臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第324號原 告 戊○○訴訟代理人 湯光民律師複 代理 人 乙○○律師
辛○○被 告 庚○○○○○○訴訟代理人 陳信宏律師複 代理 人 壬○○上列當事人間確認債權關係不存在事件，本院於中華民國96年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於原告之債權超過新臺幣陸佰捌拾壹萬參仟零肆拾壹元之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒萬參仟伍佰陸拾柒元由原告負擔百分之九十三，其餘由被告負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。原告因被告主張因合夥關係清算後存有新台幣（下同）7,320,244元債權存在，其私法上財產狀態即有不安之狀態。兩造就上開債權之存否，顯然有所爭執，則系爭債權存否尚非明確，自應由法院以判決確定兩造間此項私法上之爭執，揆諸前開判例意旨，原告對被告就對其是否存有7,320,244元債權存在，自有確認利益，核先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第252條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，於第1項聲明請求確認被告對於原告5,840,989元之債權不存在。嗣於民國96年5月9日具狀聲請擴張第1項聲明之金額為7,320,244元。
依上說明，應為合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）本案事實經過：
1、被告於95年5月8日嘉義市調解委員會提出起訴狀、證據三之計算表主張兩造合夥關係經清算後原告應給付伊5,840,989元云云（查該金額之計算方式係以總售價7,829萬為基礎扣除相關費用支出後依兩造2：1之合夥比例計算得出），惟原告因否認系爭計算表中工程款42,219,532元之支出、甲○○大樓合夥部分5191,435元，故始提出本件確認訴訟。
2、被告於94年3月25日以嘉義市○○路郵局第155號存證信函向表示兩造曾於86年間在於嘉義市○○○○段154、206地號兩筆土地上合夥投資興建透天鋼筋混凝土店舖一案，經決算結果原告仍須給付伊680萬元云云。
3、原告復於95年5月1日嘉義市調解委員會追加金額表示原告積欠伊8,092,348元等語，然原告卻於95年5月8日嘉義市調解委員會縮減金額表示原告僅欠伊5,840,989元云云。
被告一再變更請求金額實在令人無所適從，且原告自始自終均否認上開債務之存在。
3、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年台上字第170號判例可以參照，被告既然主張兩造間有上開債務存在，並列出清算明細，自應由被告就清算明細之項目及債務之發生負舉證責任，否則難認兩造間有上開債權、債務關係存在。今被告於95年5月8日嘉義市調解委員會主張原告尚欠債務5,840,989元，並未能舉證證明上開債務之憑證，則原告訴請被告對於原告合夥關係清算後之債權額不存在，實有理由。
（二）本案確認訴訟符合民事訴訟法第247條之要件：原告於訴之聲明請求確認被告對於原告7,320,244元之債權不存在，故本案之訴訟標的為兩造間之債權不存在，性質上係以兩造間之法律關係為確認對象，符合民事訴訟法247條之要件，此參台灣台北地方法院91年度訴字第3865號、91度訴字第223號、88年度重訴字第455號等民事判決皆以確認兩造間之若干債權不存在為訴訟標的足徵其詳！故被告於主張本案確認訴訟與民事訴訟法247條之要件不符，誠有誤解！
（三）被告主張存在債權之法律關係與債權數額均有所矛盾：
1、被告先是於存證信函主張合夥關係業經清算完畢，卻另於本案答辯狀主張合夥關係尚未清算完畢，核其被告之主張前、後矛盾！被告訴訟代理人於96年6月28日開庭時陳述：「被告應該是不知法律用語」云云，顯不足採。
2、再者，原告於上開存證信函主張兩造合夥關係經清算結果原告需再支付伊600多萬元；嗣卻於95年5月1日於嘉義市調解委員會增加金額為8,092,348元，又於95年5月8日於嘉義市調解委員會縮減金額表示原告僅欠伊5,840,989元，再於96年3月23日以答辯狀更改金額為7,320,244元，核被告就繫爭金額之主張，不僅前、後矛盾，且其變動之數額差距動輒幾百萬元，故被告應舉證說明兩者差異之處，為何事後會多出150萬元之價差，否則其應受先前主張之拘束。
（四）系爭合夥契約已清算完畢，兩造分配嘉義市○○○街○○號、23號二棟透天厝，並非暫時登記在兩造名下，而是股利之提前分配：
1、正如雙方所不爭執者，原告與被告就於嘉義市○○○○段1
54、206地號兩筆土地上合夥投資興建透天鋼筋混凝土店舖一案出資分別為1:2。而系爭店舖共7棟，於興建完成後，其中5棟已於多年前售出，若真如被告所言，系爭合夥契約尚未清算完畢，又為何門牌號碼嘉義市○○○街○○號，及23號之店舖，未於當時與其他房屋一併售出，而是分別登記在原告、被告名下。被告不僅未就合夥尚未清算完畢一事詳為舉證，所言本案事實又不符本案之論理及經驗法則，是以，被告所為主張是否屬實，實已不言自明。
2、被告兩造分配嘉義市○○○街○○號、23號二棟透天厝，並非暫時登記在兩造名下，而是股利之提前分配，換言之，原告總計已領取之股本、股利為現金275萬元、透天厝一棟，其他剩餘之股利因兩造當時為同村莊之國小同學，兼事業伙伴，關係非比尋常，故當初原告並未明確與被告仔細結算，原告基於信賴被告下，僅大約領取上開股利後，其餘不想與被告計較，詎被告於十幾年後，竟然反悔追討當初分配予原告之透天厝，顯然毫無誠信可言！
