臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度建字第2號原 告 華僑商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉張基律師被 告 交通部公路總局東西向快速道路南區工程處法定代理人 甲 ○訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳怡禎律師複代理人 陳偉展律師上列當事人間返還履約保證金事件，於民國95年7月13日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、訴外人長虹工程股份有限公司（下稱長虹公司）於民國87年2月間承攬被告（被告原名為臺灣省交通處公路局東西向快速公路南區工程處，精省後改為現名）「臺灣省交通處公路局東西向快速公路台西古坑線E505標16+500～24K+000中湖土庫段」工程（下稱「系爭工程」），工程總價新臺幣（下同）16億6千6百萬元，長虹公司依招標程序規定，請原告出具履約保證金保證書，原告於87年4月24日分別出具面額為29,988,000元、39,984,000元、49,980,000元及79,968,000元之履約保證金保證書，合計共計169,932,000元。該工程完成50％以上，故被告已解除原告35％之履約保證責任，履約保證金額降至129,948,000元。嗣後長虹公司於91年間因施工進度落後，僅完成工程進度71％，已逾核准之最後完工期限即90年11月12日，而遭被告於91年2月26日終止合約，被告並於91年3月14日通知原告，依系爭工程合約第19條規定認定訴外人長虹公司違約，並要求原告履行繳納履約保證金義務。
二、原告分行乃於91年3月25日、同年4月25日向被告表示願意以切結書之方式處理，並表示願意於被告就該工程未完工部分，重新招商發包，得標金額確定後，被告為完成本工程所支付之一切費用，大於長虹公司依約完成可得之工程款，其差額於被告保證金額範圍內，再予支付被告。惟先後於91年4月10日、同年6月11日遭被告拒絕，並於91年10月11、27日要求原告履行繳納履約保證金義務。原告永康分行乃於92年
2 月6日向被告表示：除以現金匯款交付履約保證金1/4即35,4 87,000元的款項外，另餘3/4之履約保證金款項97,461,000 元，若得被告同意，原告將提供等同現金之本行定期存單於被告設質擔保備付，並於被告後續發包工程完工後，依工程合約第19條規定，長虹公司應賠償之差額，以長虹公司應得未領之工程款及保留款扣除後，仍有不足再由原告所繳付之保證金款項抵付等語。被告於92年4月30日回覆原告：除原告已繳納之35,487,000元外，請原告再繳納現金300萬元，其餘金額94,461,000元同意原告以等同現金之原告定期存單設質權方式處理等語。則被告既未反對或提及關於原告以損害範圍限定於「被告重新發包工程完工後，依工程合約第19 條規定承包商長虹公司應賠償之『差額』作為原告願意不透過訴訟而直接繳納履約保證金」之條件，而僅就原告之要約中將部分定期存單之300萬元之金額改以現金支付外，應認被告同意原告上開條件。
三、被告嗣於92年6月13日催促原告儘速辦理繳納履約保證金之方式等事宜。原告乃根據雙方合意，再繳納現金300萬元後，於92年6月16日通知被告，取得被告於92年6月20日交付之收據，該函重申其旨，請原告就其餘金額儘速提供定期存單設定質權於被告，原告乃將餘額94,461,000元以訴外人臺南區中小企業銀行股份有限公司（下稱臺南區中小企銀）開立之定存單，於92年10月6日提供被告設定質權，亦重申「於結算後若長虹公司應賠償金額扣除本案未領工程款及保留款仍有不足時，備付損失擔保設質」之意旨，被告則於92年10月22日向臺南區中小企銀民生分行提出定期存單質權設定申請書及定期存單質權設定覆函。
四、詎被告於94年8月31日表示本工程經結算後長虹公司尚須再支付156,361,947元，扣除原告前於92年間所繳納之現金35,487,000元與所提供設質之存單94,461,000元，及長虹公司尚留存於被告之工程保固保證金16,453,748元外，尚不足9,960,199元，乃要求長虹公司立即補足。原告認為被告之主張與合約約定不符，乃於94年9月30日通知被告，除主張「逾期罰款」部分應不在原告應賠償之範圍外，並請求被告將原告前已先行墊付現金35,487,000元及提供定存單94,461,000元設質予被告備付之金額沖抵原告應賠付金額後返還於原告，而被告同時亦於94年9月30日通知原告將實行質權，並於94年10月11日向臺南區中小企銀實行質權，原告則於94年10月19日給付定期存單之金額全部。
