臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度簡上字第79號上 訴 人 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 林崑地律師共 同複 代理 人 張巧妍律師被 上訴 人 嘉義縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉榮治律師複 代理 人 莊安田律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國95年9月7日本院簡易庭95年度嘉簡字第277號第一審判決提起上訴，本院於96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人甲○○應將被上訴人所有坐落嘉義市○○段○○段八十七之四地號土地上：⑴如附圖一所示甲部分面積六十六點六三平方公尺木造平房；⑵如附圖一所示丙部分面積二十一點七平方公尺木造平房拆除，及該部分假執行、免假執行之宣告，暨命上訴人甲○○負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
其餘上訴駁回。
關於廢棄部分之第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落嘉義市○○段○○段87之4地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人丙○○未經被上訴人同意，擅自在上開土地上搭建如附圖一所示甲部分面積66.63平方公尺木造平房，乙部分面積21.7平方公尺木造平房，另上訴人丙○○、甲○○於系爭土地搭建如附圖一所示A部分高度1.7公尺、（水泥柱）寬度0.13公尺、（水泥板）寬度0.03公尺之水泥牆，B部分高度2.3公尺、寬度0.5公尺之圍牆、鐵門，C部分高架之塑膠布廣告看板鐵骨架，侵害被上訴人系爭土地所有權。為此，本於民法第767條規定提起本訴等語（被上訴人於原審聲明：1.上訴人丙○○應將被上訴人所有坐落嘉義市○○段○○段87之4地號土地上：
⑴如附圖一所示甲部分面積66.63平方公尺木造平房；⑵如附圖一所示丙部分面積21.7平方公尺木造平房全部拆除。2.上訴人丙○○、甲○○應將被上訴人所有坐落嘉義市○○段○○段87之4地號土地上：⑶如附圖所示A部分高度1.7公尺、（水泥柱）寬度0.13公尺、（水泥板）寬度0.03公尺之水泥牆；⑷如附圖所示B部分高度2.3公尺、寬度0.5公尺之圍牆、鐵門；⑸如附圖所示C部分高架之塑膠布廣告看板鐵骨架全部拆除，並將所占用之土地交還被上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。被上訴人於本院審理中均引用原審所為之陳述。並於本院聲明求為判決：
駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以下列言詞置辯，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
（一）本件被上訴人本於民法第767條規定提起原審訴訟之日期為民國95年3月14日，有其起訴狀為證。惟上訴人向嘉義市地政事務所申請本件系爭建物之土地地上權登記之日期為93年11月17日，有其「登記申請書」及提出於鈞院95年度訴字第25號請求確認地上權登記請求權存在事件附卷可證。由此可證，上訴人向嘉義市地政事務所申請系爭土地之「地上權登記申請書」之日期，係在被上訴人提起本件訴訟之前，原審並未查明，遽認上訴人向嘉義市地政事務所申請地上權登記案，在被上訴人提起本件訴訟之後，顯然不當。
（二）查本件系爭土地，係於台灣省光復後即已辦畢登記為「嘉義縣」所有，並非未登記之不動產，不可能以所有之意思占有系爭土地，以便請求登記為所有人，為眾週知之事實。因此，原告不可能以所有之意思，占有系爭土地。依民法第769條及第770條之規定，亦不可能本於取得租賃權或使用借貸之意思而取得時效請求登記為所有人，唯有本於取得地上權之意思，取得時效而請求登記為地上權人。
