臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度建字第30號原 告 允信營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張雯峰律師訴訟代理人 奚淑芳律師被 告 國立嘉義高級中學法定代理人 甲○
訴訟代理人 黃曜春律師複代理人 廖道成律師
張巧妍律師邱創典律師丙○○上列當事人間給付工程款事件，於民國97年5 月6 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾玖萬肆仟陸佰捌拾叁元，及自民國九十五年十月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分三十一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾叁萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾玖萬肆仟陸佰捌拾叁元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告主張：㈠原告於民國93年7 月30日承攬被告日治時代木造禮堂建築改善工程（稱系爭工程），工程契約價金決標金額為新臺幣（下同）659 萬元，履約期限為自決標日起7 日內開工，並應於93年10月20日以前全部完工。嗣原告於同年
8 月6 日開工，並於同年12月31日竣工，經被告於94年1 月
7 日結算，認原告逾期總天數79天，其中31.5天不計入違約金天數，應計違約金天數47.5天，逾期違約金1,318,000 元，扣除被告所主張之上開違約金後，原告於94年3 月9 日開立金額為5,272,000 元之統一發票向被告請款，經被告扣除水電費14,039元及保固金329,500 元後，原告實際領得工程款為4,928,191 元。㈡按系爭工程合約書第3 條約定「本工程契約價金為659 萬元，其給付方式依契約價金總額結算。
因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。」查國內之營繕工程契約依工程慣例，就計價方式之不同，總價決標可分為「單純之總價承包契約」或「數量精算式總價承包」，前者其總價為將來工程完工所應結算之金額，而不論其實作數量是否與合約原預估完成之數量相符，後者乃工程價金係按各工程項目之實作數量加以結算，是觀以系爭工程契約附件之預算詳細價目表，詳列工程項目、數量、單價、複價等，足見系爭工程之價金係按各工程項目之實作數量加以結算，故應屬「數量精算式之總價承包」，是原告自可就系爭工程之「漏項」為履行契約所致增加之工程費用及超出預估工程數量之工程款，請求被告給付之。㈢關於「漏項」得請求之項目及金額臚列如后：1.「原木屋架拆卸汰換整理」：依契約附件之預算詳細項目表第28頁「陸. 原木屋架拆卸汰換整理部份」記載，原木屋截材補料或汰換，其數量編定為2,500 材，然依工程圖說第4 張之施工說明則記載「木構架之現況有部分已腐朽或遭白蟻侵害，損壞嚴重者應予整支汰換，輕微者得截材補料，汰換或補料用材全部採用越檜，用料段面尺寸，筍（榫）接接頭作法及鐵件補強用料作法均與原材相同，本木構架現況損壞圖僅標示目視可及之損壞構件，拆卸重新組裝前應詳細檢查每支之構件，並經建築師與業主檢查無誤後，方可安裝。…所有木構件之汰換或截材補料，均需作成詳細之記錄報告，並經業主及建築師同意後方得進行施作…。」