3、再者，依民法670條規定：『合夥之決議，應以合夥人全體同意為之。』，果真如被告所言上開二透天厝僅係暫時登記在兩造名下，按理兩造出售透天厝之價格按理應得他方之同意，否則任何一方以賤價出售將有損合夥之利益。今被告雖未舉證其係以900萬元之價格出售名下透天厝，但被告至少承認其出售之價格並未事先取得原告之同意，且原告出售之價格亦未事先取得被告之同意，如上開二透天厝僅係暫時登記在兩造名下，則為何兩造得自行尋找買家並自行議定價格？為何原告在明知合夥財產之下，還會出資180萬增建？故顯然上開二透天厝與現金275萬元皆屬原告股本及股利之提前分配（其餘未分配部分之股利原告當初並不想與被告計較），分配完畢後兩造自得自由處分。
4、證人丙○○於96年6月4日審理之證詞不足為據：⑴蓋原告訴代於該日詢問證人丙○○：「（問：你既謂僅
賣5間房屋，而該帳簿係專用於透天厝之買賣，所以其餘未賣出而過戶給兩造之房屋，理應不會在帳簿上出現，對不對？）對」。是以，證人丙○○於該日所陳，並無法佐證被告之主張，蓋房屋既係以分配之方式為分配，如何能顯現於該帳簿上，被告此部份之舉證為無效之舉證。
⑵證人丙○○雖於當日陳稱：「老闆說公司要結案了，所
以兩間沒有賣出的，每個人先過戶1間房子。」據其陳述可知：當時公司並未正式結案，且結案一事僅為房屋過戶之最初動機。而：
①證人聽聞此話時，公司既未正式結案，是以，如何能
確定被告於說此話之後至公司正式結案這段時間內，兩造有無以房屋之分配作為結案之方式。
②正如證人當日所述，「我不清楚，因為後來我就離職
了」，亦可知，證人於離職時，公司亦尚未正式結案，故其對於房屋過戶是否為公司結案，合夥分配之方式一事根本無法作證。
⑶證人己○○於96年6月4日審理之證詞不足為據，蓋此證
人對於系爭房屋是否分配一事，經原告訴代詢問可知，具屬其就兩造初之合夥關係為之推測之詞。
⑷證人丁○於96年5月17日審理之證詞不足為據，蓋證人丁○為被告之妻，故其陳述之證明力自不足採信。
⑸被告於96年6月26日所提錄音帶及其譯文亦屬無效舉證：
查，經鈞院當庭播放原告與被告妻丁○之對話錄音，可知：
①丁○之談話速度非常快，尤其於說到關鍵部分，即系
爭2間房屋是否已分配完畢之部分，並非僅如被告之譯文所載，僅寥寥數句，而是一長串之陳述與問句，而被告僅回答1個字：「對」。如此含糊不清之對話實無法作為此爭點之佐證。
②經原告訴代向原告詢問之結果，原告否認其所言：「
對」，係不否認該兩間房屋已分配完畢之意思表示，而僅是一般電話對話中之習慣用語，如：「對對對」、「是是是」之答話方式，以表示有在聆聽對方說話，並請對方繼續陳述之表示爾。此由系爭錄音播放，原告於謂：「對」之前後，丁○均不斷陳述之情形可資為證。是以，何可僅以此答話可認為係被告之主張為真。
5、被告辯稱：「兩造所合夥之陸剛建設股份有限公司於83、84年間即將結束營業，門牌號碼嘉義市○○○街○○號、23號二間店鋪仍未售出，既陸剛建設將結束營業，該二間店鋪必先改登記在他人名下，為公平起見，兩造協議一人先登記一戶，況兩造出資比例為1：2，原告辯稱一人獨得一戶，實有違論理及經驗法則」云云，惟依被告於95年5月8日嘉義市調解委員會提出之計算表可知，兩造合夥興建透天厝7棟之總收入為7,829萬元，而被告於上開計算表第2頁第1行將原告售屋所得之1,030萬元與現金275萬元，同列為原告已領取之股利，足徵被告亦承認上開二透天厝與現金275萬元皆屬原告股利之提前分配。
（五）原告並未與被告於83年8月15日協議以合夥方式承受訴外人甲○○之房屋（門牌號碼：嘉義市○區○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2）：
1、被告指鹿為馬，引用95年12月21日言詞辯論筆錄內容，指原告已就與被告於83年8月15日協議以合夥方式承受訴外人甲○○之房屋之部分為不爭執，足見其欲以訴訟上意思表示之模糊地帶，取巧行訟，編織於其有利之說詞，蓋原告於上開期日所不爭執者乃於嘉義市○○○○段154、206地號兩筆土地上合夥投資興建透天鋼筋混凝土店舖部分，此由當日筆錄鈞院訊問之前後文可資為證。
2、被告於96年3月23日所呈協議書、支票影本及和解書，具無法證明兩造就訴外人甲○○之房屋有合夥之情。原告之所以於該協議書上簽名，僅係當初答應被告將系爭款項借予被告爾，且該等支票明白表示，皆為被告所簽發，而該和解書上亦僅有被告與訴外人甲○○之簽名，是以，被告所稱顯與事實不符。
3、原告雖如證人甲○○96年5月17日所述，於證人甲○○與被告簽協議書時陪同原告，惟原告實無就系爭房屋以合夥之方式與被告承受：
⑴系爭協議書上並無原告簽名。承上述，原告既已到場，則
若如被告所言，是兩造合夥承受系爭房屋，為何「已到場之原告」沒有簽名。
⑵證人甲○○，只陳述兩造有一起去找他，亦無談到兩造有合夥之事實。
⑶原告雖有拿系爭票面金額之3分之1予證人甲○○，然此僅
係因為原告曾於系爭票據上背書，故以此方式與證人甲○○取得協調，放棄追索權。並非如被告所述，僅因原告恰恰給付3分之1之金額，即信口雌黃，稱原告有與之合夥之事實，然若如此，若原告當時再憨直一點，給證人甲○○2分之1之金額，被告豈非要主張兩造有各自出資2分之1合夥之事實！
4、原告訴訟代理人並未就大樓合夥部分不爭執，此參原告訴訟代理人於鈞院95年12月21日言詞辯論筆錄僅表示：「對於合夥部分我們不爭執。」等語，並未進一步表示係對大樓之部分合夥不爭執，如原告訴訟代理人當時真有對大樓合夥部分不爭執，豈有事後再否認之道理？然其真意係指對透天厝合夥部分不爭執，故被告不應鑽牛角尖，以詞害意，曲解原告訴訟代理人之真意。
5、查原告自始否認甲○○大樓合夥部分，而證人甲○○於鈞院96年5月17日言詞辯論筆錄雖證稱：「…所以請兩造把我的富貴天地大樓房子收去，兩間房子的貸款450萬元，由兩造自己承受，另外兩造再開3張20萬元之支票共計60萬元給我，而開票的名義人被告，另由原告背書。」云云，惟查原告從未於上開3張20萬元之支票上背書，證人甲○○所述顯然不實，更有偏頗被告之虞；另被告於96年3月23日民事答辯㈡狀內附件三檢附嘉義市第一信用合作社支票若干，原告承認確實有於上開支票上背書，惟此並不代表兩造有合夥關係，頂多證明兩造間有借貸關係存在。又被告於96年3月23日民事答辯㈡狀內附件一雖檢附陸鋼建設、甲○○於93年8月15日簽立之協議書，然自該協議書內容觀之，實看不出兩造有合夥關係存在。
