臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第24號原 告 丙○○被 告 甲○○
丁○○○共 同訴訟代理人 陳適庸律師複代理人 黃逸柔律師
王正明律師被 告 乙○○
號上列當事人間損害賠償事件，於民國96年5月29日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告等3人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告提起本件訴訟原有列楊如柳為被告，嗣因查明楊如柳於起訴前之民國93年12月8日死亡，而撤回楊如柳為被告，而追加楊如柳之繼承人丁○○○為被告，核其所為訴之追加，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、被告甲○○與訴外人余浩明為兄弟，於89年8月間，原告與余浩明簽訂工程合夥契約書，約定共同出資在坐落嘉義市○○段387、387-6、387-7、387-8、387-9、387-10地號土地上興建房屋，由原告占40%的股權，余浩明占60%之股權。工程完成後，余浩明竟未告知原告，即夥同被告甲○○、乙○○二人向嘉義市地政機關辦理所有權登記，並申領建物所有權狀，經原告提出異議並假扣押被告乙○○之財產後，被告乙○○、甲○○及訴外人楊如柳共同申請調處並於90年4 月12日與原告達成協議：「申請人（即甲○○、楊如柳（代理人乙○○）、乙○○）願就以盧厝段三八七之六地號全部（甲○○名下）及其上之建物五三○七建號（下稱系爭房地）以新臺幣（下同）貳佰陸拾萬元整讓渡予異議人（即原告）所有。其異議人付款方式於本協議之次日支付壹拾萬元現金，餘款俟移轉與異議人或指定人名下且於銀行撥款之同時始支付之，惟異議人於移轉前須完成銀行對保手續。」協議後次日原告即依約支付10萬元。又為履行上開協議，雙方於90年5月16日簽訂買賣契約書，惟被告等遲不辦理移轉房地所有權之登記，反將系爭房地移轉登記予第三人黃娟貴，最後再出賣予李榮恭及王文穗。被告未履行上述協議，並已將系爭房地出售予第三人，債務已無法履行，爰解除契約，並請求回復原狀即返還原告所交付10萬元，及請求賠償原告所受之損害。而系爭房地目前市價至少有540萬元，則原告受有至少290萬元之所失利益損害，爰依解除契約之法律關係，向被告請求賠償。並聲明：（一）被告甲○○應給付原告100萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告乙○○應給付原告100萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告丁○○○應給付原告100萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告答辯所為之陳述：
（一）本件原告之請求權基礎為90年4月12日於嘉義市地政事務所所簽立之調處協議，至於90年5月16日所簽定之買賣契約書係兩造為履行上開協議所為，並非新契約。如認兩造另以該買賣契約為準，依民法第320條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」，又「所謂新債清償係指清償舊債務而與債權人合意成立新債務，舊債務並不因此消滅，惟債務人履行新債務時，舊債務乃隨之消滅之非要物契約，與代物清償為要物契約，及債之更改為變更債之要素，同時消滅舊債務不同」，最高法院89年台上字第1479號判決可資參照。查為履行90年4月12日於嘉義市地政事務所調處所成立之協議，始與系爭不動產登記名義人被告甲○○訂定買賣契約書，是此買賣契約書即屬上開法條所稱之「新債務」，依此除當事人另有意思表示外，舊債務（即調處協議）仍不消滅，因此被告乙○○仍屬舊債務之當事人。且由該買賣契約書中，亦由被告乙○○開立100萬元商業本票交付代書保管，而訴外人楊如柳以同段5308建號設定100萬元之抵押權予原告以為本案不動產移轉予承買人之擔保，因此兩造為調處協議之當事人，僅由被告甲○○負擔移轉登記之買賣契約主給付義務。
（二）被告甲○○、丁○○○主張原告不履行債務而解除契約，實則原告欲積極履行契約，因土地及建物權狀為被告乙○○及甲○○之代理人余浩明取走，且渠等亦未按期將土地及建物權狀交給代書，因此無法辦理土地過戶及銀行轉貸等相關業務，此可參閱嘉義地檢署93年偵字第1465號及本院92年度國字第3號卷宗。
