臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第143號原 告 丙○○訴訟代理人 張巧妍律師被 告 甲○○訴訟代理人 黃曜春律師上列當事人間請求協同辦理合夥清算事件，本院於民國95年5月8日辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同原告辦理清算坐落嘉義縣○○鄉○○段菁埔小段一一三０、一一三一地號土地上集資建築之合夥財產。
訴訟費用新台幣貳萬柒仟陸佰叁拾壹元，由被告負擔新台幣壹萬壹仟捌佰叁拾陸元，餘由原告負擔。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項定有明文。本件原告起訴時，係依合夥契約之法律關係請求被告協同原告辦理清算合夥財產。惟原告於訴狀送達前，另追加請求被告於清算後，應依清算結果給付原告新臺幣（下同）2,681,000元，及自清算終結日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。揆諸前揭規定，原告既於訴狀送達前追加訴訟標的，核無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、兩造於民國（下同）81年5月31日訂定工程合建契約書，約定原告百分之30、被告百分之70投資比例，共同在坐落嘉義縣○○鄉○○段菁埔小段1130、1131地號土地上興建鋼筋混凝土三樓店舖住屋25棟，並由兩造取得其中編號A6-A13、D2、B2、B3、B5、B8-B11共16棟，其餘編號A1-A3、A5、B6、B7、B12、D1共9棟由地主取得，合建工程完工後，除地主取得部分外，合資取得房屋出賣由兩造共同商定金額，工程結算利潤所得，按投資比例協議分配，則本件合建契約係兩造共同出資興建房屋後依投資比例分配利潤之合夥契約無疑。然關於兩造已否清算完結，經鈞院94年度建字第5號民事確定判決認定，兩造間於系爭工程合建契約之合夥關係終止後，仍未清算終結，為此，原告依合夥契約之法律關係提起本訴。
二、關於兩造分得之上開16棟房地，其中12棟已售出，剩餘4 棟未售房地，被告分得A10、A12及D2之7/10，原告分得A8 及D2之3/10。
三、兩造於82年12月15日對帳時之帳簿餘額為239,268元，此餘額係由被告於對帳後所親筆書寫，雙方均無異議。嗣後，原告再墊付完工追加補貼工資、己○○款項、電費、紅磚等費用，共計353,517元，被告應負擔其中7/10 即247,461元。
且被告於收到銀行撥付之購屋貸款及購屋者交付之尾款共計22,270,000元之後，僅交付4,000,000元予原告，嗣對原告要求合夥清算即置若罔聞。
四、對被告答辯所為之陳述：關於87年8月21日兩造在嘉義市東區調解委員會調解，調解成立內容略為：兩造因共有坐落於嘉義縣○○鄉○○段菁埔小段地號1130-28地號房地歸屬問題爭執，聲請人（即本件被告）願給付原告1,600,000元作為土地及房屋價金、工程及稅捐墊付款等一切費用等語，而未有隻字敘及本件合夥清算，是該調解內容自不包含本件請求在內。且鈞院87年度核字第3702號調解書與本件合夥清算並無關，此亦經另案鈞院
94 年度建字第5號確定判決認定兩造工程合建契約關係終止後，仍未經清算，是兩造合夥未經清算之爭點，已本於當事人辯論結果為判斷，被告自不得為任何相反之主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。
五、兩造合夥之目的事業已完成，應依法進行清算，詎被告竟藉故拖延；又合夥事業解散之後，兩造既未選任清算人，應由合夥人全體為清算人，爰請求被告協同清算合夥財產，並請求應於清算後給付合夥財產。乃聲明：㈠被告應協同原告辦理清算在坐落嘉義縣○○鄉○○段菁埔小段1130及1131地號土地集資建築之合夥財產；㈡被告於前項清算後，應依清算結果給付原告2,681,000元，及自清算終結日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢前項判決，原告願預供擔保准予假執行；㈣訴訟費用由被告負擔。
叁、被告則以：
一、鈞院87年嘉簡字第368號給付代墊稅金事件，原告具狀請求被告應給付合夥興建房屋之代墊稅金207,276元，被告認「會算應全部算清，不能只算部分」，故應將合夥帳簿全部提出會算，原告亦具狀就合夥興建房屋工程帳簿、貸款、尾款等事表示意見。兩造旋於同年月21日在嘉義市東區調解會調解成立，由被告給付1,600,000元。按原告區區請求200,000元，且傷害案件又屬傷勢輕微，另D2房屋原告占三成即900,000元，被告何以願給付1,600,000元？當係因兩造已就合夥全部一次算清，不願再與之牽扯故。換言之，兩造在調解成立當時，即已就合夥財產全部清算完畢。故原告又提起本件清算，顯無理由，應予駁回。
