臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度建字第28號原 告 劉水木即昇隆水電工程行訴訟代理人 嚴庚辰律師
林宜穎律師被 告 王麗美即大美紙廠訴訟代理人 丙○○被 告 日華三建有限公司法定代理人 辛○○上 二 人訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師上列當事人間給付工程款事件，於中華民國97年3月6日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告王麗美即大美紙廠應給付原告新臺幣壹佰貳拾柒萬貳仟元，及自民國九十五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告王麗美即大美紙廠負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆拾貳萬肆仟元為被告王麗美即大美紙廠供擔保後，得假執行。但被告王麗美即大美紙廠以新臺幣壹佰貳拾柒萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 與 理 由
壹、程序方面：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟被告有2人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，本於民事訴訟係採辯論主義之立法精神，應非法所不許（參照最高法院90年度台抗字第537號裁定意旨）。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告原起訴主張被告王麗美即大美紙廠（下稱大美紙廠）與其間成立承攬契約，請求被告大美紙廠給付1,272,000元，因慮其之訴無理由，故追加備位主張系爭承攬契約存在於原告與被告日華三建有限公司（下稱日華公司），之備位聲明請求被告日華公司給付1,272,000元，並均追加民法第232條、第267條、第507條為請求法律關係。本院審酌因被告大美紙廠及日華公司均主張系爭承攬工程並未完成，且應由原告負擔承攬物之給付風險，從而2者間基礎事實同一，且攻擊防禦方法應得相互為用，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，故認原告前開追加預備之訴應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告大美紙廠於94年3月25日簽立承攬工程合約書，由原告代為向台電公司申請3ψ、220V、380V用電及施作395HP用電設備，全部工程款為1,272,000元，承攬工程合約書可稽，詎原告業已依約完工被告竟拒不給付工程款，爰依民法第490條、第232條、第267條、第507條之法律關係請求給付。
（二）系爭承攬工程確實存於原告及被告大美紙廠之間：
1、系爭契約書第5條工程內容，明確記載原告應施作395HP及29HP水電工程，並經丁○○親筆簽名，及使用大美紙廠大、小章。丁○○亦自承曾開立金額69,531元之支票交給原告以兌現清償部分工程款。又原告所提之工程日報表94年3月份（17日、18日、19日、21日、22日、26日、31日）、4月份（4日、7日、8日、9日、11日、12日、13日、14日、15日、16日、17日、18日、19日、20日）均有丁○○親筆簽名，同年4月6日則有王麗美親筆簽名，證人己○○亦證稱「要做什麼工程都是丁○○指示我們的，後來就換成阿波」，顯徵原告係依被告大美紙廠指示施作，足見被告大美紙廠為契約當事人無疑。被告大美紙廠雖辯稱該契約成立之真意乃僅作申請用電之用，惟並無證據。
2、按承攬契約本即為不要式契約，故即便系爭合約簽定日較工程估價單與日報表上所載日期較晚，亦屬合乎常情。再觀日報表上所載品名，多為PVC管、開關箱等工程設備，與徐伯溫技師所著大美紙廠電力新設工程電氣計算書第1頁第8點相符，足證被告大美紙廠以此爭執原告所提出之估價單與日報表非系爭合約工程項目顯無理由。
3、被告大美紙廠雖矢口否認，將責任推給被告日華公司，但被告日華公司只是跟被告大美紙廠承租房地，現今已未承租，且其間之租賃關係與原告無涉，更何況出租人本依法有維持租賃物合於約定使用狀態之義務，故被告大美紙廠為此與原告簽訂系爭用電工程合約合乎常情。至於原告先前向被告日華公司請款，係依被告大美紙廠之要求，且被告日華公司既願意以第三人身份清償，原告本即得以受領，故此皆不足證明被告日華公司即為系爭契約之當事人，且迄今未見被告提出其它承攬契約書為憑。又系爭合約書上之公司大、小章確實係被告大美紙廠所有，「丁○○」三字係丁○○親筆蹟，甚至申請用電是用被告大美紙廠之名義，且申請用電必須使用被告大美紙廠之建物使用執照及工廠證明，若非被告大美紙廠提出給原告代為申請用電，何以原告會有被告大美紙廠之使用執照及工廠證明，凡此種種均足證明系爭契約書與日華公司無關。
4、日華公司於96年3月29日出具證明書，主張係其公司前經理張振東與原告議價並付款，並云所有水電工程均由其發包並付款，此亦足證被告所辯張振東為無權代理顯不足採，且依公司法，經理有為公司管理事務及簽名之權，故原告亦可主張民法169條之表見代理。
（三）原告確實已施工完成：
