臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度建字第7號原 告即反訴被告 甲○○被 告即反訴原告 乙○○輔 佐 人 丙○○上列當事人間清償債務事件，於中華民國95年7月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰貳拾肆萬壹仟肆佰伍拾肆元及自民國九十五年四月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔一千分之三百五十七，餘由反訴原告負擔。
本判決於反訴原告以新臺幣柒拾肆萬柒仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳佰貳拾肆萬壹仟肆佰伍拾肆元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、本訴部分
壹、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）1,408,546元，並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5％計付利息。
並陳明願供擔保准以宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告以其所有土地與原告合建，訂有合建契約書及增訂條款。
（二）惟因合建糾紛衍生訴訟，兩造曾於鈞院85年重訴字第92號履行契約事件中，原告曾對被告請求給付下列費用：
1、增訂條款第8條至第13條地下室公共設施分攤費用，計304,030元。
2、合建契約第6條第5款、第6款保證金收據，計750,000元。
3、增訂條款第12條路地配合款，計359,468元。以上三項費用合計1,408,546元。
（三）被告於前訴訟準備書狀中對上述計算金額並不爭執，僅抗辯需延至完工交屋後，再為返還。查本件原告確實已將被告所分得之房屋10戶交屋予被告，則被告應依上開合建契約約定返還前述金額。
三、證據：提出合建契約書及增訂條款各1份、本院94年度執字第10099號執行筆錄、嘉義地院85年度重訴字第92號被告所提準備（三）狀（均影本）等為證。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）依系爭合建契約，提供多少土地就應分得多少房屋，故交地與交屋應為對待給付關係。被告早於81年6月23日完成交地給付，依約定原告應為交屋之對待給付，而交屋部分應為「分得十棟房屋及其公共設施、一位停車位、及少分房屋43‧98建坪價差4,855,392元」，至今原告尚未給付少分房屋43‧98建坪價差金額，不得謂交屋之對待給付完成。又臺灣高等法院臺南分院92年度重上更（二）第4號之確定判決中也曾諭知交屋應含房屋少分43‧98建坪坪數價差4,855,392元及自民國（下同）85年12月12日起至清償日止百分之五利息之給付；故該少於房屋坪數43‧98建坪價差既係應交付房屋坪數之不足而以金錢補足價差者，自應為交屋之一部分，原告不僅尚未給付，法院對系爭房屋之強制執行也尚未完成，因而不得謂交屋完成，原告之請求為無理由。
（二）又依81年7月4日兩造訂立切結書第9條規定：「…依合建契約及增訂條款規定使用執照取得後7日內地主需返還建方之經費，暫緩返還，延至地主分得之建物辦妥保存登記且確實完工交屋於地主時，再行返還」，即返還經費需於交屋後才得請求，如前述交屋既包含償還43‧98建坪價差金額及其利息，故原告先期債務不清償即請求返還後期經費之行為，已在以損害被告為目的，違反民法第148條第1項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」且亦違反同法第2項：「行使權利履行義務，應依誠實及信用方法」。
（三）再依合建契約第11條第1項約定，原告應於82年1月8日交屋，惟原告拒絕交屋爰生爭訟，經臺灣高等法院臺南分院92年度重上更（二）字第4號判決，命原告應予交屋，並駁回原告返還經費之請求及與交屋同時履行抗辯，該判決確定在案，嗣經強制執行點交。故自應交屋日82年1月8日至強制執行交屋日94年11月16日止，此期間被告所生之損害、原告無權佔用房屋出租他人獲得之利益致被告受相當於不當得利租金之損害、及強制交屋後已非契約規定新品交屋，原告應負折舊及瑕疵擔保責任等等，上開債務未賠償前不得謂交屋完成，亦不同意以被告房屋43‧98建坪價差金額及其利息之債權來抵銷本案原告請求。縱鈞院認原告已完成交屋，其請求為有理由，被告則以上開不當得利及損害賠償等6,267,381元對原告之請求主張抵銷。
三、證據：提出79年6月11日合建契約書、80年2月7日增訂條款、81年7月4日切結書、嘉義地院85年度重訴字第92號判決、臺灣高等法院臺南分院92年度重上更（二）字第4號判決、最高法院94年3月25日民七台上245字第0940000004號民事判決確定證明書、94年8月22日民事聲請強制執行狀、95年2月11日嘉義郵局00197號存證信函、原告自承房屋現均由承租人佔用中之94年9月20日陳報狀、被告出租嘉義市○○路54之15號3樓1及2樓3房屋租賃契約、12年之地價稅統計表及歷年地價稅單、12年房屋稅暨課稅現值折舊統計表及84年度房屋稅單（以上均影本）、確定判決臺灣高等法院臺南分院92年度重上更（二）字第4號辯論終結日之法庭錄音光碟1片等為證。