（三）成立買賣契約書時皆由被告乙○○本人兼代理楊如柳與原告調處暨處理相關事宜，調處後均由余浩明代理被告甲○○處理後續協議事項，且90年5月25日所簽定同意書上係約定「取回」，可見余浩明、被告乙○○及原告書立同意書時，應認定余浩明係有代理被告甲○○、乙○○係本人間代理楊如柳取回權狀以辦理貸款事宜，此代理意旨縱未書明於同意書上，惟參酌學說及實務上所認定之「隱名代理」：「代理人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代理之意思，且為相對人所明知或可得而之者，即難謂不發生代理之效果，此即所謂之隱名代理」。（最高法院82年度台上字第672號、86年度台上字第3180號判決參照），因此該同意書應有拘束被告甲○○及楊如柳之效果。
（四）再按民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」被告乙○○等人未於90年6月5日前將權狀交與代書，被告甲○○、楊如柳應負同一之責任；且關於尾款之兌現條件，於買賣契約書上第3條第1款載明於90年6月15日應辦理所有權移轉登記予原告，亦即在被告辦理所有權移轉登記予原告前，原告亦得主張同時履行抗辯，是被告甲○○在自己未為對待給付且未將權狀交至代書之情形下，顯無解除契約之權限，其解除契約當不生解約之效力。
（五）90年5月25日之同意書上已記載付清70萬元。
（六）被告爭執原告未依約繳交銀行本息，然兩造所簽定買賣契約書中約定「承買人扣除承擔出賣人已向土銀貸款新臺幣壹佰捌拾萬元正，尚餘新臺幣柒拾萬元正，由承買人開立參紙支票於本案稅單開立三日內，交付代書保管，俟出賣人完成左列進度時，向代書領取，並為確保出賣人兌現支票，於產權移轉至承買人或其指定登記名義人後，由登記名義人設立新臺幣柒拾萬元正予出賣人，俟參紙支票兌現後塗銷」。換言之，必須產權先移轉至承買人名下始生貸款之事。因此產權既未移轉至原告名下自不生依約繳交銀行本息之義務。
（七）又依民事訴訟法第358條規定，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正。而本件由原告、余浩明及乙○○所簽定之同意書，其上均有當事人之簽名，應可推定為真正。
（八）按該同意書係為辦理履行和解讓渡契約暨買賣契約所生，委託由乙○○為之，另訂定買賣契約之時，余浩明亦代理甲○○而為簽訂。依民法第107條，代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。因此，若有當事人間撤回代理權一事，亦應於告知原告後始生效力。
參、被告之答辯：
一、被告甲○○、丁○○○方面：
（一）原告雖與訴外人余浩明千有工程合夥契約書，但就本件系爭房屋之興建，並未有實際出資，因其向地政事務所異議，造成房屋所有權無法儘速辦妥第一次登記，始有90年4月12日嘉義市地政事務所調處協議。
（二）系爭房屋雖由被告甲○○以260萬元出售予原告，依兩造餘地政事務所之協議及買賣契約書，原告應完成銀行對保手續，承受土銀貸款180萬元，餘款70元並應於稅單開立3日內由原告簽發3張支票交代書保管。詎於買賣契約書簽訂後，原告即去向不明，非但未偕同向土銀辦理貸款轉移之對保手續，亦未於房屋稅單核下後3日內簽發支票3張交付代書保管，被告甲○○、乙○○乃於90年16月22日委由易定芳律師以臺北信維郵局存證信函第4431號，希原告履行契約，但遭「遷移新址不明」而退回，因此被告甲○○於92年9月17日發函解除買賣契約。
（三）被告乙○○並非本件買賣契約當事人，原告依買賣契約關係請求被告賠償為無理由。
（四）並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
肆、兩造不爭執之事實：
一、原告與訴外人余浩明有於89年8月6日簽立工程合夥契約書。
二、兩造有於90年4月12日調處成立。
三、原告與被告甲○○有於90年5月16日簽立買賣契約書。
四、被告乙○○與訴外人余浩明有於90年5月25日在同意書上之「立切結書保證人」上簽名。
五、原告有給付10萬元。
六、被告未在90年6月5日將系爭土地、建物移轉登記予原告。
七、對於原告於95年4月10日提出之90年4月11日委託書不爭執。
伍、兩造爭執要旨：
一、90年5月16日之契約是否會使90年4月12日之調處內容消滅？
二、被告乙○○是否為本件契約當事人？
三、原告有無依約繳銀行本息？
四、90年5月25日同意書內容是否為真正？
五、如90年5月25日同意書為真正，原告所主張之訴外人余浩明代理被告甲○○，被告乙○○係自己兼代理訴外人楊如柳之隱名代理是否有理由？
陸、本院之判斷：