五、查逾期罰款非屬原告履約保證金保證書所擔保之範圍，且依上開被告92年4月30日回覆原告，應認為兩造業已變更履約保證金保證書所擔保之範圍，則被告僅得向原告請求再發包之損害，綜上，原告認為本件賠償金額為30,204,139元，被告既已將存單實行質權，故應將差額99,743,861元返還原告，並自被告實行質權之翌日（即94年10月20日）起算利息。
為此，爰依履約保證金保證書及不當得利之法律關係提起本訴，並聲明：被告應給付原告99,743,861元及自94年10月20日起按週年利率5%計算之利息。
六、對被告抗辯所為之陳述：
（一）工程款差額：被告經過對帳後認為長虹公司與訴外人瑞鋒營造有限公司（下稱瑞鋒公司）之工程差價從原本之84,867,772元縮小至84,806,669元，就此原告不予爭執。
（二）被告於91年2月26日與長虹公司終止合約，除工程差價之損害外，被告所主張之下列損害金額，均為終止合約日之後所生之損害，被告既無法向長虹公司請求損害賠償，則自不得計入履約保證金保證書所定之範圍：
（1）終止合約後至重新發包開工前被告代辦緊急安全維護管理工程費用1,102,162元。
（2）排水溝清淤費用44,000元。
（3）代請土木技師工會派員辦理驗收費用192,000元。
（4）下繳料款1,139,818元：被告未提出憑證證明。
（5）溢領鋼筋材料應繳回款4,581,705元。
（6）工程保固保證金5年期16,453,748元。
（7）逾期罰款126,157,808元。
（8）後續工程物價指數調整48,162,004元及金屬物價指數調整費1,756,708元。
（三）原告請求酌減違約金。
貳、被告聲明：原告之訴駁回，並以下列情詞置辯：
一、被告對長虹公司終止合約後，長虹公司未領之估驗款為78,177,066元。但被告重新發包予瑞鋒公司之價差84,806,669元。又而自終止合約至重新發包開工前，被告為長虹公司支付之費用有：代辦緊急安全維護管理工程費用1,102,162元、排水溝淤積阻塞清淤費用44,000元、下腳料款1,139,818元、溢領鋼筋材料應繳回款4,581,705元、代請土木技師公會派員辦理驗收費用192,000元、工程保固保證金5年期16,453,748 元，總計108,320,102元。另系爭工程原核定完工期限為90年11月12日，與終止合約日期91年2月26日相距106天，則長虹公司之逾期罰款為126,157,808元，依工程合約均應由長虹公司支付，而以長虹公司未領之估驗款為78,177,066元扣抵後，長虹公司尚積欠被告156,300,844元，被告自得以原告之履約保證金保證書支付，而原告支付被告之履約保證金為129,948,000元，較長虹公司所欠被告之金額為低，故原告請求被告給付99,743,861元，為無理由。
二、否認原告92年2月6日（92）僑銀永營字210號函說明三之後段為要約，若以該函文為其要約之意思表示，被告認為要約部分僅為「所餘97,461,000元之履約保證金，是否同意原告以定期存單設質擔保備付」等語。至於「請貴處於後續新發包工程完工後，依工程合約第十九條之規定，長虹工程公司應賠償之差額，以長虹工程公司應得未領之工程款及保留款扣除後，仍有不足再由本行所繳付之保證金款項抵付」部分，乃僅係就系爭工程合約規定之終止合約賠償方式併予說明，難謂為一要約之意思表示，故原告主張兩造業已變更系爭保證書擔保範圍云云，自屬無據。
三、依系爭工程合約第17條第1、2、5項規定，保固保證金係工程全部或部分完工結算時，由長虹公司於請領尾款時繳納結算金額1.5%，以支應保固期間內工程修復所需費用，保固期滿後，如有剩餘即無息發還長虹公司。長虹公司自終止合約後，未曾繳納保固保證金之繳納。被告之所以將工程保固保證金列入，係因依上開規定，長虹公司於保固期間內應繳納而未繳納，故亦將其列入對長虹公司之求償金額。則既長虹公司從未繳納該筆工程保固保證金，原告主張應將被告之求償額與保固保證金扣抵，自屬無據。
四、辦理驗收費用：系爭工程合約第19條第2、3項規定，因乙方（即長虹公司）開工後工程進行遲緩，作輟無常逾越各分段規定工期達1/3時，甲方（即被告）得終止合約。終止後，乙方應即停工負責遣散工人，並將到場材料工具等交由甲方使用，已做之工程由雙方會同丈量計算之。則令公司之專任技師到場配合驗收，乃為長虹公司依約應負之義務。系爭工程終止合約後，長虹公司依營造業管理規則第43條第2項、第20條之1規定應配合辦理驗收，因長虹公司未派員，致被告支出192,000元，自應為原告履約保證金保證書保證之範圍。
五、後續工程物價指數調整支出：緣92年間因物價飛漲，多種營建原料成本大幅調升，致已締約完成之工程採購合約廠商無力負荷，屢經協商，行政院公共工程委員會終於93年5月3日以院授工企字第09300172930號函，頒布「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱物調原則），凡行政院所屬機關採購合約，實際完工日期在92年10月1日以後者，92年10月1日起至93年12月31日止施作之工程，均應適用該項原則辦理工程款之調整。