1、原告已完成系爭二戶併同一工程設計，此有證人己○○到庭證述：「395HP工程已做到外線可以送電進來的程度，只剩變壓器因金額高且被告大美紙廠未繳費故未訂作」。證人乙○○雖證稱：「電箱缺有零件」，惟亦證實該電箱是為準備送電之用，因被告大美紙廠未繳付工程款以致無法施作。29HP工程部分，證人己○○及乙○○均證實已全部按圖施工完成並經李秋波驗收，驗收時丁○○亦在場），且於94年5月6日完成外線設計（此有臺灣電力公司95年11月30日函文可證）。而依台灣電力公司新增設申請用電事項處理流程圖，尚須被告繳付外線設計費，才會送電完成。換言之，原告已完成至最後一個步驟，足見原告早已施工完成。至於證人戊○○之證述，更足證原告確有施工，只是其不清楚該部分是29HP工程或395HP工程，被告據此主張原告未施作系爭工程，顯不足採。
2、現場395HP用電設備部分雖遭有心人士破壞，但依上開流程圖、台灣電力公司函履鈞院公文及證人證詞，足見原告已完工無疑，本案工程第3期之送電，係因被告拒絕拒付外線設計費才無法送電，是被告應負第1、2、3期之承攬費用。
3、李秋波既為被告日華公司所聘請之員工，且被告日華公司只派其南下就系爭工程簽收，被告大美紙廠代理人丁○○又自稱其只是代被告日華公司簽收，待被告日華公司派李秋波南下後就未簽收，顯見李秋波對於被告日華公司有代理驗收之權。則依證人己○○證述，29HP部分已經李秋波驗收且當時丁○○亦在場，足證29HP工程部分已驗收完成。
4、395HP工程部分，原告已施工完成至可送電程度已如前述，係因被告大美紙廠未繳納外線設計費始致未能完成送電，可知是被告大美紙廠未就受領原告系爭給付為協力義務，顯已構成民法508條第1項後段受領遲延，故此工作物毀損滅失之危險自應由被告負擔，原告自得請求被告給付工程款。
5、被告日華公司既自承系爭29HP部分是由其負擔，可知該部分實際用途乃塑膠加工，則與系爭過戶登記單上用電用途記載為「原用途裝紙，cps00000000辦理增設，用途為塑膠加工」、系爭29HP部分變更用電增設登記單上用電用途記載為「塑膠加工」兩者相符，並無被告所稱將無法通過檢驗送電之情事，被告所稱原告未依債之本旨為給付並不足採。
（四）原告業已交付已完工之工程：按「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」民法第510規定「前2條所定之受領，如依工作之性質，無須交付者，以工作完成時視為受領。」查系爭工程必須施作管、線、變電箱等，若非毀損不能分離或分離費過鉅，已附合於被告大美紙廠之不動產，已於被告大美紙廠之支配管理範圍，依其工作之性質應無須交付。此有類似水電工程之民事判決亦認無須交付（參台灣台北地方法院94年度建字99號）。
（五）縱認原告尚未交付，被告大美紙廠仍應依民法第267條請求對待給付再按民法第231條明定「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」故於債務人遲延者，應負無過失責任，在遲延中若因通常事變亦應負責。查被告既然持續拒絕給付送電費用，而被告訴訟代理人當庭自承係由業主支付送電費用，則於被告遲延給付中，所發生開關箱等工程遭破壞之損害即可歸責於被告，應由被告負責依民法第267條規定，原告得請求對待給付。
（六）至於被告主張已給付原告193萬元工程款，工程款均已付清云云：
1、兩造除了系爭水電工程外，並沒有其他工程。至於被告主張已給付原告193萬元工程款，工程款均已付清云云。僅係部份工程款而已，原告請求之137餘萬元之工程款，係被告尚未支付之工程款，並非總工程金額是193萬元。此觀上開估價單後附之票據存根，均是跳票未付之款項即明。
2、按民法505雖規定報酬應於工程交付時給付之，但兩造確實於系爭承攬工程合約書，約定訂金508,800元、外線完成381,600元，送電完成381,600元，是以兩造係採以分期完成給付工程款，而非全部完工給付工程款。
3、各期工程款被告均有開票，足見兩造係就工程款給付期間另有約定，第5項至第13項之工程，均已完工且有工程日誌可資為證。且被告並非至愚之人，被告之所以開票給原告，亦係因原告已完工該項工程，才會願意開票，在在均足見原告已完成各項工程，惟被告所開票據第1項至第4項有兌現，第5項以後均未兌現。
（七）被告大美紙廠之訴訟代理人當庭自承，繳交補助費係定作人之義務，此係民法第507條及第232條所規定定作人之義務，另原告於96年7月26日庭訊時，當庭送達準備書狀予被告等，定5日期間請被告繳交送電費，逾期解除契約，但被告等均逾期未履行，且該遲延履行已造成台電公司取消申請，致對原告無實益，原告依民法第232條規定，請求不履行之損害賠償。
（八）並聲明：
1、先位聲明：⑴被告大美紙廠，應給付原告1,272,000元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
2、備位聲明：⑴被告日華公司應給付原告1,272,000元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本案之事實經過如下：
1、被告大美紙廠於94年1月已將名下廠房出租予被告日華公司，被告日華公司並即整修廠房，其中有關水電工程部分均由原告承攬。相關之工程內容、價錢、付款條件，均由原告與被告日華公司現場經理訴外人張振東直接洽談議定。至於工程請款流程，均由原告向被告日華公司請款，日華公司審核無誤後，再以公司支票支付。原告請款前後已逾百萬，被告日華公司均已付清。