二、原告主張有墊付353,517元，及被告有收取22,270,000元貸款、尾款之事實，被告否認，應請原告舉證以實其說。又被告就本件合建工程亦有墊支工程款合計3,409,000元（包含三哥鐵材行61,000元、水電工程工資400,000元、模板工程工資200,000元、泥水工程工資850,000元、付丁○○補貼款18,0000元、付秀美鐵門107,000元、模板尾款300,000元、水電材料尾款440,000元、鋁窗及尾款696,000元、油漆工程尾款236,0000元）。另尚有A8、A10、A12、D2共計四戶未出售，依兩造之比例，原告分得1.2戶（A8及D2之2/10），被告分得2.8戶（A8、A12及D2之8/10），並非原告所稱，伊分得D2之3/10，被告分得D2之7/10。又該D2房屋，因位於崎角處，房屋縱深不足，到現在仍未賣出。原告稱該屋當時有4,000,000元價格，實嫌誇張，被告現亦願以一半價格即2,000,000 元讓與原告。又A9自備款1,350,000元，B11戊○○尾款70,000元，均為原告中飽私囊，此部分原告並未提出計入。此外，尚有一些金額，原告均拒不提出，致被告難以計算。換言之，被告給付原告之金額絕不僅4,000,000元。故原告於95年7月13日準備書狀第3點之計算式，顯不足採。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
肆、本院之判斷：
一、原告主張兩造於81年5月31日訂定工程合建契約書，約定原告百分之30、被告百分之70投資比例，共同在坐落嘉義縣○○鄉○○段菁埔小段1130、1131地號土地上興建鋼筋混凝土三樓店舖住屋25棟，並由兩造取得其中編號A6-A13、D2、B2、B3、B5、B8-B11共16棟，其餘編號A1-A3、A5、B6、B7 、B12、D1共9棟由地主取得。合建工程完工後，除地主取得部分外，出售合資取得之房屋應由兩造共同商定金額，工程結算利潤所得，則按投資比例協議分配。而兩造分得之上開16棟房地，其中12棟已售出，剩餘4棟房地（即A8、A10、A12及D2）則尚未出售，由兩造協議分配取得上開未出售4棟房地之所有權等情，業據提出兩造合建工程契約書為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。而被告辯稱：⑴兩造合夥財產已於87年8月21日，在嘉義市東區調解委員會就兩造合夥中貸款、尾款應分配款、未售房屋1間（即D2）移轉於被告名下及兩造傷害案件達成和解，並由被告給付1,600,000元予原告，故兩造和夥財產業經和解而清算完畢。⑵原告雖提出81年5月起至82年12月5日止之簡易收支日記簿，惟被告否認有逐月對帳，並否認原告有墊付工程款項，且被告就系爭合建工程另有墊付多筆款項未經會算等語。是本件所應審究者厥為：㈠本件原告得否請求被告協同辦理清算？㈡原告請求被告給付2,681,000元，及自清算終結日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，是否有理由？茲分述如下：
二、原告得請求被告協同辦理清算：㈠按合夥，因合夥之目的事業已完成或不能完成者而解散；合
夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第692 條第3款、第694條第1項定有明文。又依民法第680條規定：「第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。」，另依民法第540條所定：
「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」。
㈡本件兩造共同出資合夥建屋出售，而該合建工程業已全部完
工，其中由兩造取得之16棟房地，業已出售12棟，尚餘4棟（即A8、A10、A12及D2）猶未出售，兩造就被告分得A10、A12之房地及原告分得A8之房地一事並不爭執，惟就D2之房地，兩造各取得應有部分比例若干則有爭議。觀之系爭工程合建契約書第3、7、10條之規定，兩造合夥之事業目的為合資建屋出售並分配利潤，則上開建興之房屋既仍有4棟尚未出售，難認合夥之目的事業已經完成。惟兩造集資興建之工程完工迄今已逾10數年，上開4棟房地迄今猶未出售，且就其中D2房屋部分，兩造對於各取得應有部分之比例仍有爭執，原告復起訴請求清算兩造集資興建之合夥財產，足認原告業已起訴狀之送達為終止合夥契約之意思表示，堪認兩造合夥之目的事業已因不能完成而解散。
㈢而合夥解散後，其清算應由合夥人全體或由其所選任之清算