6、綜上所述，兩造確實就大樓部分無合夥關係，否則為何該自甲○○手上購買該大樓後，不登記在兩造之名下，反而係登記在被告親戚名下，況且兩造真有合夥關係，為何係被告獨自3張20萬元之支票予甲○○？為何係被告獨自向合作金庫繳納銀行貸款、公寓管理費、水電費、稅捐、代書費？若兩造真就大樓部分有合夥關係，為何當初甲○○僅對被告提起訴訟（反而不對原告提起訴訟），並由被告在未經原告同意下與甲○○和解，支付和解金、訴訟費等？且系爭大樓真有合夥關係，為何該大樓嗣後遭查封拍賣被告完全不通知原告，讓原告得以向銀行清償貸款？
7、末按「合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之。」、「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。」，民法第670條、第671條訂有明文。故合夥事務之執行依法需經過全體合夥人之同意及共同執行，否則僅有合夥人一方執行者。難認為其法律行為效力及於合夥團體。退萬步言之，縱使兩造就甲○○大樓部分有合夥存在，但未經原告同意，僅由被告擅自決定執行之事項，依民法第670條、第671條難以對合夥發生效力，今被告於96年3月23日民事答辯㈡狀所主張附件一至附件十三之項目皆未事前通知原告，並取得原告之同意，故難以對合夥團體產生任何法律效力。
8、另被告所述當初係以60萬支票加上承受450萬元之銀行貸款，共計510萬之代價自甲○○處承受富貴天地大樓，而被告另稱其已支付銀行貸款3,171,187元以及甲○○和解金1445,000元及利息15萬元，惟被告既然繳納3,171,187元之貸款，自然剩下貸款140萬（承受時450萬元之貸款扣除3,171,187元），縱使被告無力去繳納而遭拍賣之命運，則憑該房屋市價500多萬計算，拍賣後仍有3百多萬之價值（即500多萬元扣除剩餘貸款140萬），試問被告將該拍賣剩餘款項300多萬元拿到何處？又既然憑上開房屋之價值即足夠清償銀行債務，為何被告還會支付甲○○上百萬元之和解金？實在令人匪夷所思，故被告應再對拍賣之過程、剩餘之價金為舉證說明，否則難令人信服！
9、本件自合作金庫96年11月19日回函可知自擔保物過戶蕭金印後即未繳納貸款，假若兩造真有合夥關係，為何過戶前是被告一人在繳納貸款？又兩造真有合夥關係為何係爭房屋會過戶到被告親戚名下，而不是二人共有？故兩造顯非合夥。
（六）上述450萬貸款實際上僅繳納553,582元，並非被告宣稱已繳納之銀行貸款317萬：
1、被告辯稱其已支付銀行貸款3,171,187元以及甲○○和解金1,445,000元及利息15萬元云云。惟基於第三人合作金庫提出嘉義地方法院89年度訴字第583號判決可知，第三人甲○○於83年5月19日向合作金庫借302萬、148萬，合計450萬，其中已支付553,582元，仍欠3,946,418元未給付，故合作金庫乃提起該訴訟。
2、故450萬貸款實際上僅繳納553,582元，並非被告宣稱已繳納之銀行貸款317萬，故被告所出具之繳納單據應是別件之貸款，乃張冠李戴於本案件。
（七）原告並未同意被告所承擔訴外人甲○○之訴訟費用。就此部分，被告所提證物實屬荒謬，蓋其所提證物並不能證明於告對此有任何同意支付款項之意思，爰此，煩請被告再詳為舉證，免遭混水摸魚之質疑。
（八）被告於曾分配三次利潤予原告，惟此非利潤之分配，而係原告拿回當初出資之股本，被告所主張利潤之分配，則應由其證明原告之股本究竟何時退還給原告。
（九）兩造依合夥關係會算結果被告應再給付原告9,646,667元：
1、查被告於95年5月8日嘉義市調解委員會提出起訴狀、證據三之計算表主張兩造合夥關係經清算後原告應給付伊5,840,989元云云（查該金額之計算方式係以總售價7,829萬為基礎扣除相關費用支出後依兩造2：1之合夥比例計算得出），惟原告因否認系爭計算表中工程款42,219,532 元之支出、甲○○大樓合夥部分5191,435元，故始提出本件確認訴訟。
2、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年台上字第170號判例可以參照，故被告若未能就上開二爭執事項為證明者，則不應列入兩造合夥關係清算後之計算範圍內。
3、故若被告不能舉證說明上開二爭執事項時，則兩造合夥結算之計算方式應以總售價7,829萬元扣除費用支出「陳牡丹」100萬元、「曾華通」90萬元、「地主」830萬元後，合夥盈餘為6,809萬元。原告依合夥比例3分之1應分得新台幣22,696,667元。
4、另原告應領取之22,696,667元扣除已領取股金275萬元以及售屋所得1,030萬元，則被告應再給付原告9,646,667元，因此被告主張原告積欠伊5,840,989元之債務顯然不存在，反而是被告積欠原告9,646,667元，故兩造合夥關係清算結果被告仍應給付原告9,646,667元，礙於好朋友關係，原告始終遲未向被告要求分配該部分之盈餘。
（十）被告於應舉證說明工程款42,219,532元之支出：
1、原告提起本件確認訴訟係以被告於95年5月8日嘉義市調解委員會提出起訴狀、證據3之計算表為事實基礎，此參原告起訴狀之訴之聲明記載為5,840,989元，此與被告於95年5月8日嘉義市調解委員會提出之計算表中原告應給付被告金額「5,840,989元」不謀而合，足徵原告提起確認訴訟之事實基礎範圍確實係以上開計算表為基礎，而依訴訟法上「辯論主義」之精神，兩造自應就上開計算表爭執事項而為辯論及舉證，法院亦應就上開明細表爭執事項而為審理。
2、被告於96年7月19日民事答辯㈥狀第2頁21行以下辯稱：「兩造於陸剛建設結束營運時，除系爭兩間當鋪與訴外人甲○○之房屋外，皆已分配完畢，原告所主張42,219,532 元之工程款部分不在本案雙方所爭執之範圍內，且與本案合夥關係剩餘財產之分配無關，如原告主張工程款與本案有關，應就此部分負舉證責任。」云云，惟原告既然以上開計算表記載之項目提起確認訴訟，則被告豈能就甲○○大樓合夥部分爭執，而另就計算表內之其他部分包括「工程項目支出42,219,532元」僅以兩造業已分配完畢不在雙方爭執範圍等語云云，試圖免除其舉證責任？