2、前述工程期間，張振東因發現既有電力不夠，商請原告幫忙解決。原告提出如系爭合約書內容（即原有220V增加29HP，新設395HP）之議，並經張振東認可。原告即於94年3月25日以此工程申請用電為由，向被告大美紙廠聲稱需以被告大美紙廠名義申請，或交付印章委託書由其代辦，亦或以承攬合約書替代委託書印信。被告大美紙廠不疑有詐，遂立下合約。
3、94年6月間被告日華公司資金調度出現問題，無法如期繳交申請電力需繳納之「外線費」，申請案遭台電取消。前述工程不了了之，原告自然也還未施工。至94年底原告所持之本票及支票遭退票，原告追討無著，遂以一紙明知不存在之合約書向被告大美紙廠求償。
（二）原告之承攬契約係實質存在於被告日華公司而非被告大美紙廠間：
1、被告大美紙廠於90年間業已歇業，94年1月1日將工廠出租於被告日華公司，既被告大美紙廠已歇業，且實際上又出租於他人，根本無必要花錢施作用電設備，此為一般經驗法則可以得知，該部份亦有證人庚○○於96年4月20日證稱：「知道要請電的事？是的我知道，因為機器用運作，要用電，我只是向大美租工廠，所有要增加的設備都是我要負擔。」亦可佐證。
2、縱使被告大美紙廠曾於承攬工程合約書上簽名，亦僅為原告為向台電公司申請增加用電設備之用，因被告日華公司為廠房之承租人，並無資格向台電公司申請增加電力設備，欲申請用電即須以被告大美紙廠之名義為之，該承攬合約書即為申請用電之用，雙方並無以被告大美紙廠與昇隆水電行成立承攬契約之真意。
3、再者，自原告施工以來，所有之工程款均由被告日華公司請款，未曾向被告大美紙廠請款過，連工程款之發票亦開立給被告日華公司，足見承攬契約真正存在於原告與被告日華公司之間，而非與被告大美紙廠間。
（三）工程並未完工，並未依債之本旨而為給付，實有疑問：
1、依96年4月20日現場勘驗之筆錄結果，現場未見395匹馬力用電設備，29匹馬力部份亦未見施作完成；該部份亦有台電公司工程人員即戊○○於96年6月21日證述：「當初他們有申請增加395及29匹馬力的部份，你是否清楚？395及29匹馬力是我設計外線的，我去會勘作外線的部份，有看到師傅在做29匹馬力的部份，但是395匹馬力的部分沒有在施作」。另現場施作工人即證人乙○○於96年7月12日證述：「大美紙廠最後那間廠房的電箱有否完成？沒有完成，還缺很多零件，但是詳細的零件我不清楚。」、「大美紙廠最後一間廠房最後是什麼原因沒有完成？我是聽他們說錢的問題才沒有完工，詳細的情形我不清楚」。足見即或原告有施作，但並未達到完工之程度。依民事訴訟法第277條第1項原告主張系爭工程項目均已施作完成，應負舉證責任。
2、原告起訴係以94年3月25日所簽立之工程合約書作為請求基礎，其工程項目為向台電申請「3ψ200V、380V用電及施作395HP用電設備」，約定工程款為1,272,000元，然原告所提出之工程估價單與日報表均非前揭合約內之工程項目，此由原告所提出之工程估價單與日報表上載日期在簽立系爭合約之前，即可知其所提出之工程估價單與日報表並非系爭合約之工程項目，該部份亦有證人己○○作證表示原告所提出之工程日報表尚有其他工程記載其上，工程日報表含雜其他業主之工程，並非完全為本件用電工程。
3、原告所提出工程日報表上載之品名，多為PVC管、電線，尚有日光燈、開關、低壓開關箱工程設備等等，可知均與合約上之工程項目無關。
4、另系爭合約需先向台電公司申請並繳費後，才能施作，依台灣電力股份有限公司96年5月31日嘉義字第96050412號文件，系爭工程項目雖有向台灣電力公司申請，但因逾時未繳費而取消，因此可證原告根本未繳費何來施作可言。
5、再者原告原係被告大美紙廠之名義於94年4月28日台灣電力股份有限公司380V、220V用電，但同一事業單位不能有兩個電表，因此不能以大美紙廠申請380V、220V兩個電表，賴進成即原告公司實際負責人，於4月29日將220V部份申請撤回，同時將220V改為日華公司的名義來申請，為了申請並將原用途造紙改為塑膠加工，可參附卷台電股份有限公司檢送之用電申請資料。然如施工完成後，送電以前，台電公司檢驗課的人員會到現場去檢驗是否有依圖施工，通過了以後才會送電，如果發現220V改從造紙變為塑膠加工，用途改變，但實際生產線為造紙用途，則不或通過檢驗亦不會准予送電，所以不管50萬元之規費是否繳納，本件依原告之申請也不可能通過檢驗並供電，如無法通過送電，則原告自未依債之本旨為給付，自無請求工程款之理，此於原告所提出之承攬工程合約亦載，外線完成給付
30 ％，送電全部完成30％，可知被告確實附有送電完成之義務，然依據台電公司於96年11月1日D嘉義字第09610002951號函覆：「有關本處派員於現場檢驗用電戶時，若發現其（廠房）用途與申請名義不同者，將不予檢驗送電。」，故原告以被告日華公司為申請人申請增設29匹部份，其申請用途為塑膠加工，其與大美紙廠設立用途為造紙用根本不符，此無法檢驗通送過電，且依前述台電公司人員戊○○表示外線根本未施作，足見原告並未依債之本旨而為給付。
（四）系爭工程未經驗收交付予被告之前，應由原告負危險負擔之責任，說明如下：