準此可知原木屋截材補料或汰換其數量編定為2,500 材，僅為目視之概估，且其腐朽或遭白蟻侵害並非全然得以目視判斷，故此施工中為判斷木構架內部有無腐朽或遭白蟻侵害，曾請成功大學作超音波量測，故此預算詳細項目表雖以目視估原木屋越檜截材補料或汰換數量2,500 材，然其後原告既進料越檜4,265.6 材，並經被告代理人簽認，被告自應變更工程項目及數量予以加價結算，惟被告竟於工程結算驗收證明書所附結算總表陸、原木屋架拆卸汰換整理二原木屋架截材補料或汰換數量承認有進料越檜4,373 材，增加數量1,873 材，然就其應增加之工程款，除應考慮原木屋架截材補料或汰換工項單價329.5 元以外，其增加數量之越檜仍需用到工資拆卸、機具、零星工料，故此其單價應按1,070,875 ÷2,500 ＝428.35元計算，然被告卻於結算總表認增加數量1,873 材僅應增加工程款30萬元，即以300,000 ÷1,873 ＝160.17元為單價，故此被告就原木屋架拆卸汰換整理部分應增加給付之工程款應為｛（4,265.6－2,500）×428.35 －300,000 ＝456,295 元｝。而被告辯稱原木屋拆卸汰換整理數量額外增加1,873 材，係因原告拆卸、保存不當，使用部分木構作為支撐材等可歸責之事由云云，然查系爭工程為日治時代木造禮堂，年代久遠，其榫接方式或以木榫、鐵件、木釘等方式為之，距今鐵件早已鏽蝕，根本不可能以人工拆卸，又其中以木釘之接合者，並無螺絲帽可資拆卸，故此因拆卸而造成木構之榫頭損壞，係相當可預料，被告以此強指所有榫頭之損壞均為原告所造成，實言過其實, 且乏實證。又證人丁○○建築師固然證稱略以本件原木屋拆卸汰換整理應以人工先行完成拆卸榫頭後再以吊車吊下。惟系爭工程雖有設計鋼管鷹架數量678 ｍ，然系爭工程之拆卸為木屋架之內外及上下，故可想像其所架設用以拆卸之鷹架應為全屋上下內外均有鷹架，工人才有可能踩在鷹架上拆卸，然觀察該數量卻遠有不足。再者，原木屋木構均為大木結構彼此構件相連，牽一髮而動全身，不可能局部拆卸而不影響其他木構，故此即或歐美拆卸木屋，亦須先行作切割才能吊起拆卸，不太可能如證人丁○○建築師所證稱先以人工拆卸完成再吊下。另縱或可能，證人丁○○建築師於施工中從未指導或指正正確之拆卸方式，僅事後指責原告之不當，自欠允妥。而被告雖以工程指示單，主張原告有部份木構未以帆布遮蓋及未墊高，且有部分木構作為支撐材，然原告否認未以帆布遮蓋及墊高有造成損害，蓋就該部分木構，證人丁○○建築師明確證稱仍使用於木屋復舊組裝，並未汰換，故此應無損失之處，是被告抗辯因可歸責於原告導致原木屋拆卸汰換整理數量額外增加1,873 材等情，顯屬不實。2.「遷移後磨石子地坪銅條」：依契約附件之預算詳細項目表第28項「肆. 遷移後麼石子地坪」並未列出遷移後磨石子地坪需用銅條，然被告及負責系爭工程之丙○○組長，於施工當時乃要求地坪原告需以銅條為之，並表示不接受以壓克力條為施工，因此增加之工程費用應由被告負擔，始符誠信原則。且銅條單價每㎡90元，占原單價之19.8% ，所占比例非低，顯為系爭工程之漏項無疑，因此增加工程費用為
405 ㎡×90元＝36,450元。又雖系爭工程合約書第4 條第2項雖約定「依契約價金總額結算給付者，未列入標價數量清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應，不得據以請求加價。」然本項工程非契約載明應由廠商供應或廠商完成履約必須以銅條為之，故不屬前揭約定所稱之完成履約所必須之事由。3.「內牆勒腳牆水泥粉刷」：依契約附件之預算詳細項目表第31頁「拾貳. 內牆油漆粉刷」未將內牆勒腳牆水泥粉刷部分計入，而查此部分之施工工程，須先綁上鋼筋，再釘模板，後灌混凝土，最後以水泥粉刷木板後，再為油漆。蓋一般建築工程所使用模板為木質，若不先施以水泥粉刷而直接施以油漆，則因混凝土於拆模後無法獲致平整面，將使油漆之牆面醜陋不堪，故此一般工程習慣才會將日本之清水模之施工法列為特別之工法，被告辯稱倘原告一開始使用表面平整之模板，當不必先以水泥粉刷後再油漆，顯係超出合理之期待。是既然原告依合約單價，於合乎原告成本效益之情形下選擇以一般模板施工，則本件工程於粉刷油漆前先以水泥將木板粉刷平整，即無任何施工工法不當之情形。故原告就該增加之數量130 ㎡內牆勒腳牆水泥須先經粉刷後再為油漆，顯為工程之漏項，自得請求增加支出之內牆勒腳牆水泥粉刷費用每㎡145 元，總計18,850元。4.