3、再觀被告於94年3月25日以嘉義市○○路郵局第155號存證信函主張：兩造曾於86年間在於嘉義市○○○○段
154、206地號兩筆土地上合夥投資興建透天鋼筋混凝土店舖一案，經決算結果原告仍須給付伊680萬元等語，故基於上開存證信函可知，被告亦承認於嘉義市○○○○段154、206地號兩筆土地上兩造合夥投資興建透天鋼筋混凝土店舖一案並未分配完畢，故被告於辯稱除甲○○大樓合夥部分外，其他均已分配完畢云云顯然是狡辯之詞，試圖免除其他合夥支出項目之舉證責任！
4、且細審被告提出之上開95年5月8日嘉義市調解委員會之計算表，其最上記載「透天七棟」等語，且下面記載總工程之收入金額7,829萬元，以及支出之項目若干，最後並扣除原告已領取之股本、現金股利及分配透天厝之金額，足徵兩造合夥興建透天厝部分之支出項目仍有多處有爭議，絕非如被告於辯稱除甲○○大樓合夥部分外，其他均已分配完畢云云，否則真如被告所述其他部分均已分配完畢，按理被告應只需記載甲○○大樓部分及出售透天厝二棟之分配計算方法即可，為何被告要大費周章於上開計算表上羅列支出「陳牡丹」100萬元、「曾華通」90萬元、「地主」830萬元、「工程款」42,219,532元等支出明細？
5、再者，被告一再辯稱除甲○○大樓合夥部分及兩棟出售透天厝外，其他均已分配完畢云云，然試問兩造合夥透天厝總收入7,829萬元部分究竟哪些項目分配完畢？
（十一）原告出賣透天厝部分金額為1,210萬元、被告出賣透天厝部分金額為900萬元，原告增建部分為180萬元，以上為兩造所不爭執。又被告辯稱原告就國聖一街23號係違法佔用，故其增建部分不可扣除云云。惟查，兩造接受相當於股利之分配即各自分配二棟房子後，即各自搬進去住，互為鄰居，如原告有違法佔用之情事，被告豈會忍隱多年直至原告售出該房屋？又假如原告係違法佔有，則被告是否同樣也構成違法佔有？今增建部分既然為原告房屋售價之一部份，理應予以扣除。
（十二）並聲明：1、確認被告對於原告7,320,244元之債權不存在。2、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）程序方面：
1、按起訴應以訴狀表明訴訟標的，民事訴訟法第244條第1項第2款定有明文，而訴訟標的則須特定。本件原告起訴狀所載訴之聲明第1項為「確認被告對於原告5,840,989元之債權不存在」，然依其事實及理由欄所載觀之，實無法得悉其所謂5,840,989元究係基於何原因事實而來（係基於合夥財產之損益分配？基於合夥清算後之法律關係？基於不當得利？基於信託關係？抑或是基於其他法律關係？），訴訟標的似未特定，與法不符。
2、按確認之訴之對象僅限於法律關係、證書真偽及法律關係基礎事實，此觀諸民事訴訟法第247條之規定至明。本件原告起訴主張被告對於原告5,840,989元之債權不存在，顯然與上開法條之規定不符。
3、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參照。本件原告雖主張「原告自始自終均否認上開債務之存在」，然查：
⑴兩造間存有合夥關係，此為原告所不否認，並為原告於臺
灣嘉義地方法院檢察署95年度交查字第778號案件偵查中所自認。
⑵兩造間所存在之合夥關係，尚未進行清算完畢，此亦為原
告所不否認，並為原告於臺灣嘉義地方法院檢察署95年度交查字第778號案件偵查中所自認。
⑶兩造間之合夥關係，既尚未進行清算完畢，則兩造間之權
利義務（損益之分配）仍有待雙方配合計算（因原告拒不配合計算，被告曾聲請調解5次，即是為此目的，且被告於調解過程所提出之資料，僅係供參考，最終仍需雙方會同計算並加以確定），在清算完畢並將損益分配前，原告之損益分配之權利或義務，實無法因法院之確認判決而得以除去（例如：縱使法院判決確認被告對於原告新台幣伍佰捌拾肆萬零玖佰捌拾玖元之債權不存在，將來經清算後，原告須分配損失Ｘ元，則原告仍須給付被告Ｘ元），故依上開說明，原告提起本件消極確認之訴，無權利保護之必要（原告應先協力會同計算合夥之損益總額與各合夥人之分配金額，始得確定各合夥人之損益分配額，亦始有分配之義務，在未確定前，原告提起消極確認之訴是無意義的），敬請 鈞院判決駁回之。
（二）本件之事實經過：
1、原告與被告原係陸鋼建設股份有限公司之股東，於80年11月20日與訴外人劉國益協議，3人分別以5：9：1之比例出資合作，在訴外人蕭長澤所有之嘉義市○○○○○段154、206地號等2筆土地上興建透天鋼筋混凝土店舖，並約定按出資比例共負盈虧，且推由被告全權處理一切事宜。嗣被告與訴外人蕭長澤訂定合建契約書後，訴外人劉國益因故放棄投資，原告與被告乃另協議由被告吸收訴外人劉國益部分之出資，2人改以1：2（即5：10）之比例出資合作，並以陸鋼建設股份有限公司之名義，在嘉義市○○○○○段154、206地號2筆土地上興建透天鋼筋混凝土店舖共7棟。其中5棟店舖順利出售後，2人確實依約以1：2之比例分配盈餘，且均已分配完畢。嗣因陸鋼建設股份有限公司，於83、84年間即將結束營運，被告乃與原告協議，將尚未賣出之門牌號碼嘉義市○○○街○○號、23號2間店舖，分別登記在被告、原告名下，相互委託對方出售，待出售後，將所得買賣價金按2：1之比例分配，交付他方。詎原告於上開門牌號碼嘉義市○○○街○○號店舖過戶於其名下後，於86年8月29日，將該店舖以1,250萬元之價格出賣與林語，竟拒不按所約定之比例，將買賣所得價金分配交付予被告，而將買賣所得價金全數侵占入己，嗣雖經被告多次催討，原告均置之不理，且經被告多次聲請調解，最終亦均調解不成立；原告反而於95年6月間，向鈞院提起本件訴訟，請求確認上述債權不存在，欲利用被告在法律上應負舉證責任之不利因素，僥倖免除其債務，而維護其已獲得之不法利益。