（一）瑞鋒公司與被告即於93年12月15日據物調原則之補充條款，就後續工程之主體工程部分簽訂合約變更協議書，俟經兩造按物調原則之補充條款換算後，給付瑞鋒公司除金屬類外之主體工程物價調整48,162,004元。
（二）因金屬類原料部分漲幅更形劇烈，行政院早於92年4月30日即頒布「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」（下稱金屬物調原則），被告即與瑞鋒公司於92年12月16就金屬製品類簽訂合約變更協議書，並按金屬物調原則之補充條款計算，給付瑞鋒公司金屬類物價調整1,756,708元。
六、原告既於94年10月19日依約給付被告請求金額之全部，依最高法院79年度台上字第1915號判例見解，應認係認為出於原告自願依約履行，即不容其請求返還，亦不得再以違約金過高為由，請求法院酌減。
參、本院之判斷：
一、原告主張長虹公司於87年2月間承攬被告系爭工程，工程總價16億6千6百萬元。原告於87年4月24日出具合計169,932,000元之履約保證金保證書，系爭工程由長虹公司完成50%以上，被告已解除原告35%履約保證責任，履約保證金額降至129,948,000元。惟長虹公司施工進度落後，經被告於91年2月26日終止系爭工程合約，並於91年3月14日要求原告繳納履約保證金129,948,000元，原告於94年10月19日給付完畢之事實，為被告所不爭執；另被告主張系爭工程之後續工程經被告重新招標，於91年11月20日由瑞鋒公司以6億2千百萬元得標之事實，為原告所不爭執，均堪信為真實。而原告依不當得利之法律關係請求被告應給付原告99,743,861元及自
94 年10月20日起按週年利率5%計算之利息。被告則以前詞置辯，是本件所應審究者，為（一）兩造是否有變更履約保證金保證書所擔保之範圍？（二）逾期罰款是否為原告履約保證金保證書所擔保之範圍？（三）原告得否主張：（1）終止合約後至重新發包開工前被告代辦緊急安全維護管理工程費用1,102,162元。（2）排水溝清淤費用44,000元。（3）代請土木技師工會派員辦理驗收費用192,000元。（4）下繳料款1,139,818元：被告未提出憑證證明。（5）溢領鋼筋材料應繳回款4,5 81,705元。（6）工程保固保證金5年期16,453,748元。（7）逾期罰款126,15 7,808元。（8）後續工程物價指數調整48,162,004元及金屬物價指數調整費1,756,708元等不得計入系爭工程之損害？又原告得否請求酌減違約金等事項。經查：
（一）被告與長虹公司簽立之系爭工程合約第4條約定，併將臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明、臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件作為合約的附件之一（詳本審卷第22、23頁），而依臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第5條第1、2項分別規定：「得標廠商訂約時，不論工程金額多寡均應繳納決標總價百分之十二之履約保證金，免辦舖保」、「前項保證金，除得以押標金充抵外，不敷之數應於決標之日起七日內繳足，逾期視為拋棄得標論」（詳本審卷第258頁），可見履約保證金原為長虹公司得標系爭工程時應繳交之「現金」。次依臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第21條規定：「…保證金除得依第21條規定換抵外，工程金額未達稽察條例規定之一定金額者，並得以本行認可之舖保二家代之」；第24條：「履約保證、差額保證金及保固保證金得標廠商得以其出具等值之左列各款換抵之：…（三）主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書…」（詳本審卷第257頁）。又依系爭履約保證金保證書3分第1、2、3條均分別約定：「立履約保證書人華僑商業銀行永康分行茲因長虹公司得標承建臺灣省交通處公路局東西向快速公路台西古坑線E505標16+500～24K+000中湖土庫段工程，依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新臺幣貳仟玖佰玖拾捌萬捌仟元整（另2份金額為叁仟玖佰玖拾捌萬肆仟元整、肆仟玖佰玖拾捌萬元整），該項履約保證金本行同意開具本保證書擔保」、「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商有未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣貳仟玖佰玖拾捌萬捌仟元整（另2份金額為叁仟玖佰玖拾捌萬肆仟元整、肆仟玖佰玖拾捌萬元整）如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權」、「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起，至公路驗收合格之日止，或至公路局通知本行解除本保證責任時為止」（詳本審卷第29、30、31頁）。