「木石纖維板油漆費用」：依契約附件之預算詳細價目表第30頁「拾之二項6㎜石纖維板」，其工料明稱並未包括水泥漆，惟據工程圖說第16張註明6 ㎜石纖維板需一底二度水泥漆粉刷，故此水泥漆粉刷應為漏項，原告就該增加之數量310 ㎡水泥漆粉刷，以每㎡82.375元計算，共計20,000元。而被告以契約第4 條第2 項約定，認此部分乃原告完成履約所必須者，拒絕原告之請求。然查系爭工程圖說上載有該等工程，但該圖說所載僅為施工範圍之依據，無法依圖說計算報酬，此種工程圖有而與價目表缺漏之情形，即屬漏項，蓋單價分析表上所臚列之工程項目既為施工之項目，且作為計算承攬報酬之重要依據，僅因而漏列，被告即抗辯原告不得請求報酬，實與要求被告無償施作無異，顯然有悖誠信原則。5.「舊木材油漆磨除」：本工程木構架之現況有部分已腐朽或遭白蟻侵害，損壞輕微者得截材補料，而舊材之使用均須將舊木材油漆磨除，然契約附件之預算詳細價目表第28頁「陸. 原木屋架拆卸汰換整理」及第29頁「柒. 木屋吊裝安置」未有舊木材油漆磨除之費用，且工程圖說第4 頁之施工說明僅規定，「本本構架工程全部木料均需拔除不必要之殘釘及雜物，表面清潔灰塵，坑洞補上磨平後油漆二度」，其所指「磨平」應僅指坑洞補土，並不包括舊木材油漆磨除，顯然設計者疏未注意原有木材上舊油漆應先磨除才能作新油漆二度。又被告雖以施工說明書載明「油漆前，先用砂皮磨光，如有裂縫、低凹、釘眼或損壞之處，均須用麵漆空隙補平磨光，然後再作一度二度之油漆。」抗辯此為原告完成履約所必須者，不得據此請求加價云云。然經查前開「砂皮磨光」、「補平磨光」均指木材原材之砂磨，並非指舊木材油漆磨除，蓋新木材一般均經加工剪裁並為初步之磨平，故此以砂紙為之即可，然舊木材油漆磨除則須將厚度較大之油漆及底漆一併磨除，而後再「砂皮磨光」上漆，故此舊木材油漆磨除顯為漏項，被告應給付原告該部分增加之工資60,000元。6.「排水溝工程」：雖系爭工程圖說第7 張平面詳圖註明「原有排水溝及陰井配合現場遷移」、「原有排水溝及地坪復原」，工程圖說第12張勒腳牆平面詳圖註明「原有排水溝或陰井應本工程需要依原作法場遷移」、「施工過程若損壞原排水溝應予復原」，繹其文義，一般工程習慣、契約用語，及契約之體系解釋，並不足以使原告於投標時知悉，原有排水溝因日治時代木造禮堂往東側推進，故此施工過程有應將原排水溝挖除後填平，新設排水溝之必要。再者，新設排水溝之工程，需開挖土壤後架設模板並灌注混凝土，此為設計者於設計時已可預見，且該部分又非假設工程，故此其未予計價，應認亦屬為漏項，原告得請求模板49.95 ㎡×289 元＝14,435元，混凝土9.045 ㎡×1482.75 元＝13,411元，共計27,846元。7.「牆體Ｃ型鋼、壁牆內牆角材」：依工程圖說第6 張牆壁構造大樣圖，其外部設有仿雨淋板型裝飾複合鋼板牆面，內則設有6 ㎜木石纖維板，其間則以Ｃ型鋼為水平支撐，並於內牆立柱角材，然依預算詳細價目表第30頁「仿木紋雨淋鋼板」並未有牆體Ｃ型鋼、壁牆內牆角材之工程項目及數量，而原告又有依工程圖說施工之義務，故此該部分屬於漏項，該部分Ｃ型鋼實際施作之單價為每㎡282 元，壁牆內牆角材實際施作之單價為每㎡220 元，因此增加之工程費用310 ㎡×（282 ＋220）＝155,620元。被告雖抗辯稱牆體Ｃ型鋼包含在預算詳細價目表第30頁「拾之一項仿木紋雨淋鋼板」，第30頁「拾之二項6 ㎜木石纖維板」之零星工料，然經查拾之一項仿木紋雨淋鋼板施工之零星工料每㎡4.9425元，拾之二項6 ㎜木石纖維板之零星工料每㎡4.11875 元，與原告實際支出之單價相差50倍以上，自不可能可以含括牆體Ｃ型鋼、壁牆內牆角材之工程項目。8.「烤漆彩鋼水槽」：烤漆彩鋼水槽為屋頂水槽，依預算詳細價目表第29頁「捌. 雙層通氣散熱屋頂」並未編列該工程項目，然依工程圖說第10張設有天溝，且被告指派之現場監工人員要求原告需施作烤漆彩鋼水槽，故此該部分屬於漏項，其單價為每㎡600 元，共施作
57.60 ｍ，工程費用為34,560元。9.「2#PVC 管及水電工資」：此部分工程原來之接電源處在南方水塔邊，惟於開工後建築師要求變更重新規劃設計，將水電圖接電源更換至北邊總電源處，此有水電變更圖可稽，而就此變更須開挖電面增設2#PVC 管，然後再回填地面，故電線及PVC 管亦須增加其