2、原告、被告另因陸鋼建設股份有限公司所建築、出售之富貴天地12樓D、E2戶（即門牌號碼：嘉義市○區○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2），與買受人間發生糾紛，於83年8月15日與訴外人甲○○協議以上述1：2之合夥比例將該2戶承受（買受）下來。被告因此陸續支出頭期款60萬元、房屋貸款本息共3,171,187元、大廈管理費共134,038元、水費8,020元、電費1,507元、房屋稅102,488元。嗣因被告無力再繼續支付房屋貸款本息，導致銀行與訴外人甲○○進行訴訟，被告又支出訴外人甲○○因訴訟所需費用共270,340元（原告對此亦事先同意），且在與訴外人甲○○因本件事和解，支付1,445,000元及利息15萬元後，協議將上述不動產暫時過戶登記在訴外人蕭金印名下，辦理過戶手續再支出代書費用11,632元、土地增值稅404元、房屋稅920元、契稅65,197元。
（三）雙方合夥契約並未清算完畢，且門牌號碼國聖一街19號之店舖，雙方並未合意由原告分得。
1、被告於94年3月25日以嘉義市○○路局第155號存證信函向原告表示，雙方合夥經決算結果原告仍須給付被告680萬等內容，此乃被告單方主張，與雙方是否真正清算完畢無關，故無前後矛盾情形。且非如原告所言，認被告主張雙方之合夥關係已清算完畢，蓋被告非熟通法律之人，其所主張決算完畢為一般民間計算債務，原告於95年8月2日，臺灣嘉義地方法院檢察署95年度交查字第778號之詢問筆錄中亦自承，其與被告之合夥關係尚未經過清算，合夥關係還沒結束。
2、兩造合夥關係清算結果本需雙方彙算始有正確金額，然自被告寄發存證信函、調解委員會，乃至本訴訟案件，均僅被告提出計算金額，原告亦於95年度偵字第7386號案件偵查筆錄中自陳兩造合夥迄今未清算過，致金額之計算仍有爭執。況證據蒐集本會造成請求金額之增減，非如原告訴訟代理人所言，有前後矛盾之情形。
3、兩造所合夥之陸鋼建設股份有限公司於83、84年間即將結束營業時，門牌號碼嘉義市○○○街○○號、23號2間店鋪仍未售出，既陸鋼建設將結束營業，該2間店鋪必應改登記在他人名下，為公平起見，兩造協議1人先登記1戶，況兩造出資比例為1：2，原告強辯1人獨得1戶，實有違論理與經驗法則。
4、證人丙○○出庭所佐證為陸鋼建設結束營業前，雙方除系爭2店舖外，其他盈餘均已分配完畢等事實。原告以其當庭所詢問之問題得出丙○○之證詞不足為據，實令人難以理解。證人丙○○所言乃陳述其於離職前所了解之事實，其當然無法得知離職後至公司正式結案間所發生之事實，但仍可從其所陳述證實被告主張之分配方法為暫時先各過戶1間房屋非憑空捏造。
5、證人己○○所佐證之事實，乃本案雙方因需要與地主結算，才需將房子先過戶，且原告名下的房子較為值錢，亦為事實，並非推測之詞。
6、證人丁○雖為被告之妻，但其經過具結且如為虛偽陳述將受刑法偽證處罰，故其證言自具證明力，足以採信。
7、被告於96年6月26日所提錄音帶關於兩間店鋪是否分配完成之談話，可清楚明白表示，被告之妻向原告陳述兩人合夥關係存續中，原告所領取之金額比例，最後向原告詢問對於兩人剩下兩間店鋪未分配的事實是否承認，該對話內容非常清楚，而非原告所主張之含糊不清的對話。另被告於對話中，對於被告之妻所提之問題，原告時常反駁或澄清（如：被告之妻陳述原告店舖之出售價額為1,210萬時，被告反駁為1,030萬。），故如證人之妻所言不實，原告為何不為反駁，故原告所回答「對」，事實上為同意原告之妻所提之事實，而非一般電話對話中之習慣用語。
8、被告於95年始向原告提告求償乃因和原告為多年老友，被告多次向原告追討，原告皆以手頭不方便為由，希望被告可以寬限，被告念其多年老友皆給予通融，然原告一直拖欠，事後又否認債務，被告亦曾透過調解程序希望獲得解決，不願走向訴訟途徑，然原告5次調解會議僅參加3次，不僅態度敷衍，並向被告表示要委託會計師計算帳務，卻於事後提起確認債務不存在之訴，欲僥倖免除債務之意圖明確。另系爭債權金額會一再更改乃因原告從未誠心與被告會算，被告從自有資料彙整始發生更改金額的情形，絕非憑空捏造。
（四）兩造於陸鋼建設結束營業時，除系爭兩間店舖與訴外人甲○○之房屋外，皆已分配完畢，原告所主張42,219,532元工程款部份不在本案雙方所爭執範圍內，且與本案兩造合夥關係剩餘財產之分配無關，如原告主張工程款項為42,219,532元，且與本案有關，應就此部分負舉證責任。
（五）原告與被告於83年8月15日有協議以合夥方式承受訴外人甲○○之房屋（門牌號碼：嘉義市○區○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2）。此部分屬兩造合夥之範圍，兩造合夥之比例為2（被告）：1（原告）。
1、原告於95年12月21日鈞院審理時，在被告訴訟代理人陳明「.. 我們認為合夥的部分是大樓的部分及透天的房子。
」後，已明確陳稱「對於合夥的這部分我們不爭執。..」等語，即自認合夥之事業包含就訴外人甲○○之房屋依合夥比例承受這部分之事實。而非僅承認對於嘉義市○○○○段154、206地號兩筆土地上合夥投資投資興建透天鋼筋混擬土店鋪部分。今原告又否認此部份為合夥關係，應就此部分負舉證責任。
2、證人甲○○於96年5月17日鈞院審理時之證述：「我被銀行扣薪水，所以我有找兩造出來，後來就是開被告的票，但是原告有背書。後來我知道原告都沒有拿錢給被告，所以被告就故意讓壹張票跳票，後來跳票的那張票，原告還有拿面額的3分之1金額給我。」，可知，兩造合夥之比例為2（被告）：1（原告）。
3、被告所呈之協議書（96年3月23日答辯狀附件1上有原告之親筆簽名，且證人甲○○亦證實該協議書乃由本案兩造當人與其簽立，且如原告未同意合夥，為何會於支票上背書？原告對此合夥事實仍否認，令人不解。本案兩造既為合夥關係，代表陸鋼建設與甲○○和解，雙方僅談及和解部份，而未談及合夥之事實本為正常，蓋合夥關係乃本案兩造內部之關係，並不須對於甲○○特別強調。