參、本院得心證之理由：
一、查被告於79年6月11日與訴外人陳仁海提供共有之坐落於嘉義市○○○段第209號土地，連同其他相鄰土地即同段第209之5、209之24、213之10、207之39、208之6及209之23號之地主等人，與原告甲○○共同簽訂合建契約，雙方約定由上訴人甲○○於前揭7筆土地上興建5層樓房，且合意由被告及陳仁海等地主按其所供土地面積之比例分配建物，其中被告分配取得如附表所示之系爭10棟房屋，及使用執照所示之地下層公共設施，而前述附表所示之系爭10棟房屋均已向地政機關辦理第一次之保存登記完畢，並依被告之指定登記為如附表所示之被告等5人所有；又被告另確有於80年2月7日與原告甲○○簽立「增定條款」，雙方約定依該增定條款第8條，由被告取得如附圖所示編號12之停車位1個等情；迭經被告於已確定之臺灣高等法院臺南分院92年度重上更（二）字第4號履行契約事件審理中陳述明確，並經本院調閱上開事件歷審卷宗核閱無訛，復有渠等所提出之系爭合建契約書、增定條款契約在卷可稽；又上開系爭之10棟房屋及停車位1個，均經本院以94年度執字第10099號強制執行程序點交予被告完畢一節，有本院94年度執字第10099號執行筆錄1份在卷可參，且為兩造所不爭，均堪信為真實。
二、本件原告主張其已依約履行交屋之義務，被告自應給付原告地下室公共設施分擔費用、合建之保證金及路地配合款共計1,408,546元等語，被告對此數額並不爭執，惟以：依81年7月4日兩造訂立切結書第9條規定：「…依合建契約及增訂條款規定使用執照取得後7日內地主需返還建方之經費，暫緩返還，延至地主分得之建物辦妥保存登記且確實完工交屋於地主時，再行返還」，即返還經費需於交屋後才得請求，而原告交屋之義務應包含償還43‧98建坪價差金額及其利息，是原告尚未完成交屋等語置辯，從而本件就此部分應審究者厥為：原告就系爭合建契約之交屋義務，是否包括給付系爭房屋坪數分配不足所生之差額部分？經查：
（一）按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約；惟如契約內言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約；至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約；觀之系爭合建契約書內容，其於第9條約定申請建築執照之起造人名義，由建物取得人自由決定等語；同時第5條亦約定：「如甲方（即乙○○與其他地主）提供之土地依法令規定最高僅得建築地上五層大樓時，雙方垂直對分，乙方（即甲○○）並至少應附兩座電梯於本棟大樓」等情；揆諸前揭說明，本件系爭合建契約之性質，自應屬「承攬與買賣」之混合契約。
（二）本件合建契約，究其性質係屬「買賣與承攬」之混合契約，已如前述，是就本件被告分得之房屋而言，乃以提供其土地之價值作為原告建築房屋之對價，性屬承攬，為有償雙務契約。本件原告所承建之房屋、車位均已完工，並經本院強制執行點交予被告，本件原告就承攬契約之工作即屬完成；次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少，或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。本件被告所實際分得之坪數，較之依系爭合建契約之約定計算其應分得之坪數共短少43．98坪，此為兩造所不爭，並經臺灣高等法院臺南分院92年度重上更（二）字第4號判決原告應依雙方增定條款第11條約定坪差找補以每坪92,000元計算，給付被告此坪數價差共4,046,160元及利息809,232元確定，自屬真實，而被告原得取得之房屋坪數短少，於社會一般客觀觀念下，其交易之使用價值自顯有相當減損，揆之前開規定，此則為原告依法應負之瑕疵擔保責任，與其工作是否完成，非能混為一談。
（三）復查，兩造就此坪差找補事宜，特於80年2月7日簽立之「增定條款」第11條約明：「甲、乙雙方分配房屋以地面上房屋之銷售坪數為準：：甲方所多分得之坪數約為15．88坪，欲以金額補足對方時，其付款期限以使用執照核准7日內付予對方，甲方補貼之計算方式以每坪為新臺幣92,000元正計算付給乙方為準，若逾時未付，雙方同意每萬元每月以200元計算利息」等語，而兩造就雙方遲延給付之罰則，則另訂於系爭合建契約第14條：乙方（即原告甲○○）如不能如期完工交屋時，每逾1日罰款1萬元；甲方（指地主）未能如期提出土地產權過戶所需之必要證件，則每逾1日罰款1萬元，是兩造就坪差找補及交屋之罰則已分別訂定之，坪差補貼之付款期限及計算方式與交屋所訂之期間及金額均有不同，顯見坪差找補並非包括在原告之交屋義務內。