270 ｍ之長度，該部分新生工程費用5,559 元，並請求因此所新增之水電工資8,000 元。10. 「包商管理及利潤、稅金」：預算詳細價目表第23頁第貳壹項包商管理費及利潤及第貳參項稅金雖均列為一式，然系爭工程合約書第3 條約定「因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。」故此原告自得依比率調整包商管理費及利潤、稅金，經計算後包商管理費及利潤為7.1%、稅金5%，故此依上開被告應增加之給付828,717 元調整結果，被告應再給付原告包商管理費及利潤588,396 元、稅金41,436元。㈣系爭工程經結算不計入工期之違約金天數31.5天，應計違約金天數47.5天，則被告依系爭合約書契約第17條約定，按逾期天數，每天依契約總價千分之五計算逾期違約金，故扣除違約金1,318,000元，然查臺灣省建築師公會嘉義縣辦事處96年7 月18日函表示，漏項部分應再給工期8 天，原木屋拆卸汰換整理數量額外增加1873材應再給工期34天，依此原告應僅逾期5.5 天。
復按「當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀之事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。」最高法院93年度台上字第2470號判決意旨酌參。是系爭工程總價659 萬元，兩造約定預定完工日期為93年10月20日，倘未於約定期限內完工，原告應按逾期天數，每日按契約總價千分之五計算逾期違約金之罰款以賠償被告損失，故系爭工程合約書之違約金應屬損害賠償之預定，則原告於93年12月31日實際完工並經驗收完畢，被告亦已使用系爭工程之建物，倘原告遲延完工使被告在管理有不便之處，被告亦未證明其於遲延完工期間遭受具體重大損害，或其餘人力及物力等經濟上之支出，況且，被告為學校機關，非交易或營利事業單位，即使原告如期完工，亦無其他商業利益可得期待，果爾，被告並未因原告之遲延而受有具體重大損害，因此，倘兩造在事前預為約定之額數，與被告實際損害顯相懸殊者，自得以被告實際上所受之損失為標準，酌減違約金之數額等語，並聲明：被告應給付原告2,246,992 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以：㈠依系爭工程合約書第3 條、第5 條第1 項第6點約定，「本工程契約價金為659 萬元，其給付方式依契約價金總額結算。除非因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，應另列一式計價之。」、「契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用。」是系爭工程係屬總價承包工程，且無契約變更之情事，兩造復未於契約中對「漏項」工程部分，訂有請求增加工期及費用之明文。又依同契約第19條約定，「契約之變更，非經機關（被告）及廠商（原告）雙方合意，做成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」兩造就系爭工程從未有契約變更之口頭或書面協議，或做成書面並簽名蓋章等情，則原告主張有變更契約或契約有「漏項」導致增加工程費用，欲就變更部分予以加減結算，顯屬無據。況且，原告於94年3 月9 日請款申請書中，除對逾期違約金有意見外，對於契約價金結算金額、各項工程項目、數量、單價、複價，並無任何意見。換言之，原告當時亦同意依契約結算總價、工程項目、數量、單價、複價計算，並未主張工程項目變更或有所謂工程之「漏項」等情，焉得於結算後再另行請求。㈡被告已就原告主張之工程「漏項」否認之，茲再就各工程項目抗辯如后：1.