臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度建字第3號原 告 郁承營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃裕中律師被 告 嘉義縣梅山鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 湯光民律師上列當事人間返還保證金等事件，本院於95年11月1日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參佰零捌萬肆仟元，並自九十三年七月六日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告拾捌萬陸仟貳佰伍拾肆元，並自九十五年一月二十八日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔三二分之一，其餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零貳萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣參佰零捌萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣拾捌萬陸仟貳佰伍拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
1.被告應給付原告新台幣（下同）308萬4000元、28萬6254元，並分別自93年7月6日、起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：
1.查原告於93年6月29日以1068萬元標○○○鄉○○道路新闢工程（下稱本件工程），繳交合約總價百分之10之履約保證金106萬8000元，於93年7月6日繳納差額保證金201萬6000元後決標，兩造於93年7月15日簽訂工程契約，依工程契約Ａ. 契約主文第7條第⑴款約定廠商應於93年7月20日開工，然被告於93年7月20日以嘉梅鄉建字第0930006748號函知原告公司，因本件工程水土保持計畫尚未完成，待該工程水土保持計畫完成，被告再函文通知原告公司進場開工，經查，被告因將開闢本件工程道路，屬水土保持法第4條所稱之水土保持義務人，依同法第12條第1項第3款、第2項規定：「水土保持義務人於山坡地內從事修建公路行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。」、「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」，又水土保持計畫審核監督辦法第22條規定：「水土保持義務人應於目的事業主管機關核准開發或利用許可之日起1年內，檢附下列文件，向主管機關申領核發水土保持施工許可證後，始得施工：
一、目的事業主管機關核准開發或利用許可文件。二、水土保持計畫核定本。三、繳納水土保持保證金證明文件；無需者免附。四、承辦監造之技師證書、執業執照、技師公會會員證及監造契約影本；無需者免附。」，足見本件工程被告為水土保持義務人，其應先向嘉義縣政府取得核准開發或利用許可文件、水土保持計畫核定本及繳納水土保持保證金，待取得水土保持施工許可證後，始得施工，此為本件工程開工之前提要件，但迄至94年7月15日本件工程相關人員進行第3次協調會議時，被告仍表示取得水土保持施工許可、鑑界、變更設計，預計於2個月內完成，有會議紀錄可稽，是兩造簽訂本件工程契約將近1年後，被告非但仍未取得水土保持施工許可證，且道路施工範圍鑑界，及實地道路與施工圖說不符之設計變更等施工前應完成之前提均付之闕如，則本件工程開工之停止條件並未成就。
2.依工程合約Ｃ. 履約條款8.11「承包商終止或解除契約」項第⑵款約定：契約簽訂後，因可歸責於主辦機關之事由，經180日後仍無法開工時，或於開工後因可歸責於主辦機關之事由，致本件工程之進度全部停頓，經180日仍無法施工時，經承包商以書面通知主辦機關14日後，主辦機關仍無合理回應時，承包商得再以書面通知辦理，主辦機關如未能於30日內辦理時，承包商得終止或解除契約，本件原告於94年2月15日、94年3月8日分別催請被告取得前開所示施工前提要件，被告均無合理回應，嗣後於94年7月15日協調會中被告同意原告向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，原告主張解除契約發還保證金，該委員會作成建議因他造當事人之水土保持計畫迄未核定，道路鑑界及路線定址亦未完成，此確非申請人未盡履約責任，基於調協之目的及公平合理原則，建議他造當事人應發還前述履約保證金106萬8000元及差額保證金201萬6000元，以上有行政院公共工程委員會94年10月6日函可資參照。