一、按民法第320條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」此即新債清償。而新債清償為契約行為，故須債權人與債務人間有負擔新債務以消滅舊債務之意思表示。如第三人與債權人成立契約，承擔新債務者，新債務與舊債務之內容完全相同時，是為債務併存的承擔；第三人承擔新債務之同時舊債務消滅者，如其承擔契約為要物契約即為代物清償；承擔契約為諾成契約者，則為債之更改。第三人承擔之新債務與舊債務並不同其內容，於新債務履行時，舊債務始歸消滅者，則屬新債清償。清償既得由第三人為之，由第三人與債權人訂立新債清償契約者，當無不可。查被告乙○○、訴外人楊如柳、被告甲○○與原告之調處協議約定：「（一）申請人（即甲○○、楊如柳（代理人乙○○）、乙○○）願就以盧厝段三八七之六地號全部（甲○○名下）及其上之建物五三○七建號（下稱系爭房地）以貳佰陸拾萬元整讓渡予異議人（即原告）所有。其異議人付款方式於本協議之次日支付壹拾萬元現金，餘款俟移轉與異議人或指定人名下且於銀行撥款之同時始支付之，惟異議人於移轉前須完成銀行對保手續。（二）本件不動產之施工品質（包括水電接通、衛浴廚具）申請人保證與另棟（指盧厝段五三○
六、五三○八、五三○九、五三一○、五三一一建號）無異。…（五）申請人於協議和解之日須備齊余浩明、甲○○之印鑑證明書二份、印鑑章、戶籍謄本與身分證影本各一份，及甲○○之土地所有權狀正本乙紙，辦理撤封及過戶手續，期間若有需補正者，申請人須無條件配合之。（六）本件不動產於完成公告程序發放建物所有權狀之同時，申請人隨即應交由鄭全安代書辦理過戶手續，不得藉機或任何之要求而違反上開協定」（詳本院卷第9頁）。又被告甲○○與原告之買賣契約書亦約定：價款為260萬元，定金10萬元已於93年4月13日支付被告甲○○。雙方協議由被告乙○○開立100萬元商業本票交付代書保管，並於90年5月16日下午雙方會同至嘉義市地政事務所撤銷盧厝段5311建號公告之異議，並俟領得5311建號權狀後，由楊如柳以同段5308建號設定100萬元予原告以為本件不動產移轉予原告之擔保，俟移轉完成後本抵押權即辦理塗銷。原告及楊如柳為辦理設定及塗銷之文件及用印，應於90年5月18日交付代書憑辦。本案現由寶島銀行查封中，應由被告甲○○於90年5月25日前撤封或取俱同意撤封公文等觀之，應認買賣契約書僅係履行調處協議之更具體約定，是調處協議仍然有效，而被告乙○○仍為上開調處協議之當事人。
二、被告辯稱：系爭房屋雖由被告甲○○以260萬元出售予原告，依兩造餘地政事務所之協議及買賣契約書，原告應完成銀行對保手續，承受土銀貸款180萬元，餘款70萬元並應於稅單開立3日內由原告簽發3張支票交代書保管。詎於買賣契約書簽訂後，原告即去向不明，非但未偕同向土銀辦理貸款轉移之對保手續，亦未於房屋稅單核下後3日內簽發支票3張交付代書保管等語。經查依原告提出之同意書記載：「茲本人（即原告）同意由乙○○、余浩明暫取回嘉義市○○段建號五三○七及土地地號三八七之六權狀，設定額度新臺幣壹佰貳拾萬元正，本人丙○○（鄭國樑）尚欠房屋款新臺幣柒拾萬付清，設定抵押日當日扣除利息及壹樓大理石工程款。乙○○、余浩明應付新臺幣玖萬伍仟元予丙○○，貳拾萬元正交予鄭全安代書作為交屋尾款，待交屋時始得領取並照會丙○○上項土地、建物權狀，應於六月五日交回鄭全安代書辦理過戶，上項設定額度實借新臺幣壹佰萬元正」（詳本院卷第57頁）。被告固承認其上「余浩明」、「乙○○」之簽名為真正，但否認內容為真正。但民事訴訟法第358條第1項規定：私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，是應認上開同意書為真正。而原告陳稱：其原欲積極履行契約，因土地及建物權狀為被告乙○○及甲○○之代理人余浩明取走，且亦未按期將土地及建物權狀交給代書，致無法辦理土地過戶及銀行轉貸等相關業務云云，惟查系爭房地之權狀係由訴外人余浩明取走未還之事實，業據原告陳明在卷（詳本院卷第56頁），而被告乙○○僅為該同意書之「立切結書保證人」，且該同意書係載明「余浩明應於90年6月5日將權狀交予鄭全安」，故應認有返還義務者為余浩明。原告雖主張余浩明係被告甲○○之代理人，惟依上開同意書觀之，尚無記載代理之旨，自難認為余浩明係被告甲○○之代理人。復查原告確未依調處協議向土銀辦理貸款轉移之對保手續，故被告所辯即屬可採。
三、原告既未依調處協議於系爭房地移轉前完成銀行對保手續，應屬可歸責於原告之事由，從而原告主張解除契約並請求損害賠償，即屬無據。故原告請求被告等3人各給付原告100萬元，及均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
捌、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事第二庭 法 官 林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
書記官