（四）綜上所述，原告既於94年11月16日對被告完成交屋，被告即應依系爭切結書第9條之約定，返還原告1,408,546元。
至被告抗辯：原告應給付坪數短少之差額等，應屬瑕疵擔保範圍，而被告所主張債務不履行之損害賠償及不當得利返還請求權等，則均與原告是否完成交屋無涉。
三、從而，原告既已履行交屋義務，其依系爭切結書第9條請求被告應返還地下室公共設施分攤費用304,030元、保證金750,000元及路地配合款359,468元，合計1,413,498元，原告聲明請求被告給付1,408,546元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，原有理由。惟被告主張以對原告請求債務不履行之違約金抵銷，是其被告得於365萬元（詳如後述反訴部分）範圍內對原告主張抵銷，經抵銷後，原告已無餘額可資請求，原告請求被告給付部分即屬無據，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分
壹、反訴原告方面：
一、聲明：反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）6,267,381元及自本反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保准以宣告假執行。
二、陳述：
（一）按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院提起反訴，民事訴訟法第259條訂有明文。而本案清償債務原告提起本訴請求，係基於兩造間合建契約關係；而被告（即反訴原告）依合建契約及衍生之損害賠償、違約金、不當得利返還等，與本訴之標的及其防禦方法相牽連，依同法第260條規定，自得提起反訴，合先敘明。
（二）查本造早於81年6月23日將應交付之土地登記給反訴被告，依合建契約約定，對造應於82年1月8日完工交屋，惟對造卻就本造於82年1月5日自行申辦十戶房屋所有權登記時，提出異議，進而提起鈞院82年度訴字第149號訴訟，一再阻饒本造合建所分得十棟房屋之所有權登記，顯見其惡意，嗣經本造循行政救濟提起訴願，最後經由原處分機關另為適法處分後，始於82年9月4日獲准十棟房屋所有權登記，其惡意佔有及無權使用可見一斑。而本造經核准登記為所有權人後，則對造應自82年1月8日起負交付房屋之義務，惟對造仍繼續無權佔用，拒不交屋，依法應負不完全給付及侵權行為之損害賠償責任。
（三）次查反訴原告為合建案土地所有權人，且為建造執照及使用執造起用人，應為房屋原始所有權人，有取得房屋所有權狀在案。而反訴被告自應交屋日82年1月8日起即無權佔用反訴原告之房屋，直至強制執行交屋日94年11月16日止，此期間長達12年餘，無法律上原因而受有利益，致反訴原告受有損害，援依民法第179條不當得利規定，應返還相當於租金之損害。（每棟每月5,000元計算3棟12年共2,160,000元。）
（四）另臺灣高等法院台南分院92年度重上更（二）字第4號判決，命反訴被告應予交屋之判決確定，則自應交屋之日（82年1月8日）起，反訴被告即應負給付遲延責任。而反訴被告無權惡意佔有並且使用該屋，致使反訴原告無法以所有權人地位使用收益該屋之損害，應負遲延之責外，又因反訴原告為該屋登記所有權人，需依法繳納地價稅、房屋稅等，上述費用及房屋折舊價值之損失，反訴被告亦應負責。援依兩造間合建契約法律關係及民法第220條、第231條、184條規定，請求賠償。（統計12年地價稅157,7276元、3棟房屋12年之房屋稅145,705元、12年房屋折舊部分以課稅現值計算為154,400元。）
（五）再查前訴鈞院85年度重訴字第92號起訴履行契約事件中，反訴原告當時請求係自82年1月9日起至83年1月9日止1年份之逾期違約金3,650,000元；嗣經臺灣高等法院台南分院92年度重上更（二）字第4號判決駁回請求，其駁回理由為「除系爭10棟建物外，其餘合建建物均係在最後交屋期限82年1月8日之前完成建物所有權第1次登記，達可居住狀態」，雖其理由以其餘合建房屋之情況來推測本件10棟房屋之情，惟在兩者間為可分之債權債務關係下，已屬不妥；況且理由中並不包括「可交屋而故意不交屋」之逾期違約情形，故可基於不同的法律關係第2年以後共11年之違約金。而本反訴所請求者係自85年12月12日繕本送達對造起至86年12月11日止先請求1年份逾期拒絕交屋懲罰性違約金3,650,000元，乃為不同法律關係及請求期間均不同，不違反一事不再理，爰依民法第250條規定，請求損害賠償。