被告不同意履行前揭行政院公共工程委員會調解建議，茲以本書狀繕本再為解除本件工程合約之意思表示，並依民法第259條第1、2款規定，請求返還履約保證金106萬8000元及差額保證金201萬6000元，並自被告受領前開保證金93年7月6日起至返還之日止，按法定利率年息百分之5計算之利息；另原告因本件工程所繳交空污費9萬3674元、土石放置場費用9萬2580元及行政院公共工程委員會調解費10萬元等支出，有各項單據可稽，共計28萬6254元係因本件工程解約所受之損害，併予請求。
3.被告雖於93年11月22日通知水土保持計畫已獲許可要求開工，原告不疑於93年12月14日提出開工報告書後，由百成行工程顧問公司先按設計圖測定道路中心，發現原規劃道路中心線與現況不符，94年1月7日召開協調會，被告同意自94年1月7日停工，俟修正完成後再行復工，原告於94年1月14日依前開協調結論申請停工，此有會議紀錄、原告公司函文可資參照，是被告主張原告拖延進場，並忽然表示土地有糾紛，要求停工云云，顯與事實不符。被告雖提出工程用地同意書、94年1月20日第2次協調會議紀錄及94年1月20日行文原告命於文到後立即申報復工，主張原告未申報復工云云，但查：被告所提出工程用地同意書，除王源成於93年1月28日、沈源銘於92年間簽立同意書外，其餘均未記載書立同意書期日，但原告93年12月14日申請開工後，百成行工程顧問公司測定道路中心，始發現與設計圖不符，94年1月7日第1次協調會才針對此一問題討論，斯時根本尚未與居民協調，被告竟能在第1次協調會召開前1年餘即取得地主同意書，則其同意書之真實性顯非無疑；又果此為真，則被告於開標前已知工程設計與現況不符，竟未先行變更設計，避免日後工程執行困難，仍執意開標，使得標廠商日後因總價承包無法要求追加工程款，而將本件工程之不可預期之危險完全轉嫁與原告，殊有未當。縱被告所提出工程用地同意書係第1次協調會後取得，但第1次協調會已明確協議「俟修正完成後再行復工」，則所謂修正完成係指百成行工程顧問公司就道路路線變更及追加承攬報酬均完成規劃，並經兩造同意後，原告始須再行復工，然參諸94年7月15日第3次協調會議結論
1.變更設計請設計公司於鑑界完成後3週內完成，變更設計內容應有明確之道路中心線及精確之挖填方數量等語，足見迄至94年7月15日工程設計變更根本尚未完成，是原告依第1次協調會結論，根本不可能於94年1月20日復工進場。關於第2次協調會議結論原告公司並未同意，只是被告單方以電腦繕打請承包商先行復工施作未變更部分，此與第3次協調會議紀錄係以手寫會議結論後，再經與會各方代表簽名確認結論之情形完全不同；參以原告得知第2次協調會議記錄後，因認為所載非結論，且變更內容已超出合約項目及金額半數以上，而本件為總價承攬，在雙方未按工程契約3.契約變更約定就變更部分達成協議前，日後恐將就承攬工作範圍及報酬計算發生爭議，又被告另向嘉義縣政府查詢本件工程是否已取得施工許可證，未料被告根本未繳納水土保持保證金，而無法取得水土保持施工許可證，依法不能進場施作，原告遂以94年2月15日、94年3月8日函文通知被告，益徵原告並未同意第2次協調會議記錄無疑。被告故意訛稱水土保持計畫已獲許可要求開工，使原告誤信配合提出開工報告書，若非因道路位置有爭議停工，原告恐將違反水土保持法，是原告既未同意先行施作未變更部分，且完成道路設計變更及水土保持施工許可證等被告應履行之先行義務亦未完成前，其單方請求原告於94年1月20日後申報復工，原告自無配合施行之必要。
4.依水土保持計畫審核監督辦法第22條規定：水土保持義務人應於目的事業主管機關核准開發或利用許可之日起一年內，檢附下列文件，向主管機關申領核發水土保持施工許可證後，始得施工，足見水土保持義務人必須取得「水土保持施工許可證」後，始得進場施工，而上開規定亦為被告所明知，否則被告根本無須以94年9月5日嘉梅鄉建字第0940008287號函及94年10月13日嘉梅鄉建字第0940009604號函，向主管機關嘉義縣政府申請核發施工許可證，足見被告辯稱本件工程並不以取得水土保持施工許可證為進場施工之前提條件，顯屬無稽。本件工程兩造於93年7月15日簽訂契約，依工程合約C.履約條款8.11約定契約簽訂後，因可歸責於主辦機關之事由，經180日後仍無法開工時，經約定通知程序後，被告機關仍未予回應，承包商得終止或解除契約，又本件工程被告機關為水土保持義務人，此為兩造所不爭執，是被告機關依約應於訂約後180日內（即94年1月11日前），取得水土保持施工許可證，惟依嘉義縣政府95年5月23日府水保字第0950076956號函顯示：⑴被告93年11月