1、所謂承攬係指「一方為他方完成一定之工作，俟工作完成，給付報酬之契約」。顯然承攬契約著重於「完成工作」及「報酬後付」，是以承攬人完成工作後，自必須將其所完成之工作交付予定作人，待定作人驗收確認無誤後，始得謂承攬之工作已經完成，此時承攬人始得請求承攬報酬。另一方面，承攬人必須將其所完成之工作交付予定作人，定作人始能驗收承攬人是否完成工作，然後確認是否該給付報酬。故縱使被告確曾與原告成立承攬契約，然原告並未將系爭工程交付予被告驗收，依民法第508條規定「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」，本件工程根未經過驗收，即被告尚未受領，不論究為原告根本未施作定作物或定作物已滅失，自應由原告負責，無要求被告給付工程款之理。
2、原告先引用民法第811條動產附合於不動產之規定，再主張本件之系爭工程有民法第510條所定工作物無需交付之情形。惟查，縱使被告確曾與原告成立承攬契約，但如前述原告並未施工，退萬步言被告所希望取得者，乃係取得功能完整之供電系統，並非僅欲取得供電系統之材料。是以，當原告尚未完成電力設施之配置以達到合約之目的，縱使原告已經將電力管、線、變電箱等加工於被告之不動產，成立不動產附合關係，亦難謂其承攬工作已經完成。故不得僅以配電材料是否與不動產成立附合關係，做為認定承攬工作有無交付必要之依據，否則前述民法第409條第1項及第508條應成具文。
3、依系爭工程合約第8條所載：「本交易為附條件買賣，依動產交易法第3章之規定，在貨款未清償或票據未償付之前，標的物之所有權仍歸屬本公司所有，買受人無異議同意，本公司無須經法律程序隨時取回本貨品或代物清償。施工全部完成後，業主如拒付承攬工程時，承包商有權利拆回承包商之商品，並向業主索求施工工資及拆回工資。」，因此依系爭合約，在被告未給付工程款之前，所有權仍歸原告所有，原告甚至有權將其拆回，因此系爭工程項目須於工程款給付時才交付於被告，既所有權仍歸於原告所有，則其所有權之滅失之危險當然應由原告自行負擔。
（五）原告應於送電完成後方能請領報酬，說明如下：
1、原告主張雖承攬以報酬後付為原則，但如有報酬給付時期之約定則從其約定，然就此應由原告舉證證明，雙方有約定報酬給付時期。
2、退萬步言，即或依原告所提出之工程承攬合約上載，訂金508,800元40％，外線完成給付30％，送電全部完成30％（參該合約第6條），然被告日華公司已給付628,500元，已超過前揭訂金之金額，其餘之工程款應至外線及送電全部完成，參前述外線及送電均未完成，顯然報酬給付時期根本未到，原告自不得要求被告給付其餘之款項。
3、縱使原告持有張振東所開立之本票，但該部份為張振東無權代理所為之發票行為，對於被告日華三建有限公司不生票據之效力。且原告並未將本件工程完工符合用電之目的，為此於原告履行其義務前，被告自得依民法第264條第1項行使同時履行抗辯權。
（六）原告主張被告大美紙廠應依民法第179條不當得利給付該款項，亦無理由，蓋按不當得利之成立要件之一為，無法律上原因而受利益，然原告既主張其係依於工程承攬契約，即非無法律上之原因；又原告並未施作完成，且未能使台電公司送電，是否能謂被告受有利益，又其並未完工，又有部份業已不存在或受被損害，故原告主張被告大美紙場所受利益之額度為多少，及該部份之利益是否仍存在等，均未見原告舉證，自無泛以不當得利之規定即請求被告大美紙廠給付所有工程款之理。
（七）並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決願供擔保請免假執行。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、系爭合約書記載「業主：大美紙廠：王麗美」之公司大小章為被告大美紙廠所有，確實係被告親自用印，其上「丁○○代」係丁○○親自簽名。
2、大美紙廠於92年12月26日歇業，94年1月1日將大美紙廠廠房出租給日華公司。
2、系爭二戶併同一工程設計，於94年5月6日完成外線設計，並通知大美紙廠繳納補助費50萬3571元，惟該用戶未於3個月內繳納期限內繳納，故遭台電嘉義區營業處取消申請。
3、業主有繳交線路補助費之協力義務。
4、丁○○曾開立金額69,531元之支票交給原告，上開支票已兌現清償部分工程款。
5、依勘驗筆錄，勘驗當天現場，包含廠內之二個變電器、照明設備，包含所有日光燈、五盞水銀燈、所有電線管路、十個電箱，係原告所施作。另395匹馬力電力設備已被拔走。
6、原告申請送電，依卷附94年5月3日電力用電登記單，一併提出大美紙廠之系爭建物使用執照正本，申請送電。
7、工程日報表所示，94年3月份（17日、18日、19日、21 日、22日、26日、31日）、4月份（4日、7日、8日、9日、
11 日、12日、13日、14日、15日、16日、17日、18日、19日、20日）均有丁○○之簽名。同年4月6日則由王麗美簽名。4月21日以後則均由訴外人李秋波簽名。
8、本案用電之變更分別為94年4月29日以日華公司辦理用電用戶之過戶，94年5月3日以甲0000000名義申請新設D5及二段式時間電價，同日並以日華公司名義申請增設設備容量。
9、原告曾開發票及提出請款單向被告日華公司工程款。
（二）爭執事項：
1、系爭承攬契約法律關係係存於原告與被告大美紙廠之間？抑或存於原告與被告日華三建之間（即何人有繳交線路補助費之協力義務）？
2、原告有無按圖或定作人之指示完成承攬之工作？
3、原告得否依民法第179條（民法816條構成要件準用）、第507條、第232條、第268條及系爭承攬契約書等，請求被告等支付1,272,000元款項?