「原木屋架拆卸汰換整理」：系爭工程木屋架之拆卸與組裝，於系爭工程合約書中已約定需列冊送管，惟原告在施工過程並無任何妥善管理作為，而木屋架之拆卸工程，縱使屋架規模大，但屋架的接合都是以傳統木構造建築中的鐵件與榫頭相接，其拆除施工方式必須以人工將鐵件上的螺栓或榫頭上的插梢卸除再以吊車將屋架吊下地面，惟原告之施工方式卻沒有以人工先行卸除鐵件上的螺栓或榫頭上的插梢，而是以吊車直接強制拉扯拆除木屋架，導致其接合處之接頭大量斷損，使整根木屋架都不能用，才會有木材材料增加之情，期間被告均予以口頭警告，並拍照存證，建築師之監造日誌亦有紀錄，其目的都是為了保護古蹟木屋料。然原告卻一再執意孤行，強行拉扯拆除，導致木屋架木料之損壞。再者，原告於施工期間對木料的堆積與置放皆無列冊整理，任意棄置，使木料受風吹日曬雨淋，甚至拿來當成施工用之臨時用具以作為基礎鋼構之支架，前揭行為皆會導致木料折損。準此，增加木料材數，係因原告施工工法不當所致，就此損失，原告應自行吸收，不得再向被告請求。2.「遷移後磨石子地坪銅條」：依施工說明書及工程慣例，磨石子地坪本應有「格條」施作，而格條方式，被告並未要求需以銅條為之，只是在目前施工慣例上，均以安放銅條為常態，況且，原告於單價分析表第28頁肆「遷移後磨石子地坪」，工料名稱零星工料項下，自填每㎡為31.3025 元，應已包含格條料件之價格。又原告自行提出之「結算書總表」，其結算金額與契約金額相同，原告自不得於結算後再行請求應履約之工程款。3.「內牆勒腳牆水泥粉刷」：本項純屬施工工法之問題，因原告於內牆勒腳牆部分，使用之模版表面粗造不平，導致施工後，牆面需以水泥粉刷整平，再為油漆，倘原告一開始使用表面平整之磨板，當不必先以水泥粉刷後再油漆。換言之此乃歸咎於原告施工工法不當所致，自不得請求水泥粉刷之費用。4.「木石纖維板水泥漆粉刷」：本部分於契約所附工程圖說第16張，已註明需一底二度水泥漆粉刷。且依系爭工程合約書第1 條第1 、2 、4 項約定，工程圖說、單價分析表，均為契約文件，得互為補充，再依系爭工程合約書第4 條第2 項約定，此乃原告完成履約所必須者，原告自應依約負責完成，不得請求加價。5.「舊木材油漆磨除」：施工說明書第11頁第9 項油漆工程第2 款木材油漆項中，已規定「油漆前，先用砂皮磨光…或以麵漆空隙補平磨光，然後做一底二度之油漆。」已明定原告於油漆前，應將木材磨光，換言之，不論係木材原材、抑或舊木材，均應於上漆前，先行磨光，以符合施工之品質，則原告依系爭工程合約書第4 條第2 項約定，亦不得請求加價。6.「排水溝工程」：工程圖說第7 張平面詳圖已註明「原有排水溝及陰因井配合現場遷移」、「原有排水溝及地坪復原」，另工程圖說第12張勒腳牆平面詳圖註明「原有排水溝或陰井應本工程需要依原作法遷移」、「施工過程若損壞原排水溝應予復原」等皆說明被告招標時，即已上網公告，供廠商下載查閱，並給予合理的等標期19天，原告評估後始會計投標，今原告主張不足使其於投標時知悉，實屬荒謬，再要求給付費用，顯屬無據。7.「牆體Ｃ型鋼、壁牆內牆角材」：系爭工程依原有木構架為主體，固定內外牆板，如有不足，再加部分Ｃ型鋼、角材補強即可，並不需要多量Ｃ型鋼、角材，且於單價分析表第30頁拾一、拾二，已有編列零星工料項目，其中複價乙欄，係原告於評估全部施工價格後所自填，已包含Ｃ型鋼、角材之價格在內，故不得再行請求。8.「烤漆彩鋼水槽」：在單價分析表第29頁編號捌、工程名稱：鐵件及五金項下已有編列，原告自不得重複請求。9.「2#PVC管及水電工資」：關於水電圖接電源位置，業據建築師丁○○陳稱其並未指示將水電圖接電源位置更改，是則自無所謂因更改而增加之工程費用及水電工資等情事。10. 「包商管理及利潤、稅金」：系爭工程並無所謂變更契約之情事，依約原告不得請求此項費用甚明。㈢末依系爭工程契約書第7條第1 、2 、3 項約定，「廠商（原告）應於決標日起7 日內開工，並於93年10月20日以前全部完工。」、「除天災、事變等不可抗力外，廠商（原告）不得以任何理由要求延長履約期限。」、「契約如需辦理變更，其履約標的項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之。」查兩造曾於93年10月9 日施工協調會議達成：「1.木構件柱頭鐵件重作、電鍍工期計4 天。2.木地檻立柱高度修改工期