1 日嘉梅鄉建字第0930009 954號函提出水土保持計畫書，向嘉義縣政府申請審查；⑵嘉義縣政府94年2月4日府農保字第0940017877號檢送水土保持計畫核定本；⑶
嘉義縣政府94年10月25日府農保字第0940137475號函核發94年農許字第005號水土保持施工許可證，足徵被告於訂約前根本尚未向嘉義縣政府提出水土保持計畫申請審查，又被告取得水土保持計畫核定本時，已逾簽約180日應開工之期限，惟其仍遲至94年10月25日始取得水土保持施工許可證，自斯時起始得進場施作，而此係可歸責於被告知事由所致，是原告依約通知未獲回應，因而解約，應無不合。
（三）證據：提出決標記錄、特種基金繳款書影本各1份、工程契約影本1份、被告93年7月20日嘉梅鄉建字第0930006748號函影本1份、協調會議記錄影本1份、原告公司函影本2份、行政院公共工程委員會94年10月6日函影本1份、被告不同意調解覆函影本1份、原告支出單據影本3份。
二、被告方面：
（一）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
（二）陳述：
1.查系爭工程招標之底價訂為新台幣1587萬元，然原告為搶得本件工程之承作權，竟以遠低於底價3成以上之價格即新台幣1068萬元報價投標，當時被告甚感疑惑原告以如此低之價格承作該工程是否符合成本，但因原告係本件各家標廠商中報價最低者，故被告礙於相關法令，僅得容任原告得標。但被告唯恐原告以低價搶標後偷工減料，影響工程之品質，乃依投標相關規定，命原告提出低於底價之差額保證金計新台幣201萬6000元為本件工程之擔保，日後原告若有不依約履行之違約情事，被告則可沒收該差額保證金，此參被告於93年6月29日審標結果第3項上記載：「郁承營造有限公司報價新台幣1068萬元整為最低，標價偏低，不合常理，有降低品質、不能誠信履約之虞，經主持人當場依政府採購法第58條規定，宣佈保留。並於當日上午11時20分請廠商代表提出說明後，尚非完全合理，並函文最低標廠商繳納差額保證金201萬6000之後再予決標。」等語，足徵原告以低價競標之事實，此亦為原告於起訴狀內所不爭。因本件工程涉及砂石土方之開挖，原告於投標前覬覦該砂石之鉅額暴利並以低價得標後，並無任何施工之誠意，假借各種理由申報停工，於94年1月7日申報停工後，在未申報復工之情況下即陸續於夜間、過年春節假期內，趁被告公所職員放假之時間盜採本件之砂石販賣，此有鄰近居民親眼目睹、指證歷歷，此參嘉義縣政府於94年11月11日發文表示：「…貴所因原有之工地土方已遭外運，必須追究相關責任，無法同意行政院公共工程委員會之建議」等語即可自明。
2.查兩造雖於93年7月15簽立工程合約，惟系爭工程因於水土保持計畫尚未完成，兩造乃同意於水土保持計畫編制完成及送審後再行施工。按理水土保持計畫法之保持義務人為施工之業主即被告公所，若本工程有任何違反水土保持計畫法之規定，則行政處分受罰緩對象係被告公所，非原告本身，且遍查兩造合約並無任何被告違反水土保持計畫法構成工程停工之規定，故原告不得以此作為拒絕施工之理由，惟被告為使係爭工程順利進行，乃同意原告於水土保持計畫編制完成及送審後再施工。待93年11月係爭水土保持計畫業已編制完成並完成送審後，被告乃於93年11月22日正式行文原告，催促其於同日起開工，當時原告收受被告之開工通知函後，乃欣然表示同意開工，並於93年12月14日以開工通知書，向被告承諾絕對於93年12月14日開工等語，由此足見兩造係爭涉工程是否違反水土保持計畫法已無任何爭議。然當時被告竟相信原告有確實施工之誠意，並93年12月22日通知監工單位百成行工程顧問公司能確實到場監工，並再度於同年12月22日函告原告能以商譽為重，務必能依其開工通知書所載之日期確實施工，無再有任何拖延。