4、被告日華公司已否清償系爭工程之工程款？
四、系爭承攬契約法律關係係存於原告與被告大美紙廠之間? 抑或存於原告與被告日華三建之間（即何人有繳交電路補助費之協力義務）?
（一）原告與大美紙廠於94年3月25日簽立承攬工程合約書，此有工程合約書可證。其工程合約書第5條工程內容，明確記載原告應施作395HP及29HP水電工程，並蓋用「大美紙廠」、「王麗美」之印章，及經丁○○親筆簽署「丁○○代」。丁○○亦證述：「係由我與原告簽約。大美紙廠的負責人名義上是我太太，但是我可以作主」等語（見96年11月8日筆錄第2、4頁）。且被告對上開「大美紙廠」、「王麗美」之印章及「丁○○」之簽名真正不爭執，自屬真實。據此足證系爭工程合約書係屬真正有效無疑。另按承攬契約本即為不要式契約，故即便系爭工程合約簽定日較工程估價單與日報表上所載日期較晚，亦不影響系爭工程合約之合法、有效性。
（二）被告大美紙廠自承由丁○○開立金額69,531元之支票交給原告，以兌現清償部分工程款（見96年7月12日筆錄第5頁）。雖被告辯稱其係為被告日華公司墊付云云，然此為原告所否認，且被告亦未能提出相關事證，以佐查核，其空言主張，並不可採。
（三）依原告所提之工程日報表，其94年3月份（17日、18日、19日、21日、22日、26日、31日）、4月份（4日、7日、8日、9日、11日、12日、13日、14日、15日、16日、17日、18日、19日、20日）均有丁○○親筆簽名，同年4月6日則有王麗美親筆簽名。另丁○○證稱：「（問：既然本件工程與你無關，為何工程日報表中很多都是你簽名的？）我不知道，因為我住在這裡，而且李秋波是後來才來的。所以被告日華公司都請我幫忙簽收」等語（見96年11月8日筆錄第3頁）。而觀之上開「丁○○」之簽名與工程合約書上「丁○○」簽名之字跡相符。證人己○○亦證稱：「（問：這些工程日報表是送料還是施工部分？）這些事施工的部分，工程日報表是我做的。這些日報表就是系爭工程的日報表。（問：為何要找丁○○簽名？）一開始的時候，是丁○○指揮我們施作的。現場是我負責的，剛開始的時候，是公司叫我找丁○○，因為要如何施作，都是丁○○指揮的，後來才換成阿波」等語（見96年11月8日筆錄第5、6頁）。據此足證工程日報表上「丁○○」之簽名，確係丁○○本人所為無誤。再觀日報表上所載品名，多為PVC管、開關箱等工程設備，與徐伯溫技師所著大美紙廠電力新設工程電氣計算書第1頁第8點相符，足證原告所提出之估價單與日報表均係系爭合約工程項目無疑。被告爭執原告所提出之估價單與日報表非系爭合約工程項目，顯無理由。
（四）證人己○○亦證稱：「一開始的時候，是丁○○指揮我們施作的。現場是我負責的，剛開始的時候，是公司叫我找丁○○，因為要如何施作，都是丁○○指揮的，後來才換成阿波。所有的工程日報表的材料都是丁○○及後來的李秋波指示我們要如何施作之後，我們才進料施作的」等語（見96年11月8日筆錄第6、8頁）。據此足證，系爭工程施工初期係由丁○○現場指揮無誤。
（五）按承攬契約本即為不要式契約，故即便系爭合約簽定日較工程估價單與日報表上所載日期較晚，亦不影響系爭工程合約之有效性。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立（民法第153條第1項）。是系爭工程合約書係由被告大美紙廠與原告所簽立，則系爭工程合約之意思合致性係存在於原告與被告大美紙廠間。縱使被告大美紙廠已歇業，並將其廠房出租予被告日華公司，然被告大美紙廠為合符日華公司營運之用電，而與原告簽立系爭工程合約，則依系爭工程合約以觀，系爭工程合約之效力實存於互相表示意思一致之當事人即原告與被告大美紙廠而已。證人庚○○雖證稱：「知道要請電的事？是的我知道，因為機器用運作，要用電，我只是向大美租工廠，所有要增加的設備都是我要負擔」云云，然此亦無法證明原告確與被告日華公司有承攬本件工程意思表示之合致性。且無其他事證證明原告確有與被告日華公司簽立系爭工程合約意思表示之合致性，故而不得以被告大美紙廠實際上將其廠房出租予被告日華公司，而無需花錢施作用電設備，及係為向台電公司申請增加用電設備之用，乃於系爭工程合約上簽名云云，即推論系爭工程合約係存於原告與被告日華公司間。
（六）被告雖主張「自原告施工以來，所有之工程款均由被告日華公司請款，未曾向被告大美紙廠請款過，連工程款之發票亦開立給被告日華公司」云云，而主張系爭工程合約係存在於原告與被告日華公司之間。惟當事人契約成立之後，當事人間委由何人付款、收據之受領人等，本諸於契約自由，可由當事人自行約定，除非當事人另行合意變更契約之主體，否則不得以此即推翻先前已合法有效之契約。是亦不得以系爭工程合約之工程款由日華公司付款及發票亦開立給予日華公司，而主張系爭工程合約係存於原告與被告日華公司。