1 天。」93年12月29日協調會紀錄：「1.木構件護木漆施作工期7 天。2.椼條及立柱斜撐等木構件施作咖啡黑油漆及外牆清刷表面並清洗上漆4 天。3.93年8 、9 月因雨季不列計工期部分5.5 天，颱風來襲影響施工不列計工期8 天，共
13.5天。4.建築物東側植草磚變更於西側與透水磚一併施作工期2 天。」以上，不計工程逾期天數共31.5天。準此可知，兩造僅就前揭不計逾期違約天數31.5天而有增加工期之協議，並未再有其他增加或延展工期之協議。是則原告主張增加工期，顯屬無據。況且縱使原告欲延展工期，亦應依系爭工程合約書約定，於事故發生時，儘速以書面向被告協議延展，然均未見原告曾有以書面為延展之協議，是原告之請求，顯無理由等語置辯，爰聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
丙、得心證之理由：
一、原告主張如甲、㈠所示之事實，為被告所不爭執，堪信為真實。
二、本件原告是否得就「漏項工程」請求被告加價：按系爭工程合約書第3 條、第5 條第1 項第6 款雖約定「本工程契約價金為659 萬元，其給付方式依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。」、「契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所必須之費用。」惟查㈠國內之營繕工程契約依工程慣例，就計價方式之不同，總價決標可分為「單純之總價承包契約」或「數量精算式總價承包」，前者其總價為將來工程完工所應結算之金額，而不論其實作數量是否與合約原預估完成之數量相符，後者乃工程價金係按各工程項目之實作數量加以結算，是觀以系爭工程契約附件之預算詳細價目表，詳列工程項目、數量、單價、複價等，足見系爭工程之價金係按各工程項目之實作數量加以結算，故應屬「數量精算式之總價承包」，如有「漏項工程」，原告非不得請求加價，此觀諸系爭工程合約書第4 條第2 項約定「依契約價金總額結算給付時，未列入標價數量清單之項目或數量，其已於契約約定載明應由廠商供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應，不得請求據以加價。」益明（見本院卷一第16頁）；㈡且系爭工程並無因契約變更致履約標的項目或數量有增減乙節，為被告自認，惟被告結算時仍在「原木屋架拆卸汰換整理」項下增加工程款30萬元（見本院卷第52頁），益見被告辯稱非有契約變更，定作人不得請求加價云云，並非可採。準此，原告主張系爭工程如有漏項，原告得請求給付「漏項工程」工程款乙節，應為可採。
三、茲就原告主張之「漏項工程」之項目及所得請求之工程款是否可採，認定如下：
㈠原告主張「內牆勒角牆水泥粉刷」、「木石纖維板油漆」、
「牆體C 型鋼、牆壁內牆角材」等項為漏項工程乙節，為被告否認，本院依原告聲請囑託臺灣省建築師公會鑑定，其結果認上開各項工程並非漏項工程（見外放鑑定報告書第9 點第2 項鑑定結果），原告對於上開鑑定結果亦無意見（見本院卷一第147 頁），是原告之上開主張及請求各增加給付上開各項工程款18,850元、2 萬元、155,620 元，以及其稅金、管理費、利潤等，均乏依據。
㈡原告主張「磨石子地坪」、「舊木材油漆磨除」、「排水溝
工程」、「烤漆彩鋼水槽」、「2#PVC 及水電」等項目為漏項工程，且被告應增加給付之工程款各為23,739元、6 萬元、27,846元、34,560元、11,400元，合計157,545 元，加計稅金、管理費及利潤後為177,168 元等情，有臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定意見可佐（見外放鑑定報告書第9項鑑定結果），兩造就上開意見亦不為爭執，是原告就上開漏項工程請求增加給付工程款（含稅金、管理費及利潤），在上開金額範圍內，於法有據。
㈢原告主張施作「原木屋架拆卸汰換整理工程」時，增加施作