（六）綜上，依合建契約第11條第1項約定，反訴被告應於82年1月8日交屋，惟反訴被告拒絕交屋，經反訴原告提起鈞院85年度重訴字第92號交屋訴訟，嗣經臺灣高等法院台南分院92年度重上更（二）字第4號判決，命反訴被告應予交屋，並駁回其請求返還經費之請求及與交屋同時履行抗辯，該判決確定在案。而被告拒絕交屋持續至鈞院強制執行交屋日94年11月16日止為不爭之事實，故自應交屋日82年1月8日至強制執行交屋日94年11月16日止，反訴被告拒絕交屋所生之反訴原告損害、反訴被告不當得利、以及強制交屋後已非契約約定新品，反訴被告應負瑕疵擔保責任及折舊責任（因強制交屋後，反訴原告始得進駐使用該房屋）等之損害賠償、反訴被告自應負損害賠償責任及返還義務。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）對於反訴原告請求逾期交屋之違約金新臺幣33,650,000元部分，既經前開民事確定判決認反訴被告交屋確已達可供居住之狀態，以反訴原告之請求無理由駁回在案，故其請求為無理由。
（二）反訴被告依確定判決交屋予反訴原告，至於爭訟過程中，依雙方之攻防方法經法院調查或判決，認定應予交屋前並非無權占有，尚不構成侵權行為或不當得利。
參、本院得心證之理由：
一、經查，反訴被告係於81年7月2日即已取得合建房屋之使用執照，此有反訴原告所提出之建物所有權權狀上所載之房屋建築完成日期及建物登記謄本附於本院85年度重訴字第92號卷
（一）第17－26頁，及臺灣高等法院臺南分院92年度重上更
（二）字第4號卷（二）卷第282－407頁，並經本院調閱上開卷宗核閱無誤，自屬真實。另反訴被告確曾於81年11月6日以嘉義郵局12支局第235號存證信函通知反訴原告應於81年11月8日至事務所辦理交屋手續，但為反訴原告以嘉義郵局第3548號存證信函予以拒絕，則有嘉義郵局12支局第235號、嘉義郵局第3548號該存證信函影本共2份附卷可參，並為兩造所不爭，堪信為真。
二、按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任，最高法院87年度台上字第2559號裁判意旨可資參照。是反訴原告雖指稱：反訴被告自82年1月8日應交屋之日起即拒絕交屋云云。然查：反訴被告既以上開存證信函通知反訴原告應於81年11月8日辦理交屋手續，經反訴原告以前揭存證信函予以拒絕，反訴原告就反訴被告是否未依債務本旨提出給付一節，復未提出任何證據以實其說，其即應負受領遲延之責任。
三、次按，債權人受領遲延而使原已到期之給付處於給付無確定期限狀態，嗣債權人表示願意受領者，仍須催告債務人履行，債務人經催告而不履行，則自受催告時起始負遲延責任。
最高法院86年度台上字第2998號裁判意旨可資參照。經查，反訴原告前於受領遲延後，復於83年6月21日以嘉義郵局第1477號存證信函，催告反訴被告履行交屋義務，而經反訴被告以83年7月6日以臺北20支局第353號存證信函回覆拒絕履行，有上開存證信函及回執影本附卷足憑，並為兩造所不爭，是反訴被告於受催告之83年6月21日起，即應負遲延責任。而系爭房屋及車位於94年11月16日經本院強制執行點交予反訴原告，為兩造所不爭，應認反訴被告於斯時完成交屋，亦已如前（本訴部分）所述。
四、復按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。觀之系爭合建契約第14條第1項載明：乙方（即甲○○）如不能如期完工交屋時，每逾1日應罰1萬元等語，顯屬兩造就債務不履行時所約定之違約金條款，而反訴被告自83年6月21日起即負給付遲延之債務不履行責任，至94年11月16日交屋時方止，是反訴原告依系爭合建契約之約定，請求反訴被告85年12月12日起至86年12月11日止為期1年，以1日1萬元計，共計365萬元之違約金，自屬有據，應予准許。
五、至反訴原告另依民法220條、第231條、第184條請求反訴被告應給付457,381元之損害賠償，及依民法第179條不當得利之法律關係，請求反訴被告給付相當於租金之損害216萬元部分：本件兩造間就債務不履行而生損害之賠償總額已有約定，已如前述，反訴原告自不得再依民法第220條、第231條請求其他債務不履行之損害賠償，反訴原告此部分之請求洵屬無據，不應准許；另其依民法第179條、第184條請求之金額部分，因此部分請求與本院准許之上開請求係競合合併，且均為達同一目的，本院既已准許上開請求，自無庸再就此部分請求加以審酌，附此敘明。
六、從而，反訴原告依系爭合建契約之約定，請求反訴被告給付違約金365萬元，為有理由，經與本訴部分原告所得請求之1,408,546元抵銷後，尚可請求2,241,454元，是反訴原告請求反訴被告給付違約金2,241,454元及自95年4月16日起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息，即無不合，應予准許，超過部分之請求則難認有據，應予駁回。
七、本件反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丙、又本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
丁、據上論結，原告之訴無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 11 日
民事第一庭法 官 陳俞婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 14 日
書記官 林美足