（七）綜上所陳，系爭工程合約書係由大美紙廠與原告所簽立，則系爭工程合約之意思合致性係存在於原告與被告大美紙廠間。丁○○曾支付69,531元予原告；工程日報表初期亦係由丁○○簽收，現場亦係由丁○○指揮，顯見原告係依被告大美紙廠指示施作；無其他事證證明原告確有與日華公司簽立系爭工程合約意思表示之合致性；不得以工程款係由日華付款，發票亦開立給日華，而主張系爭工程合約係存於原告與被告日華公司。故本件系爭工程合約確係存於原告與被告大美紙廠間無誤。
五、原告有無按圖或定作人之指示完成承攬之工作？
（一）證人己○○證稱：「有去過大美紙廠，大約是94年的3月份，去大美紙廠作工廠裡面的線路工程，我有去工作大約
2、3個月。是賴進成請我去的，就是原告水電行的老闆。水、電都有作，大美紙廠前面廠房內的線路是我做的，紙廠後面有一間比較小間的廠房，是做配水電的電線還有落地的開關箱，我們有做到讓外線可以送電進來的程度，但是因為他們沒有去繳費，所以後來就沒有做了。開關箱設在那間廠房進去之後的右邊，其他都是管路。還有變壓器沒有作，其他都有完工。因為變壓器要訂做，金額很高，而被告他們沒有去繳費，所以我們老闆叫我們先不要做變壓器。我們有做的部分都要作日報表，後面395匹馬力的部分也有作日報表」（96年6月21日筆錄第3-5頁）。「這些日報表是系爭工程的日報表，且係我做的。工程日報表是當天施作完之後就紀錄，並請對方確認。這些工作日報表是寫完之後才給丁○○簽名。本件工程除了電的部分，還有作排水系統。後面建物的電力系統我們也有作，但是變壓器的部分我沒有作，因為我老闆說被告日華公司繳不出錢。前棟工程有做完成，後棟的工程只有變壓器沒有作。工程日報表所進的材料，所有的工程日報表的材料都是丁○○及後來的李秋波指示我們要如何施作之後，我們才進料施作的。因為老闆有交代我們，說本件是作多少就算多少，所以才每天要寫日報表並且經過他們的確認。本件有試機器的運作。前棟的部分有經過驗收，但是後棟沒有驗收。阿波驗收的，他有是機器的運轉，而且當場丁○○也有在場。但是我們沒有驗收單」等語（96年11月8日筆錄第5-9頁）。證人乙○○證稱：「瞭解大美紙廠的水電工程，因為我有去工作，我大約有做了半年以上。大美紙廠進來第一棟廠房施作的部分有圖面，我有看過工頭拿著，我也有看過，且我們全部都要按圖施工。紙廠後面還有一間小間的廠房，是要請電用的，但是後來沒有請電，我們有從外拉線還有電箱施作。電箱是準備送電要做的，最後那間廠房的電箱沒有完成，還缺很多零件，但是詳細的零件我不清楚。我聽說是工程款的問題才沒有完工，詳細的情形我不清楚」等語（見96年11月8日筆錄第2-4頁）。
核證人己○○、乙○○上開所述，就大美紙廠前棟建物均已按圖施工，後棟的工程變壓器未施作等情相符。上述2證人參與本件水電工程施工過程，復與當事人間並無任故舊恩怨，亦與本件訟爭結果並無任何利益糾葛，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，致干冒受偽證罪追訴處罰之危險，是其2人之證述應屬真實可採。且參之工程日報表，其上均有逐日記載施工之進度，並經丁○○、王麗美、李秋波等人簽收確認。另大美紙廠前棟廠房確有施作水電工程，此經本院現場勘驗屬實（見96年4月20日勘驗筆錄）。證人戊○○證稱：「去會勘設計外線的時候，看到師傅在施工做水電工程，但是究竟是哪一部分，我沒有辦法確定」等語（見96年6月21日筆錄第3頁）。據此更足證原告確有施工，證人戊○○只是不清楚該部分是29HP工程或395HP工程而已。
（二）如前所述，系爭工程之材料先前由丁○○指示施作，後來由李秋波指示施作。合約之工程日報表先前亦係由丁○○簽收，後來才由李秋波簽收。顯見被告大美紙廠就系爭工程已委由被告日華公司處理本件系爭工程。又李秋波既為被告日華公司所聘請之員工，且被告日華公司派其南下就系爭工程簽收，被告大美紙廠代理人丁○○又自稱其只是代日華三建簽收，待被告日華三建派李秋波南下後就未簽收（見96年11月8日筆錄）。顯見李秋波對於被告日華公司有代理驗收之權。則依證人己○○前開證述，29HP部分已經李秋波驗收且當時丁○○亦在場，足證29HP工程部分已驗收完成，395HP尚有變壓器等未施作。