數量1,873 材乙節，為被告所不爭執，堪信為真實。原告主張系爭工程契約書附件之預算詳細項目表第28頁編定原木屋補料或汰換數量2,500 材僅為目視之預估，上開增加施作數量為漏項，被告應增加給付工程款等語，被告則以上開增加數量係原告施工不當所致，應由原告負責為抗辯。經查系爭工程施工圖說第4 張（木架構現況及損壞圖）施工說明已明載「▃▃表示木料構件已腐朽或遭白蟻侵害，損壞嚴重者應予整支汰換，輕微者得截材補料，汰換或補料用材全部採用越檜，用料斷面尺寸，筍（榫）接接頭作法及鐵件補強用料作法均與原材相同，本木構架現況損壞圖僅標示目視可及之損壞構件，拆卸重新組裝前應詳細檢查每支之構件，並經建築師與業主檢查無誤後，方可安裝。若有隱蔽損壞者，仍應予以汰換或截材補料，接合鐵件銹蝕嚴重或螺牙損壞者亦全部汰換，且全部接合鐵件應除鏽上防鏽漆保養後方可組裝使用，而廠商不得以此追加金額。標案內容，本木構架拆卸整理重組及新作工程僅列乙式，投標廠商應事先勘察現場再行評估謹慎投標所有木構件之汰換或截材補料，均需作成詳細之記錄報告，並經業主及建築師同意後方得進行施作。」（見本院卷一第43頁），準此可知，前揭木構架現況損壞圖雖僅標示目視可及之損壞構件，但系爭工程之「原木屋架拆卸汰換整理工程」除編定2,500 材外，投標廠商應自行事先勘察評估，若有隱蔽之損壞，得標廠商仍應予以汰換或截補材料，並且不得以此追加金額。是縱認本工項所增加施作數量1,873 材縱認均係目視以外之因腐朽或遭白蟻侵害所致損害，但該等隱藏之損壞，依前揭施工說明，仍應由得標廠商即原告予以汰換或截材補料，不得要求加價。且依系爭工程合約書第4 條第2 項約定，而上開未列入標價數量清單之數量，既已於契約約定載明應由廠商供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由原告負責供應，不得請求據以加價。是原告就本工項請求被告增加給付工程款，於法無據。
㈣綜上，原告得請求增加給付之工程款為177,168元。
四、逾期完工罰款部分：㈠按系爭工程於93年8 月6 日開工，預定竣工日期為93年10月
20日，實際竣工日期為93年12月31日，於94年1 月7 日完成驗收，逾期完工總天數為79天等情，為兩造所不爭執，應為可採。又上開79天，其中31.5天不計入計算違約金天數乙節，亦為被告自認。是本件應審究者為其餘47.5天是否為逾期完工天數而應計罰違約金。按「㈠履約期限：廠商應於決標日起七日內開工，並於93年10月20日以前全部完工。㈡除天災、事變等不可抗力外，廠商不得以任何理由要求延展履約期限。但非可歸責於廠商之事由，經機關認定者，不在此限。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者以一日計。㈢契約如需辦理變更，其履約標的項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之。㈣履約期限延展：契約履約期間，有下列情形之一，卻非可歸責於廠商，而需展延履約期限者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請延展履約期限，不計算逾期違約金。⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或一部停工。⑷因辦理變更設計或增加工作數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」系爭工程合約書第7 條定有明文（見本院卷一第18頁）。準此，除天災、事變等不可抗力或因辦理契約變更而由雙方議定履約期限外，若有同條第4 項之事由，確非歸責於廠商而需延展履約期限者，廠商得向機關申請延展履約期限。是被告辯稱除天災、事變或因辦理契約變更外，廠商即原告不得要求展延履約期限云云，尚非可採。惟依約定，原告依上開約定申請延展履約期限，應於事故發生或消失後，儘速以書面向被告申請。是本件應審究原告是否於前揭「漏項工程」（即前項第㈡款所示）及增加施工數量（即前項第㈢款）情形發生後，以書面向被告為申請？經查：被告辯稱兩造於93年10月9 日施工協調會及93年12月29日協調會僅分別就「木構件柱頭鐵件重作、電鍍工期」、「木地檻立柱高度修改工期」以及「木構件護木漆施作工期」、「椼條及立柱斜撐等木構件施作咖啡黑油漆及外牆清刷表面並清洗上漆」、「93年8 、9 月因雨季不列入工期」、「颱風來襲影響施工」、「建築物東側植草磚變更於西側與透水磚一併施作」等項目議定延展工期共31.5天等情，有協調會紀錄附卷可按（見本院卷二第