4、被告主張原告與其合夥關係為1/3與2/3，皆可從各項物證提出證明，無論主張原告應分得之金額或是應負擔之金額皆為1/3，並非如原告所言為恰恰給付1/3之金額。
5、本案雙方當初合夥負擔甲○○之大樓部份，因未繳息導致甲○○遭銀行求償，原告又避不出面共同解決，在甲○○強烈要求下，被告同意將該房屋過戶，訴外人蕭金印乃被告請託暫時登記之人，故，由被告代為繳納各項費用乃屬正常。
6、兩造就訴外人甲○○房屋有立約合夥承受，此有協議書可資佐證，該協議書既有原告親筆簽名，即為合意就該協議所延伸各事務存在合夥關係。
7、另原告同意與被告共同承擔訴外人甲○○之訴訟費用，此為訴外人甲○○所知悉，原告就此否認，實乃強辯。
8、另有被告於96年6月26日民事答辯狀所附之附件1至附件13之證據及96年3月23日答辯狀附件1所示之證據。
（六）由合作金庫商業銀行嘉義分行96年11月19日來函可知：
1、外人甲○○確曾以嘉義市○○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2不動產為擔保，向合作金庫嘉義分行貸款450萬元。
2、該分行因甲○○未按時繳款（按當時該貸款已由本案原告、被告按合夥比例共同承受），而分別於89年、91年聲請強制執行，經多次拍賣未受應買，於92年5月19日僅以新台幣1,689,000元賣出，拍賣不足額為3,810,376元，甲○○於93年12月8日以170萬與合作金庫和解。
3、由於系爭貸款拍賣時以年利率9.305％計算，利息已高達1,286,759 元，則，原告於96年9月12日所呈之民事辯論意旨（二）狀中，辨論意旨五（四）最末段所提出之計算過程，未將銀行貸款利息列入計算，單純以甲○○最初貸款金額450萬作為計算，並認為系爭不動產拍賣價額應可高於300多萬，因而論斷貸款金額可自拍賣程序中獲得清償，實為其臆測之推論。
4、綜上所述，被告主張就該大樓所為之支出皆非無據，原告確實應依合夥比例共同負擔。
（七）被告就雙方合夥承受甲○○大樓部份確係支付銀行貸款3,171,187元；台灣嘉義地方法院89年度拍字第871號裁定理由三記載，雙方借貸關係有利息之約定，分期平均攤還本息，且被告96年3月23日民事答辯狀㈡附件三，提供每期繳款存根，證明繳款初時利息高達9.75%，平均至少為9%以上，以平均年息9%計算借款450萬，6年所繳納之利息與本金約300萬，況被告所提供已可證明被告繳納金額，則原告主張被告僅繳納553,582元絕非事實，天下焉有向銀行借款而無須繳納利息之道理！如原告對於該系爭金額仍有疑義，可請求合作金庫提供詳細資料。茲兩造合夥承受甲○○大樓後，原告請求被告先行墊款，表示事後會依照出資比例返還，事後卻拒不返還，今又以自己未繳納貸款而主張雙方未合夥，其態度實為惡劣。又，將該不動產暫時過戶登記在訴外人蕭金印名下，此為原告所知情，並非被告自作主張。
（八）兩造所合夥之透天厝部分，除門牌號碼嘉義市○○○街○○號、23號兩間店舖出售所得價金應分配而尚未分配外，其餘已售出之5間部分已分配完畢。理由如下：
1、原告於96年4月19日鈞院審理時已自承「（現在剩下的二間房屋及大樓還未結算？）我們主張是全部（即包含其餘5間透天厝部分）都已結算清楚了... 」等語。原告自始至終陳稱透天厝部分均已全部結算清楚，並主張所剩餘之兩間各人分得1間，而被告亦對於已售出之5間部分已結算完畢，故此部分應屬不爭執之事項，依法無庸負舉證責任。
2、如原告現欲爭執已售出之5間透天厝部分尚未結算完畢，則依首開規定，原告自亦須對此證明與事實不符。再者，如已售出之5間透天厝部分尚未結算完畢（整個合夥關係尚未進行清算完畢），則應認原告提起本件消極確認之訴，無權利保護之必要，依法裁判駁回之。
3、證人丙○○於96年6月4日鈞院審理時之證詞、96年6月26日民事答辯狀㈤附件2、3、5之證據及卷附錄音光碟及譯文亦可證明。
（九）門牌號碼嘉義市○○○街○○號、23號兩間店舖分別登記於兩造名下，僅係暫時登記各自名下，俟將來出售後，再將出售所得價金依合夥比例分配。舉證如下：
1、證人丙○○於96年6月4日鈞院審理時證稱「被告老闆說公司要結案了，所以兩間沒有賣出的，每個人先過戶1間房子。」。
2、證人己○○於96年6月4日 鈞院審理時之證詞。
3、卷附錄音光碟及譯文。
4、兩造所合夥之陸鋼建設股份有限公司於83、84年間即將結束營業時，門牌號碼嘉義市○○○街○○號、23號2間店鋪仍未售出，既陸鋼建設將結束營業，該2間店鋪必先改登記在他人名下，為公平起見，兩造協議1人先登記1戶，況兩造出資比例為1：2，原告強辯1人獨得1戶，實有違論理與經驗法則。尤其，門牌號碼嘉義市○○○街○○號店鋪價值又屬較高者，焉有可能分配給持股比例較低之原告戊○○？
5、縱鈞院認為無法認定兩造間就門牌號碼嘉義市○○○街○○號、23號2間店鋪部分約定如何分配，依民法第677條之規定，分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，則該2間店舖出售所得價金，亦應依兩造合夥比例分配之。
（十）被告對於原告嘉義市○○○街○○號增建金額為180萬不為爭執，但該增建乃於原告非法佔用該不動產時，為便利其使用所施作，被告認為該增建金額並非兩造合夥事業範圍，故，被告不需共同負擔該增建金額，該金額不應扣除。
（十一）兩造依本件合夥關係應分配之盈虧金額之計算：
1、原告將上開門牌號碼嘉義市○○○街○○號店舖出賣之價格為1,250萬元，被告將上開門牌號碼嘉義市○○○街○○號店舖出賣之價格為900萬元，故總共收入2,150萬元。
2、依前述說明，被告因富貴天地12樓D、E2戶（即門牌號碼：嘉義市○區○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2）所為支出，總共為5,960,733元。
3、收入減去支出為15,539,267元（計算式：2150萬－5,960,733＝00000000），依兩造合夥出資比例1（原告）：