人為之。本件被告雖辯稱兩造合夥財產已於87年間調解時，將兩造爭執之房屋稅金、所有產權、工程款全部包含在調解內容中，共支付1,600,000元結清云云，然為原告否認，並陳稱：該1,600,000元係有關被告傷害伊之刑案及D2房地之和解，與本件合夥清算無關云云。查兩造於87年8月間有傷害案件並於嘉義市東區調解委員會調解等情，業經本院調閱另案94年度建字第5號請求履行契約事件卷宗所附之起訴書及調解筆錄影本各1份核閱屬實，且為兩造所不爭執，堪予採信。然觀諸調解內容記載：兩造因共有上開地號1130之28地號房地歸屬問題爭執，本件被告願給付原告1,600,000元作為土地及房屋價金、工程及稅捐墊付款等一切費用等語。由調解內容文義並無明確記載係就本件系爭所有合夥財產所為之和解，自不能擴張解釋為有利被告之認定。況被告於上開94年度建字第5號案件中辯稱：工程完工後所有明細均送原告核對，經核算結果原告超領2,000,000餘元等語，其既主張原告已超領2,000,000餘元，又辯稱於87年間調解時，仍將系爭工程款項列入調解而給付1,600,000元，所辯顯與常情相違。參以原告配偶乙○○、原告之子吳連仁於另案94年度建字第5號案件中均證稱：不知有無結算清楚等語；證人何永欽於上開案件中雖證稱兩造已於83年結清，然對於確切結算時間、金額不復記憶，且就給付方式前後證述不一，均無法由上開證人證詞，作為有利被告上開抗辯之認定。再者，被告雖請求傳訊嘉義市東區區公所調解委員會秘書庚○○證明兩造已就合夥財產清算完畢，惟證人庚○○於本院證述因時間已久，其就兩造所談內容已不復記憶等語。故被告辯稱兩造合夥財產業經調解而清算完畢云云，無足憑採。
㈣本院復調閱本院92年度訴更字第1號卷宗，其中原告曾於92
年7 月8日提出準備書狀第4點之計算總結中主張「被告先墊支出之工程款（被告尚未提出結算）」等語；並於第5點主張：「.... 雖被告有先墊支付部分給廠商師父幾條工程款，但迄今未與原告對帳清楚，始知被告先墊支付之工程款數，然後再由被告應給付原告款扣除，計算出被告應給付原告實際金額。以上請命被告提出被告先墊支付之工程款項與原告對帳，以釐清帳款」等語，有該份準備書狀及簡易收支日記簿影本1份附於上開案卷可參（詳訴更第1號卷第31至35頁），則兩造是否以該日記簿結算清楚乙節，並非無疑。參以原告於本院另具狀提出其嗣後曾墊付完工追加補貼工資、己○○款項、電費、紅磚等費用共計353,517元，被告應負擔其中7/10，所示日期包含原告主張之收支日記簿結算日期前後，顯見於該日記簿記載外尚有帳款未結，被告亦抗辯其就系爭合建工程亦有墊付簡易收支日記簿記載以外之多筆工程款項合計3,409,000元等語，益證兩造就合夥財產尚未清算完結。基此，兩造就合夥財產之支出、收入及計算既仍有諸多爭議，有待雙方協同清算釐清，從而，原告請求被告應協同辦理清算合夥財產，即屬正當，應予准許。
三、原告不得於清算前請求合夥財產之分析㈠按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第
682條第1項定有明文；又合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之。此為民法第694條第1項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。最高法院53年台上字第203號判例及86年度台上字第3691號裁判意旨可資參照。㈡是合夥解散後，應先選任清算人，或由合夥人全體清算，於
經過清算程序，了結現務、收取債權、清償債務，如尚有財產或盈餘者，始得請求返還出資及分配利益。而清算程序因須經公告、了結現務、收取債權、清償債務等程序，故應由非訟程序中處理。本件兩造於系爭合夥關係終止解散後，尚未經清算程序，盈虧仍有爭議而不明確，已如前述，揆諸上開規定及說明，原告依片面計算結果，請求被告給付合夥盈餘共2,681,000元，尚屬無據，不應准許。
伍、綜上所述，兩造合夥解散後，就合夥財產之支出、收入及計算既仍待雙方協同清算釐清，則原告請求被告應協同辦理清算合夥財產，洵屬有據，應予准許。至原告雖另請求被告應給付合夥盈餘，惟兩造合夥尚未經清算程序，合夥財產之收入、支出及盈虧仍不明確，原告依片面計算結果，請求被告給付合夥盈餘，即屬無據，應予駁回。
陸、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第一審裁判費27,631元，本院依兩造勝敗比例酌定訴訟費用之負擔，是本件兩造應負擔之訴訟費用額如主文第3項所示。至於原告請求被告給付合夥財產盈餘之部分，業經本院為敗訴之判決，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
柒、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，供此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民二庭法 官 林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
書記官 陳湘蓉