從上開被告與長虹公司系爭工程合約及附件之約定可知，「履約保證金」原為長虹公司於標得系爭工程訂約時應即給付之「現金」，以做為得標廠商履行工程合約之確保，然顧及得標廠商於訂約時或有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，或因提供巨額現金置於業主處，將影響得標廠商之週轉能力，故得以經業主認可之金融機構出具之保證書代替現金給付，是「履約保證金保證書」應係相當於現金之性質，由出具履約保證金保證書之金融機構出具之該履約保證金保證書以代替現金之給付。
（二）原告之所以出具系爭履約保證金保證書，係原告向被告單方面為「付款承諾」之意思表示，並由原告向被告提出「履約保證金保證書」。而本件履約保證金保證書第2條載明：「承包商（指長虹公司）與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（指原告）均負賠償之責，公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權」，是其特徵為：（1）業主（即被告）通知銀行（即原告）時，銀行必須按通知之金額即時付款，（2）業主毋庸檢具任何證明損失之證據，（3）銀行放棄民法保證所規定之抗辯權；具有「無因性」、「獨立性」，與民法上保證合約具有「補充性」、「從屬性」，截然不同。足見履約保證金保證書之性質並非保證合約，而是原告對被告為「付款之承諾」至明。故履約保證金保證書應係原告之金融機構出具作為長虹公司承造系爭工程如有「長虹公司有未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使上訴人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，原告均負賠償責任」之「付款承諾」，最高法院就此類似情形並以90年度台上字第972號判決可參。
（三）原告主張：被告於91年2月26日對長虹公司終止合約後，未對原告永康分行乃於92年2月6日之函文向被告表示反對或提及原告主張損害範圍限定於「被告重新發包工程完工後，依工程合約第19條規定承包商長虹公司應賠償之『差額』作為原告願意不透過訴訟而直接繳納履約保證金」之條件，而僅就原告之要約中將部分定期存單之300萬元之金額改以現金支付，故應認被告同意原告上開條件云云。經查原告永康分行上開92年2月6日函文說明三為記載：「另餘四分之三之履約保證金款項新臺幣玖仟柒佰肆拾陸萬壹仟元，若得貴處同意，本行將提供等同現金之本行定期存單於貴處設質擔保備付，並請貴處於後續發包工程完工後，依工程合約第19條規定，長虹工程公司應賠償之差額，以長虹工程公司應得未領之工程款及保留款扣除後，仍有不足再由本行所繳付之保證金款項抵付，實為德便」等語（詳本審卷第44頁）。經被告於同年4月30日以92快南工字第0920002035號函覆以：「貴行擔保東西向快速公路台西古坑線E505標16K+500~24K+000中湖土庫段工程，因終止合約需繳納履約保證金129,948,000元，貴行已繳現金3,248,700元，請貴行再繳納現金300萬元，其餘金額新臺幣94,461,000元同意以同等現金之貴行定期存單與本處設質」等語（詳本審卷第45頁）。本院認為原告所出具之履約保證金保證書並非保證合約，已如前述，則自無變更【合約】內容之問題。且系爭工程合約書第19條係規範被告對長虹公司之終止合約權，而原告函文係記載：「請貴處於後續新發包工程完工後，依工程合約第十九條之規定，長虹工程公司應賠償之差額，以長虹工程公司應得未領之工程款及保留款扣除後，仍有不足再由本行所繳付之保證金款項抵付」等語，僅係提醒被告於終止系爭工程合約後，須依工程合約第19條約處理，不得謂為要約之意思表示，更不得認係原告所稱：「原告願意不透過訴訟而直接繳納履約保證金之條件，以損害範圍限定於被告重新發包工程完工後，依工程合約第19條規定承包商長虹公司應賠償之差額」之情形。況原告所出具之履約保證金保證書第
2 條後段原即記載：「如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權」等語，故被告只需長虹公司未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使被告蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，只要被告通知原告，原告即有依履約保證金保證書給付保證金之義務，被告無須再為承諾，故原告主張兩造已同意變更合約內容云云，要不足採。