2（被告）計算，原告應分得5,179,756元（計算式：15,539,267 ×1/3＝0000000.6，四捨五入為5,179,756元），被告應分得10,359,511元（計算式：15,539,267×2/3＝10,359,511.3，四捨五入為10,359,511元）。
4、原告應分得5,179,756元，卻已分得1,250萬元，顯然已多取得7,320,244元（計算式：1,250萬－5,179,756 ＝7,320,244）；被告應分得10,359,511元，卻僅已取得3,039, 267元（計算式：900萬－5,960,733＝3,039,267），尚不足7,320,244元（計算式：10,359,511－3,039,267＝7,320,244），故本件原告應將多分得之7,320,244元，給付給被告，灼然至明。
（十二）並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、原告與被告於80年間，協議以1:2在於嘉義市○○○○段15
4、206地號兩筆土地上合夥投資興建透天鋼筋混凝土店舖7棟。
2、上開店舖7棟已出售5棟，並已分配，剩門牌號碼嘉義市○○○街19、23號2棟，分別分配登記在原告、被告名下。
3、上開分配在原告名下之房屋，原告曾花費180萬元增建，事後以1210萬元出售。上開分配在被告名下之房屋以900萬元出售。
（二）爭執事項
1、合夥契約是否已清算完畢？門牌號碼嘉義市○○○街19、23號分別登記予原告、被告，是否係因合夥契約清算完畢後兩造所分得之建物。
2、兩造是否於83年8月15日協議以合夥方式承受訴外人甲○○之房屋（門牌號碼嘉義市○區○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2）。
3、合夥事項是否含承擔訴外人甲○○之訴訟費用。
4、證人甲○○原所有之嘉義市○區○○○路○○○○號12樓之1、9 0-5號12樓之2之房屋，由兩造之系爭合夥關係因承受後，被告所代支付予證人甲○○之金額若干？
5、兩造之系爭合夥關係承受嘉義市○區○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2房屋後，並支付必要費用額若干？
6、上開分配在原告名之房屋，原告支出180萬元增建費應否扣除。
四、經查：
（一）系爭合夥契約是否已清算完畢？
1、被告主張兩造間所存在之系爭合夥關係，尚未進行清算完畢一事，此為被告於95年8月2日在偵查中所是認，原告陳稱：「（問：為何上次你《指本件原告》說與告訴人《指本件被告》有合夥關係？）我是指那7棟透天店舖都是我與告訴人基於合夥關係蓋的，但還沒經過清算，所以合夥關係還沒結束（見95年度交查字第778號卷第31、32頁）。
2、原告主張被告於94年3月25日以嘉義市○○路郵局第155號存證信函向原告表示雙方合夥經結算結果原告仍須給付被告680萬，而主張兩造之系爭合夥關係業經清算云云，惟原告固於上開時間寄存證信函予原告，並有存證信函影本可證。惟審繹上開存證信函之內容係「經決算後，台端尚應給付本人500萬元之分配利益。.. 二筆款項共計680萬元.. 」。是被告之上開存證信函並未指稱係經「雙方決算結果」。再者，若上開存證信函內容所指原告尚應支付被告680萬元確係雙方結算，則被告必於當時已承認尚有該債務之存在，何以原告現又否認負欠該筆款項之理。是被告辯稱此係單方主張，與雙方是否真正清算完畢無關，並無前後矛盾之情形，應係可採。
3、證人即先前之會計人員丙○○證稱：「之前在被告那裡任會計工作。關於國聖一街賣房子之事，我只知道後面賣房子的情形。我知道有兩間房子沒有賣出，其他已經賣出了。我知道兩造間有合夥在嘉義市的房子，總共賣出了五間，兩間沒有賣出，賣掉的錢依照他們出資的比例，一個3分之1，一個3分之2。我只接觸到的有一次，但是我不知道那個金額是幾間房子的價錢而且我也忘記了金額多少，我之所以可以確定那是賣合夥房子的錢，是因為傳票上面這樣開的。做完的帳，原告來公司領的，他有親自來簽名。後來還剩下兩間房子沒有賣出，被告老闆說公司要結案了，所以兩間沒有賣出的，每個人先過戶一間房子。日後要如何處理這兩間沒有賣出的房子，我不清楚，因為後來我就離職了。這兩份83年10月26日傳票是我做的，傳票上的蕭董及曾董分股金就是賣房子金額分配給兩造的錢。84年1月28日的傳票其中二、三、四項曾董及蕭董分股金是他們之間合夥賣房子分得的錢，另外黃碧昭房屋款，是因黃碧昭向他們買房子所繳的錢。玉山銀行帳號0000000000000號存摺兩本。就是透天厝的資金往來明細，這是專門的帳戶。存摺內的註記都是我們公司會計人員註記的，我註記的部分就是84年4月6日開始以後的註記就都是我註記的，之前的不是我註記的，但是我可以確定的是這兩本帳戶存摺是透天厝資金明細。且這兩本存摺帳戶所顯現的資金明細只有賣出的五間房子」等語（見96年6月4日筆錄第3-7頁）。
4、原告於96年4月19日鈞院審理時已自承「（現在剩下的二間房屋及大樓還未結算？）我們主張是全部（即包含其餘
5 間透天厝部分）都已結算清楚了... 」等語。原告自始至終陳稱透天厝部分均已全部結算清楚，並主張所剩餘之兩間各人分得1間，而被告亦對於已售出之5間部分已結算完畢，故此兩造就已出售之5間透天厝已行分配部分，應屬不爭執之事項。
5、綜上所述，兩造間有合夥興建上開7棟透天店舖，且其中5間已出售部分，均已按兩造之出資比例分配完畢，僅剩分別登記在兩造名下之2間未分配。則被告主張42,219,532元工程款部分是否屬實，惟此均與前已出售之5間房屋分配而已決算，已不在本案雙方所爭執範圍內，與本案兩造合夥關係剩餘財產之分配無關。
（二）門牌號碼嘉義市○○○街19、23號之房屋，分別登記予原告、被告之名下，是否係暫時登記，抑或因合夥契約清算完畢後兩造所分得之建物。