（三）次按土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定處理，土地登記規則第118條定有明文。查：上訴人丙○○占有系爭土地有四鄰陳振宗里長出具經公證人陳林宜伸認證之證明書可證。又上訴人甲○○占有系爭土地有蘇瑞櫻鄰長出具經公證人陳林宜伸認證之證明書可證。上訴人甲○○兼代理上訴人丙○○於93年10月27日向嘉義市地政事務所提出之取得時效請求地上權「登記申請書」內附有標示及申請權利內容之「登記清冊」、「地上權位置圖」，及附繳證件：有嘉義市政府函影本乙份、上訴人丙○○之戶籍謄本3份、陳振宗里長之戶籍謄本3份、陳振宗里長證明書乙份、土地使用分區證明書影本乙份、委託書乙份、蘇瑞櫻鄰長證明書乙份、理由書乙份等，證明上訴人開始占有至申請地上權登記時繼續占有事實之文件，並經登記機關嘉義市地政事務所審查證明無誤，本應即公告。惟登記機關之嘉義市地政事務所，未即公告，竟將上揭土地登記規則第118條未規定之事項，通知上訴人補正，已屬違法而無效；對此，上訴人並無補正之義務，因而未補正，登記機關之嘉義市地政事務所竟通知駁回上訴人之申請，亦屬違背上揭規定，顯屬違法不當而無效。登記機關之嘉義市地政事務所既未依上揭法條之規定公告上訴人地上權登記之申請，被上訴人亦無提出異議，登記機關之嘉義市地政事務所自無從依土地法第59條第2項規定予以調處之餘地，因而未調處。凡此均係登記機關之嘉義市地政事務所未依規定處理上訴人地上權登記之申請程序所致，並非上訴人申請地上權登記之證件不符。另證人郭柏村於鈞院95年度訴字第25確認地上權登記請求權存在事件業已結證稱：「上訴人丙○○之夫胡樟茂增建系爭土地上附圖甲、丙之建物房屋時，已表示要辦地上權登記之意思」等語可證。由此足以說明上訴人丙○○之夫胡樟茂將軍增建系爭土地上附圖甲、丙之建物房屋時，已有取得地上權之意思存在，上訴人自得申請登記為地上權人。
（四）鈞院94年度訴字第201號拆除地上物事件三審判決確定，本件上訴人應將附圖三所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地上之鐵骨造房屋拆除，併將該土地交還本件被上訴人云云，惟該附圖三所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之地上房屋及基地，與本件系爭附圖二所示甲、丙、丁1部分土地及其地上房屋無關，並不發生爭點效可言。又鈞院91年度訴字第524號交還土地事件經二審判決確定，認定系爭附圖二甲、丙部分土地，本件上訴人係無權占有云云，惟已因時效而取得地上權登記請求權者，此項請求權，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。因此該確定判決認定本件上訴人係無權占有，並非認定本件上訴人對系爭土地並無因時效而取得地上權登記請求權之確定判決；因此對於本件上訴人主張對於系爭土地已因時效而取得地上權登記請求權事項，並無爭點效可言。
（五）本件被上訴人主張系爭如附圖一所示甲、Ａ、Ｂ、Ｃ等部分建物之土地，業經民事確定判決確定上訴人為無權占有，且土地已強制執行交還，上訴人應受此確定判決既判力之拘束，除非以再審推翻原確定判決，否則無法改變其無權占有土地之確定判決之效力，其另案起訴主張時效取得地上權，顯不能排除已確定判決之效力，無停止訴訟之必要云云。惟查鈞院91年度訴字第524號交還土地事件之一、二審確定判決，命本件上訴人應將附圖二所示甲、乙、丙部分之土地交還；惟並無附圖二所示甲、乙、丙部分土地上之系爭房屋應拆除之判決，亦無認定本件上訴人主張對於附圖二所示甲、乙、丙部分土地，因時效而取得地上權登記請求權之事項之判決，即上開另案交還土地之確定判決，對於本件上訴人應否拆除附圖二所示甲、乙、丙部分土地上之房屋，及本件上訴人因時效而取得系爭土地之地上權之請求權存在與否，並無既判力或爭點效可言。又另案鈞院94年度訴字第201號拆除地上物事件之確定判決，命本件上訴人應將附圖三所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地上之房屋拆除，併交還該土地，與本件系爭附圖一甲、丙、丁1部分土地及其地上房屋無關，亦無既判力或爭點效可言。乃本件被上訴人以本件上訴人應受上開另案之兩件確定判決既判力之拘束，無停止本件訴訟之必要云云，顯無理由。
三、本件不爭執事項如下：系爭土地為被上訴人所有，坐落其上如附圖一所示之甲建物、丙建物為上訴人丙○○，附圖一所示Ａ圍牆、Ｂ圍牆、鐵門、Ｃ塑膠廣告看板鐵骨架均係上訴人二人所有。
四、系爭土地位於垂楊路與吳鳳南路交岔口處，如附圖一所示甲部分面積66.63平方公尺木造平房，丙部分面積21.7平方公尺木造平房，A部分高度1.7公尺、（水泥柱）寬度0.13公尺、（水泥板）寬度0.03零點零三公尺之水泥牆，B部分高度
