原審未適用民事訴訟法第277條規定，命被上訴人先證明有撥款61,900元予山基公司，即認定消費借貸契約成立，違背法律等語。被上訴人業已將上訴人貸款金額75,576元，如數撥款予匯予山基公司，此有被上訴人撥款日報表可證。是上訴人此部分之質疑亦不成立。
7、上訴人另主張：山基公司節費契約在要約時即以每月交付電話費，俾清償消費借貸（即每期只要交電話費換個地方）。可知消費借貸契約之設計，是錢給山基公司，山基公司之節費人員，繳交電話費之債權讓與被上訴人，由電話費代繳山基公司之消費借貸。被上訴人即以定式條約要求消費大眾在山基公司出事時，依然繳付電話費給被上訴人，這種約定明顯對上訴人不公平，本就是消費者保護法所定第12條規範之實質情況，特利用債權之相對性、獨立性而規避，是以本件原審在適用消費者保護法第12條時，以限縮字面解釋，而忽略本案真正貸款人為山基公司，如是消費者保護法第12條之規定，將形同虛設，是原審有適用消費者保護法第12條不當之情形等語。按消費者保護法第
12 條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」經查，電信服務商品之買賣契約當事人為上訴人與山基公司（基礎原因關係），而本件分期付款契約之當事人則為兩造（給付關係），業如前述，而分期付款申請書（含背面之分期付款契約書），係被上訴人為與不特定多數申請分期付款之消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，固屬定型化契約條款及定型化契約。惟按所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號判決要旨參照）。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，而該契約條款若有加重他方當事人責任之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效時，乃以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。本件上訴人申請貸款之目的乃係購買山基公司之商品及服務，上訴人在購買前揭商品及服務時，當係考慮該商品及服務之價格及己身之需求後，始向山基公司購買，至於給付買賣價金之方式，倘上訴人認為向被上訴人貸款之上開分期付款契約對上訴人顯失公平，自可不向被上訴人申請貸款，亦即上訴人非無從選擇，而僅能與被上訴人訂立分期付款契約，兩造間之消費借貸契約既僅為上訴人給付山基公司買賣價金之方式，上訴人既已依約繳納數期分期款，揆諸前開說明，上訴人即難執事後山基公司之服務停止即指摘與被上訴人訂立之消費借貸契約條款對其不利、顯失公平，而主張無效，原審並無不當適用消費者保護法第12條規定之情形。至於上訴人主本件亦有消費者保護法第16條、消費者保護法施行細則第14條之適用。惟上訴人並未舉出兩造間之貸款契約有何對其顯有不利之情事，自無上開消費者保護法第16條、消費者保護法施行細則第14條之適用，且此係上訴人於第2審程序所提出之新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第436條之28之規定，上訴人並不得在上訴審再行提出。
8、上訴人以山基公司與被上訴人間之合作協議書，而主張山基公司與被上訴人間有合夥關係，並提出合作協議書為證。按稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約。稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。民法第667、700條分別定有明文。經細繹該合作協議書，係規範消費者向山基公司購買學習課程、產品等相關專案業務融資消費。亦即消費者向山基公司購買商品，而消費者向被上訴人可申請貸之資格，分期期數，償還之方式有關消費者向被上訴人貸款時相關之規範，山基公司與被上訴人並無約定其2者如何出資而經營共同事業。是無從依山基公司與被上訴人間之合作協議書可認定山基公司與被上訴人間有合夥或隱名合夥關係，亦無民法第705條之適用。又依山基公司與被上訴人間之合作協議書第肆點第四項所載：「若因乙方（指山基公司）之因素導致申請人要求中止契約或拒付剩餘之貸款本金時，乙方願無條件就所取貸款之範圍，償還申請人在甲方（指被上訴人）所貸款之餘額」。亦不過指明因山基公司之因素而致貸款人中止契約或拒付剩餘貸款本金時，山基公司亦應負責，並無所謂債務承擔之意，自無民法第300條之適用。
上訴人主張被上訴人與山基公司有債務承擔，與事實不符。
9、兩造之貸款契約及山基公司與被上訴人間之合作協議，固係因肇於向山基公司購買商品而來，而或有關連性，然本契約效力之相對性及上開2份契約各自獨立，並無因其一契約有無效或得中止、解除之事由存在時，亦得於另一契約主張或抗辯，而有相互依存之關係。從而上訴人自不得以山基公司與被上訴人間之合作協議契約，或山基公司與上訴人間買賣契約所產生之任何法律效果，據以對抗被上訴人。
10、依兩造信用貸款申請書第4項之3係規範上訴人喪失分期償還利益之約定。另被上訴人與山基公司合作協議書肆之第
3 項係約定，如貸款人要求中止與山基公司之契約，山基應通知被上訴人，並應將要退予貸款人之款項，優先償還人被上訴人，是在山基公司在未償還該貸款之前，貸款人仍不免其清償之責。而上訴人並未能證山基公司已將此筆金額優先償還予被上訴人，是上訴人貸款清償之責任仍存在。
11、依上開合作協議書壹之第7項約定，係約定管理費之計數，與上訴人主張：「倘上訴人積欠金額未逾山基電信原所收取貸款範圍，則本件應由山基公司負全部清償責任」無任何關係。
12、兩造間貸款之法律行為乃社會一般之借貸法律行為，且為社會生活行為所接受，並非違反強制或禁止之規定，亦無背於公共秩序或善良風俗，且上訴人亦未指出本件之貸款行為有何違反民法第247之1所定之情事，上訴人之指摘自屬無據，即無民法第247之1、111、71、72條之適用。
13、另上訴人指稱被上訴人行為，違反（93）金管銀（四）字第0938011919號令、91年7月24日財政部台財融（四）字第0914000663號判解函釋；原審判決明顯忽略被上訴人與山基公司聯合詐欺暨幫助詐欺事實；原審判決違反民法第284-286、289、290、308、309、336條等，明顯妨害社會云云。惟此係上訴人於第2審程序始提出之新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第436條之28之規定，上訴人並不得在上訴審再行提出。
（三）綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付50,843元及95年2月26日起至清償日止請求給付違約金，並無不合。原審判決為上訴人敗訴之判決，並自95年
2 月26日起至清償日止，酌減違約金按年息5%計算，及依職權宣告假執行，經核並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、末按法院為小額訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上訴既經駁回，則上訴人應負擔之本件訴訟費用額為第二審裁判費1,500元。
六、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1、2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
民二庭審判長法 官 林世芬
法 官 吳芝瑛法 官 馮保郎以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 96 年 5 月 4 日
書記官 王立梅