3.惟原告自93年12月14日以來卻未實際施工，僅將係爭施工路段之雜草清除，其拖延至94年1月6日忽然向被告表示本件工程有4分之1部分之路段涉及居民之土地糾紛，要求本件工程能否停工。當時被告身為地方政府機關，為保障地方民眾之意見，乃於94年1月7日准許原告停工之要求，另一方面為使係爭工程不致拖延，乃迅速於94年1月7日、1月20日分別召開第1、2次協調會議，協調結果鄰近居民皆出具承諾書同意該工程路段部分變更，並提供部分土地作為係爭工程之道路設施用地，此有當地居民蔡政衛、王源成、王源輝、林建棕、林松模、沈三雄、沈源銘、林堂發、許智雄出具之同意書可查；另查原告亦於94年1月20日第2次協調會議記錄上表示同意依地主志願提供之土地位置變更設計，並願意先行復工施作未變更部分之路段，此有該次會議記錄之會議結論可供查照，在鄰近居民同意提供土地作為道路設施用地且原告亦於94年1月20日第2次協調會議記錄上同意先行施工未變更路段部分後，係爭工程已無任何之爭議，且被告亦依照第2次協調會議記錄結論於94年1月20日行文原告，命其於函到後立即申報復工，惟原告竟遲遲不願申報復工，更於94年2月15日來函說明表示：「一、本工程因為訂有物價指數且停工日數已達半年且部分路段無法依圖施作，致本公司施工成本累日巨增，故實無能力繼續承攬本工程。」等語，並希望被告能基於公共利益考量及實際現況之執行，擬請准予解約。
4.被告於收受上開函文後，始知原告自締約以來即無施工之誠意，先是假借「係爭工程違反水土保持計畫法之規定」及「居民抗爭」之理由拖延工程，另一方面更是於94年1月6日申報停工後，以暗渡陳倉之方式連續於星期假日、春節期間（即被告公所人員放假期間）盜採係爭工程之砂石對外販售，獲取暴利。最初被告並不知係爭工程為原告所盜採，乃行文嘉義縣警察局竹崎分所梅山分駐所要求加強巡邏係爭工程以防止盜採土石案件發生，嗣後經鄰地居民指證係爭砂石為原告所盜採，被告始知盜採案為原告所為。承上所述，被告對於原告在94年2月15日所為解約之要求並不同意，乃於94年2月22日函告原告公司務必依據誠信原則於94年3月1日前進場施工，並立即送施工計畫書及品質計畫書，若於原告於94 年4月1前未進場施工，被告得依兩造工程合約第34頁8.6條「…..30 日內若未改善，得終止或解除合約」之約定終止合約等語；嗣後被告復於94年3月14日再度行文原告公司務必於94年4月1日以前進場施工，否則將沒收履約保證金及差額保證金。惟原告陸續收受被告上開催告文件後，仍遲未動工，故被告乃依兩造合約之約定於94年4月27日行文原告解除合約，並沒收履約保證金及差額保證金。
（三）證據：提出93年6月29日審標結果影本1紙、嘉義縣政府於94年11月11日發文影本1紙、被告於93年11月22日函文影本1紙、原告93年12月14日已開工通知書影本1紙、被告93年12月22日通知書影本1紙、被告93年12月22日函文影本、蔡政衛、王源成、林松模、沈源銘、林堂發、許智雄、沈三雄出具之同意書影本、94年1月20日第2次協調會議記錄影本1份、被告94年1月20日函文影本1紙、原告94年2月15日函文影本1紙、被告行文嘉義縣警察局竹崎分所梅山分駐所函影本1紙、被告94年2月22日函文影本1紙、被告94年3月14日函文影本1紙、被告94年4月27日函文影本1紙。
理 由
一、兩造對於原告與被告於93年7月15日簽訂系爭工程契約，該工程被告訂約前並未取得嘉義縣政府之水土保持許可證，至94年10月25日方取得，而被告於93年7月20日通知原告待該工程水土保持計畫完成再施工，原告同意後，被告於93年11月22日函文通知原告公司進場開工，原告表示同意開工，並於93年12月14日以開工通知書，向被告承諾絕對於93年12月14日開工，嗣後因無法施工又於94年1月7日申報停工，被告於94年1月7日准許原告停工之要求，並於94年1月7日、1 月20日分別召開第1、2次協調會議，協調結果變更設計，且於94年1月20日行文原告復工，原告則於94年2月15日、94年3月8日分別催請被告取得前開所示施工前提要件，並要求解除契約，被告對於原告在94年2月15日所為解約之要求並不同意，於94年2月22日函告原告公司務必依據誠信原則於94年3月1日前進場施工，復於94年3月14日再度行文原告公司務必於94年4月1日前進場施工，否則被告得終止或解除合約，兩造並於94年7月15日召開第3次協調會議，會中被告同意原告向行政院公共工程委員會提出調解，原告於94年9月27日調解時表示解除契約等情並不爭執，並均提出工程契約、會議記錄及相關函文為證，則本件主要爭點為被告未取得水土保持許可證是否為原告無法開工之理由？原告是否得以無法開工達180日據以解除契約？被告主張原告經通知開工而不開工，據以解除契約是否有理由？被告所指原告盜採砂石一事與原告得否解除契約有關？茲分敘如下：