2.3公尺、寬度0.5公尺之圍牆、鐵門，C部分高架之塑膠布廣告看板鐵骨架，業經原審會同嘉義市地政事務所測量員勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷足參。而上訴人以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人主張其建物占用系爭土地已因時效取得地上權登記請求權，是否實在？是否得因而對抗被上訴人所有系爭土地返還請求權？經查：
（一）上訴人丙○○曾於台灣高等法院台南分院92年上易字第63號當事人間返還土地事件稱：「上訴人（指本件原告丙○○）自承夫胡樟茂因任職關係，確獲配住系爭房屋做為宿舍使用」；「何況被上訴人（指本件被告）曾同意系爭土地上之房屋未報廢拆除前准予借住」（見該卷第23、25頁）。是上訴人丙○○占有系爭土地乃係本於借住之意思占有甚明。另上訴人甲○○於本院91年度訴字第524號交還系爭土地事件，已自承受託占有系爭土地，為占有輔助人（見該卷第35頁），顯見上訴人甲○○亦非以行使地上權之意思而占有系爭土地。
（二）按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上字第930號裁判參照）。而如上所述，上訴人係本於借住之意思而占有系爭土地，並非本於行使地上權之意思而占有，上訴人亦未能證明其係本於行使地上權之意思而占有，進而主張時效取得地上權，是上訴人主張因時效取得地上權並不可採。
（三）被上訴人曾以上訴人無權占有系爭土地，而訴請上訴人返還系爭土地，經本院認上訴人係無權占有而判決上訴人應將如附圖二所示甲部分（面積66.63平方公尺）、乙部分（面積118平方公尺）及丙部分（面積21.7平方公尺）之土地返還被上訴人，上訴人並此部分未上訴而確定，此有本院91年訴字第524號判決影本1件可證，並經調閱上開案卷查無誤。審議上開附圖一、二之甲、丙部分均相同，是而本件被上訴人所主張訴請之甲、丙部分，均經法院判決上訴人係無權占有並確定。
（四）再按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有（最高法院89年度台上字第1370號裁判參照）。查本件被上訴人以上訴人無權占有系爭土地如附圖一之甲、丙部分於92年1月13日經本院91年度訴字第524號已判決確定，依上訴人之主張其係於93年11月17日始向嘉義市地政事務所提出時效取得地上權登記之請求，顯在土地所有權人依民法第767條規定提起訴訟之後，始向該管地政機關聲請登記，則法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，再為實體上之裁判。另如附圖一Ａ、Ｂ、Ｃ部分上訴人亦未能證明其係本於行使地上權之意思而占有，進而主張時效取得地上權，是上訴人主張因時效取得地上權並不可採。
（五）復查，系爭土地附圖一之甲、丙部分建物係上訴人丙○○所有，被上訴人原審起訴聲明就該部分亦僅主張上訴人丙○○拆除，原判決判決上訴人甲○○應拆除部分屬訴外裁判，應予廢棄。
五、綜上所述，如附圖一所示甲部分面積66.63平方公尺木造平房，丙部分面積21.7平方公尺木造平房，及A部分高度1.7公尺、（水泥柱）寬度0.13公尺、（水泥板）寬度0.03零點零三公尺之水泥牆，B部分高度2.3公尺、寬度0.5公尺之圍牆、鐵門，C部分高架之塑膠布廣告看板鐵骨架，上訴人均無正當權源而為無權占有，被上訴人依民法第767條前段規定，請求上訴人將系爭土地上建物、地上物等拆除並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審於原判決主文第1項前段，判決上訴人甲○○應將系爭土地如附圖一之甲、丙部分建物拆除部分，並於主文第3項就該部分為假執行、免假執行之宣告，均屬於訴外裁判，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院就該訴外裁判部分，及該部分假執行、免假執行之宣告廢棄。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人拆除地上物及交還土地，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
民一庭審判長 法 官 林世芬
法 官 馮保郎法 官 吳芝瑛本判決不得上訴。
以上正本依原本製作。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
書記官 馮澤文