（三）張振東係日華公司之員工，此為被告所不爭執。被告日華公司於96年3月29日亦出具證明書，主張張振東係其公司之前經理。而張振東曾開立以「日華公司」及「張振東」為共同發票人，面額合計為1,930,981元之本票5張予賴進成（到期日94年9月15日，面額349,000元；到期日94 年9月20日，面額245,000元；到期日94年9月5日，面額156,000元；到期日94年9月10日，面額400,000元；到期日94年9月30日，面額170,981元），而上開本票上「張振東」之指紋，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果確屬張振東之指紋，此有該局96年12月6日刑紋字第09601 81130號函在卷可證。足證上開本票確係「張振東」所簽發。是若原告未完成其承攬之一定工作，何以被告日華公司之經理張振東會開立以「日華公司」及「張振東」為共同發票人之本票予原告之理。
（四）臺灣電力公司於94年5月6日完成本件用電工程之外線設計，並通知大美紙廠繳納線路補助費503,517元，惟該用戶未於3個月繳納期限內繳納而取消申請，此有臺灣電力公司95年11月30日D嘉義字第95110285號函在卷可證。且依台灣電力公司新增設申請用電事項處理流程圖，尚須被告繳付外線設計費，才會送電完成。又現場395HP用電設備部分已遭破壞，無法證實確已完成，但依上開流程圖、台灣電力公司函文及證人證詞，足見係大美紙廠未繳納台電公司之線路補助費503,517元，致使系爭工程395HP部分無法完工。
（五）被告日華公司既自承系爭29HP部分是由其負擔，可知該部分實際用途乃塑膠加工，則與系爭過戶登記單上用電用途記載為「原用途裝紙，cps00000000辦理增設，用途為塑膠加工」、系爭29HP部分變更用電增設登記單上用電用途記載為「塑膠加工」兩者相符。其次，依卷附之臺灣電力公司95年11月30日D嘉義字第95110285號函文所示：94年間由大美紙廠委託昇隆水電工程行向台電申請用電情形如下：㈠94年4月28日申請新設低壓工廠電力用電1戶（電號00-00-0000-00-00），契約內容為200千瓦。㈡94年4月29日申請增加既設低壓電力戶戶契約，容量29千瓦（電號00-00-0000-00-0），增設時同時過戶為「日華三建有限公司張洪昕」。以上2戶本處係併同一工程設計，於94年5月6日完成外線設計，並通知大美紙廠繳納線路補助費503,517元，惟該用戶未於3個月繳納期限內繳納而取消申請。
顯見台電已核准本件之上述2項用電申請進而進行外線設計，並通知被告大美紙廠繳納。是被告主張「如施工完成後，送電以前，台電公司檢驗課的人員會到現場去檢驗是否有依圖施工，通過了以後才會送電，如果發現220V改從造紙變為塑膠加工，用途改變，但實際生產線為造紙用途，則不或通過檢驗亦不會准予送電，所以不管50萬元之規費是否繳納，本件依原告之申請也不可能通過檢驗並供電，如無法通過送電，則原告自未依債之本旨為給付，自無請求工程款之理」云云，實為推測之詞，並不可採。
（六）核上所述，系爭工程29HP部分已經李秋波驗收且當時丁○○亦在場，足證29HP工程部分已驗收完成，395HP尚有變壓器等未施作。然395HP部分無法完工，實係可歸責被告大美紙廠。從而，被告以原告並未將本件工程完工符合用電之目的，而行依民法第264條第1項行使同時履行抗辯權，自屬無據。
六、原告得否依民法179條（民法816條構成要件準用）、第507條、第232條、第267條及系爭承攬契約書等，請求被告等支付1,272,000元款項？
（一）如前證人己○○證稱：「.. 因為老闆有交代我們，說本件是作多少就算多少，所以才每天要寫日報表並且經過他們的確認」等語（96年11月8日筆錄第8頁）。並核與工程日報表之係逐日記載，並有被告人員簽名確認相符。且系爭工程合約書第六點，亦約定⒈訂金508,800元，⒉外線完成381,600元，⒊送電完成381,600元。是兩造係以分期完成給付工程款，而非全部完工給付工程款。則於原告每日施工後，即由被告人員簽收確認，應認系爭工程於每日施工後即已交付被告大美紙廠。
（二）按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權（民法第811條）。前2條所定之受領，如依工作之性質，無須交付者，以工作完成時視為受領（民法第510條）。查系爭工程必須施作管、線、變電箱等，若非毀損不能分離或分離費過鉅，已附合於被告大美紙廠之不動產，已於被告之支配管理範圍，依其工作之性質應無須交付。
（三）縱使本件之工作物尚交付，然按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付（民法第267條）。在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任（民法第237條）。就承攬契約而言，其定作人即被告大美紙廠受領工作物係屬債權人之地位，而本件之水電工程，係裝置於被告大美紙廠內，而被告大美紙廠既持續拒絕給付線路補助費503,517元，則於被告受領遲延中，所發生開關箱等工程遭破壞之損害，難謂原告有何故意或重大過失之行為。故395HP部分發生開關箱等工程遭破壞之損害，應由被告負責，從而原告依民法第267條規定，請求被告大美紙廠對待給付，應無不可。