二、被告雖辯稱水土保持計畫法之保持義務人為施工之業主即被告公所，若本工程有任何違反水土保持計畫法之規定，則行政處分受罰鍰對象係被告公所，非原告本身，且遍查兩造合約並無任何被告違反水土保持計畫法構成工程停工之規定，故原告不得以此作為拒絕施工之理由，惟查依據水土保持法第4條規定，被告為水土保持義務人，原告雖非該義務人，然依據該法第23條之規定：「未依第12條至第14條規定之1擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第1次處罰之日起2年內，暫停該地之開發申請。」，被告既自認為該工程所經土地之水土保持義務人，且該工程至94年10月25日方取得嘉義縣政府之水土保持許可證，有該府95年5月23日府水保字第0950076956號函可稽，則被告為地方公務機關，理應遵守國家法令，惟被告卻強求原告在違法狀態下施工，並冒機具被沒收、施工部分遭拆除之風險，與契約本旨不符，本件應認被告未取得水土保持許可證為原告無法開工之事由。
三、依據兩造之工程合約Ｃ. 履約條款8.11「承包商終止或解除契約」項第⑵款約定：「契約簽訂後，因可歸責於主辦機關之事由，經180日後仍無法開工時，或於開工後因可歸責於主辦機關之事由，致本件工程之進度全部停頓，經180日仍無法施工時，經承包商以書面通知主辦機關14日後，主辦機關仍無合理回應時，承包商得再以書面通知辦理，主辦機關如未能於30日內辦理時，承包商得終止或解除契約。」，經查原告雖同意於93年7月20日暫時停工，並待水土保持計劃審查結果後開工，此並不影響此係可歸責被告之事由以致無法開工之時間計算，嗣後被告雖於93年11月22日通知開工，原告接獲被告通知後承諾於93年12月14日開工，然當時因未取得水土保持許可證仍屬無法施工，並不因被告通知開工即可稱該工程即可施工，而被告直至94年10月25日方取得水土保持許可證得以施工，期間已過180日，則原告於94年2月15日、94年3月8日分別催請被告取得前開所示施工前提要件，並要求解除契約，已符合解除契約之要件，原告並於94年9月27日調解時再次表示解除契約，已發生解除契約之效力。
四、雖被告辯稱於94年2月22日函告原告公司務必依據誠信原則於94年3月1日前進場施工，復於94年3月14日再度行文原告公司務必於94年4月1日前進場施工，否則被告得終止或解除合約，惟查被告所依據兩造工程合約第34頁8.6兩造條「…..30 日內若未改善，得終止或解除合約」之約定，係指「不按規定開工日期開工」，惟按該工程事實上無法施工，已如前述，自難強求原告按被告所稱日期開工，被告要求以此解除契約，並沒收履約及差額保證金一節，並無理由。復查被告又主張原告盜採砂石，惟並未舉出任何實證，然查縱認原告盜採砂石，與本件契約是否可以解除，並無必然關係，況被告又未以此點主張解除契約，故以此點認原告不得解除契約，亦屬無據。
五、綜上所述，原告得援引兩造契約之約定解除契約，並依民法第259條第2款規定，請求返還被告受領之履約保證金106萬8000元及差額保證金201萬6000元後決標，並自被告於93年7月6日受領起起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。
另原告承做本工程所繳交空污費9萬3674元及土石放置場費用9萬2580元，有收據可按，並為被告所不爭執，係因本件工程解約所受之損害，得依民法第260條規定請求賠償，並請求起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，均為有理由。惟原告主張行政院公共工程委員會調解費10萬元之支出，係經被告同意提出申請，亦屬損害賠償之列，經查，調解乃紛爭之一方或雙方當事人自發性請求客觀第三人介入協調以求解決之機制，其費用支出與系爭工程無法施工或解除契約並無因果關係，難認為因系爭契約事件所生之費用，前開調解事件既為原告所申請，依卷附調解建議就該調解事件程序事項復明示其費用，應由申請人即原告負擔，是原告主張該調解費用應由被告負擔云云，猶屬無據。
六、本判決第1項部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；本判決第2項原告勝訴部分所命給付金額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389條第2項第5款規定，依職權宣告假執行，併依被告聲請於原告勝訴部分，酌定相當之擔保金額，為被告得供擔保後免為假執行之宣告，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第第390條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
民一庭法 官 林世芬以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
書記官 許龍崑