（四）履約保證金保證書既載明：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商有未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失…」等語，則只要長虹公司有「未能履約」之事由，即應認係履約保證金保證書所擔保之範圍。查系爭工程合約第16條關於逾期責任明定：
「本工程之各分段工程未能於規定期限完工時，每逾一日按各分段結算金額千分之一罰款…」，「總工期有逾期限時，每逾一日按總結算金額千分之一罰款，並與分區逾期罰款相較，按款額大者計算予以罰款，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵。」，而被告於91年2月26日因長虹公司施工進度落後，終止系爭工程合約，此為兩造所不爭，則足證長虹公司應依上開約定負逾期責。又系爭工程原核定完工期限為90年11月12日，與終止合約日期91年2月26日相距106天，則逾期罰款共126,157,808元﹝106×（1190,167,566÷1,000）=126,157,808﹞，自應屬履約保證金保證書所擔保之範圍，是被告依履約保證金保證書請求逾期罰款，自無不合。
（五）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。即不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。查上開履約保證金保證書係原告之金融機構出具作為長虹公司承造系爭工程如有「長虹公司有未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使上訴人蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，原告均負賠償責任」之「付款承諾」，則被告自得依此保證書向原告請求給付，並非無法律上之原因。且該保證書具獨立性與無因性，當原告一經被告書面通知即有如數給付保證金之義務。其因原告出具保證書，即使承攬人（長虹公司）毋庸繳納原應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書者承擔，該保證書實屬付款之承諾，而為「現金之代替」。故原告之主要義務即係「付款」，而非履行長虹公司之承攬合約義務，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異。原告自不得援引被告與長虹公司間之合約關係為抗辯，作為免除或減輕其給付保證金數額之付款義務。被告提出之書面資料只須證明長虹公司未能履約或因疏忽缺失、工程品質低劣致受損之情形即可，無須對原告舉證證明實際上之損失數額，亦無須對長虹公司提起訴訟請求確定賠償之數額。至於被告因長虹公司未能履約或疏忽缺失實際損失數額為何，核屬長虹公司與被告間之問題，要非原告所得主張，或援引長虹公司所得抗辯之事由為抗辯。是原告辯稱，系爭工程：（1）終止合約後至重新發包開工前被告代辦緊急安全維護管理工程費用1,102,162元；（2）排水溝清淤費用44,000元；（3）代請土木技師工會派員辦理驗收費用192,000元；（4）下繳料款1,139,818元；（5）溢領被告供應鋼筋應繳回款4,581,705元；（6）工程保固保證金5年期16,453,748元；（7）逾期罰款126,157,808元；（8）後續工程物價指數調整支出48,162,004元及金屬物價指數調整費1,756,708元等不得計入履約保證金保證書所定之範圍云云，核與原告無涉。另違約金是否過高，同屬長虹公司與被告間所存之事由，原告亦不得援以對抗被告。至於原告於依履約保證金保證書之約定給付被告後，尚可依其與長虹公司間之合約，向長虹公司請求償還。
二、綜上所述，被告提出之書面資料只須證明長虹公司未能履約或因疏忽缺失、工程品質低劣致受損之情形時，原告即應依履約保證金保證書給付保證金，是被告受領保證金非無法律上之原因。而原告主張兩造已變更履約保證金保證書所擔保之範圍及逾期罰款非原告履約保證金保證書所擔保之範圍云云，均無足採。至於被告實際上之損失數額及違約金是否過高等，則非原告所得向被告主張。從而，原告依不當得利之法律關係請求被告給付，為無理由，應予駁回。
陸、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
柒、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
民事第二庭 法 官 張育彰以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
書記官 陳湘蓉