（四）末按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害（民法第232條）。工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害（民法第507條）。被告大美紙廠拒絕給付線路補助費503,517元，原告於96年7月26日以達準備書狀予被告等，定5日請被告等繳交外線費，逾期即解除本契約，並經被告訴訟代理人收受。然被告逾期未履行，且該遲延履行已造成台電公司取消申請，致對原告無實益，原告依民法第232條規定，請求不履行之損害賠償，亦無不可。
（五）系爭工程合約第8條固所載：「本交易為附條件買賣，依動產交易法第3章之規定，在貨款未清償或票據未償付之前，標的物之所有權仍歸屬本公司所有，買受人無異議同意，本公司無須經法律程序隨時取回本貨品或代物清償。施工全部完成後，業主如拒付承攬工程時，承包商有權利拆回承包商之商品，並向業主索求施工工資及拆回工資。」。而依系爭合約，在被告未給付工程款之前，所有權仍歸原告所有，原告甚至有權將其拆回。然不得以原告仍擁有所權，即謂原告不得依其他法律關係向被告大美紙廠請求付款。是被告上開所辯顯不可採。
七、被告日華公司已否清償系爭工程之工程款？
（一）兩造除了系爭水電工程外，並沒有其他工程。至於被告主張已給付原告193萬元工程款，工程款均已付清云云，然此為原告所否認，被告亦未能舉出相關事證，以證明確有清償本件工程款項，其空言主張，並不可採。且被告日華公司前經理張振東所開立前開以「日華公司」及「張振東」為共同發票人，面額合計為1,930,981元之本票5張，並未兌現，目仍在原告手中，是被告主張已全部清償工程，並不可採。
（二）兩造於系爭程合約書約定訂金508,800元、外線完成381,600元，送電完成381,600元，是以兩造係採以分期完成給付工程款，而非全部完工給付工程款。而原告係工程款按期向被告請款，足見兩造係就工程款給付期間另有約定，而工程款明細第5項至第13項之工程，均已完工且有工程日誌可資為證。且被告並非至愚之人，被告之所以開票給原告，亦係因原告已完工該項工程，才會願意開票，在在均足見原告已完成各項工程。惟被告所開票據支付工程款明細表第1項至第4項總金額628,500元有兌現，此為原告所不爭執，而自第5項以後之項目均未兌現，其自第5項至9項之金額為1,150,000元，追加工程款170,981元，技師費用30,000元均未付，合計為1,350,981元，有工程款明細表可證。
（三）綜上所陳，工程款明細表第1項至第4項總金額628,500元被告有支付外，並無證據證明被告確已清償其他工程款項。
八、綜上所述，系爭工程合約係存於原告與被告大美紙廠間，原告已完成工程款明細第5項至第13項之工程並已交付，原告依民法第232條、第267條、第507條之規定，先位聲明請求被告大美紙廠給付原告1,272,000元應無不可採。又原告並非本於票據請求權請求被告給付，故而縱使原告持有張振東所開立之本票，係張振東無權代理所為之發票行為，對於被告日華公司不生票據之效力，然並不顯原告依上開法律關係對被告大美紙廠請求給付。另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第
203 條所明定。本件原告請求被告大美紙廠應賠償之金額，並未定有給付之期限，原告請求自起訴狀繕本送達被告大美紙廠之翌日起，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。又原告上開訴狀繕本係於95年9月19日送達被告大美紙廠收受，有送達回證附卷可稽。從而，原告請求被告大美紙廠給付1,272,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。
九、原告先位之訴既經准許，其備位之訴即無再審究之必要，併予敘明。
十、原告及被告大美紙廠陳明願供擔保請准宣告假執行或免假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
十一、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
民一庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 王立梅