176 頁至第179 頁），復為原告所不爭執，堪信為真實，而原告亦未舉證證明其於各該漏項工程及增加施作數量情形發生後，曾儘速以書面向被告申請展延期限，自不得於結算時或結算後，再以各該情形要求延展履約期限，故原告主張被告就前揭漏項工程應延展工期8 天，另就「原木屋架拆卸汰換整理工程」增加施作數量部分應延展工期34天云云，並非可採。惟依首揭約定，原告僅須於93年10月20日前完工而非應於該日期使被告完成驗收，原告既已於93年12月31日即完工，則原告逾期完工天數應為40.5天（11＋30＋31－31.5），被告主張原告逾期完工且應計罰違約金之天數超過上開日數範圍者，與契約約定不合，亦非可採。
㈡按系爭工程合約第17條第1 項前段、第4 項約定：「逾期違
約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之五計算違約金。」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。」（見本院卷一第34頁）。準此，被告依約定就原告上開逾期完工天數計罰違約金，於法有據。惟當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀之事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，自應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。經查系爭工程合約第17條第1 項後段、第2 項復約定「但未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者得按未完成履約部分之契約價金，每日其千分之二計算逾期違約金。」、「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」是本件違約金之約定，係屬於損害賠償總額預定之性質。經查，系爭工程履約期限為107.5 天（26＋30＋20＋31.5＝107.5）， 原告於93年12月31日實際完工，逾期40.5天，若考量扣除上開漏項工程所得請求延展之履約期限，原告實際逾期完工之情形，尚非嚴重。又系爭工程所施作標的為禮堂，原告逾期完工，應上不影響被告之教學工作，且被告為學校機關，並營利事業單位，即使原告如期完工，亦無其他商業利益可得期待，被告應未因原告之遲延而受有具體重大損害，準此，本院認為本件約定逾期違約金契約價金總額之千分之五計罰尚屬過高，應以契約價金總額之千分之三計算始為適當，是原告要求核減違約金之數額，應為可採。基此，本院爰核減本件逾期違約金為800,685 元（6,590,000 ×
0.003 ×40.5）。
五、綜上，被告應增加給付之漏項工程工程款為177,168 元，另應再給付工程款517,315 元（1,318,000 －800,685）， 合計694,683 元。從而，原告依承攬之法律關係，請求被告給付694,683 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年10月5 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額均予以准許。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
民事第一庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
書記官 陳慶時