1、證人即代書己○○證稱：「有辦過兩造間的土地買賣相關業務，當初我有幫他們兩造辦理過買賣過戶及保存登記等業務。那是蕭長澤的土地給兩造合建的案子，地點在竹圍子段但是詳細的地點我忘記了，總共有十幾間的房子，但是兩造間分幾間房子我忘記了，但是看那時候的協議書就可以知道了。那時候賣出去的房子都是我辦的。他們因為後來有兩間房子賣不出去，而且為了要與地主結算，所以才將房子各登記一間給兩造。當初登記兩造名下各一間房子，是暫時登記在兩造的名下，因為是為了要與地主結算，事後如果賣出的時候，兩造才要去分。我是依據兩造與蕭長澤合建的契約內容，得知此事。因為兩間房子的價值也不同，原告名下的房子比較值錢，因為房子的地點較好。沒有說什麼，我是依據兩造與蕭長澤之間的契約內容認為房子是暫時登記於兩造的名下，因為這樣日後出售房屋比較方便，還有房屋稅的問題。之前他們合建的房子已經賣掉了。但是我只有辦理土地登記的相關業務，關於錢的問題我不清楚，那是他們公司的會計處理的。我好像只有辦到將房子登記在兩造名下，後續的處理我就沒有接觸了。當初兩造登記在個人名下的房子兩造都沒有拿錢出來買賣，所以應該是暫時登記於兩造的名下而已」等語（見96年6月4日筆錄第2、3頁）。
2、證人陸剛公司的董事長丁○證稱：「透天厝的部分因為協議書是我寫的，所以我清楚，合夥的比例原告是3分之1的，被告是3分之2。透天厝有賣掉五間，盈餘的部分就依照出資比例算清楚，並且分掉了。實際的分配金額我不清楚，看帳冊應該就可以清楚了。剩下的兩間透天厝因為公司要結案，所以就先暫時將兩間房子登記在兩個股東的名下，等到房子賣出去之後再來分配。後來有賣掉，我知道登記在被告名下的賣900萬元，登記在原告名下的房子賣1200萬元。這兩間賣得的價金都沒有拿出來分配。登記在原告的名下房屋，原告有搬進去住，但他有承諾房子賣掉之後會拿錢處理。原告有說他有增建180萬元，當初我們在調解委員會會帳的時候，他有說要扣掉這180萬元。因為房子的位置不同，被告分得的房子在整排透天厝的中間，價值比較差，原告分到的在邊間的旁邊，價格本來就比較好，當初那些房子賣得的價金也都差不多壹仟多萬元。當初要登記在個人名下的時候，被告的部分要賣900萬元，原告的部分要賣1250萬元」等語（見96年5月17日筆錄第7-9頁）。
3、核證人己○○及丁○證述「嘉義市○○○街19、23號之房屋，分別登記予原告、被告，並非合夥契約清算完畢後兩造所分得之建物。而僅是暫時登記在兩造的名下，日後如有賣出，兩造才要去分」等情相符。且證人己○○係實際辦理本件系爭房屋之登記，復與當事人間並無任故舊恩怨，亦與本件訴爭結果並無任何利益糾葛，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，致干冒受偽證罪追訴處罰之危險，是其證述應屬可採。而證人丁○雖係被告之配偶，然就上述情節證述與證人己○○情節相符。是依此足證其2人證述之詞為可採。
4、另原告曾與證人丁○之對話中亦承認上開2間房屋尚未分配（證人丁○：「.. 現在就是只剩下這兩間房子沒有分，對不對？」。原告：「對」）。此有錄音光碟及譯文可證，並經本院96年6月28日當庭播放勘驗屬實。
5、再者，該上開2間房屋若係分配為兩造所有，然兩造出資比例為1：2，則原告1人獨得1戶，實有違出資之比例，而有違論理與經驗法則。
6、核上足證門牌號碼嘉義市○○○街19、23號之房屋，分別登記予原告、被告，並非因合夥契約清算完畢後兩造所分得之建物。而僅是暫時登記在兩造的名下，日後如有賣出，兩造應再分配。
（三）兩造是否於83年8月15日協議以合夥方式承受訴外人甲○○之房屋（門牌號碼：嘉義市○區○○○路○○○○號12樓之
1 、90-5號12樓之2）。
1、證人甲○○證稱：「我之前有富貴天地的12樓房屋，詳細地址不知道，後來因為我向兩造當事人合夥蓋的透天厝買了一間，我把透天厝轉賣與曾華通，但是因兩造當事人交屋遲延，要負賠償金，我及兩造當事人一起出來協調，說要賠錢給曾華通，因為我沒有錢可以賠償，所以就請兩造把我的富貴天地大樓房子收回去，兩間的房子貸款總共450萬元，由兩造自己承受，另外兩造再開3張20萬元的支票共計60萬元給我，而且開票的名義人為被告，另由原告背書。也就是說把富貴天地12樓的2間房子給兩造，貸款他們自己負責，還要開3張20萬元的票給我，我就與曾華通之間的賠償沒有關係，由兩造他們自行負責，談完之後有寫壹張協議書，是我寫的。就是被告96年3月23日所提書狀附件1的這份。後來我們有去代書那裡再寫買賣契約書。協調的當天曾華通也在場，曾華通也同意。協議書上的陸剛公司是他們兩造的合夥公司。當初這份協議是與兩造當事人簽。開票的名義人是誰因時間太久我實在不清楚，但是我記得原告有背書，而且支票有兌現我也就不管了。當初兩造是要把房子賣掉，所以要求我不要過戶，但是後來兩造沒有按時繳息，我才要求兩造把房子過戶出去，但是我只有提供印鑑，我也不知道他們過戶與誰，而且他們房子過戶之後，銀行的貸款人也是我，銀行也有告我。銀行告我的費用不是我付的，可能是被告付的。把資料給兩造辦理移轉之後，大樓的相關費用是被告付的，因為當初富貴天地的管委會寄存證信函給我要我繳費，我才去找被告吵架，但金額我不知道。因為後來管委會沒有再來找我要錢，所以我認為應該是被告去繳了這筆錢。告被告的案件後來是和解結案，是被告與我和解的，原告都沒有在場，但是原告都知道這些事情。後來原告都避不見面，我打電話找他也不接電話。後來該件我賠合庫170萬元，我以85折與被告和解，後來錢是丁○匯錢給我的。和解書是被告96年3月23日書狀附件9那份，有支付利息給我。我被銀行扣薪水之案件，我有找兩造出來，後來就是開被告的票，但是原告有背書。後來我知道原告都沒有拿錢給被告，所以被告就故意讓壹張票跳票，跳票的那張票，原告還有拿票面金額的3分之1金額給我。這些簽收的紀錄都是我寫的沒有錯，但是包含的債務不是只有和解內容的金額，因為我還有另外再借錢給被告。被告連同93年12月11日和解內容的金額新台幣1,445,000元之外共欠我300萬元」等語（見96年5月17日筆錄第7-9頁）。審之證人甲○○係先前係實係嘉義市○○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2之房屋所有權人，當知該房屋與兩造間之關係，且與當事人間並無任故舊恩怨，亦與本件訴爭結果並無任何利益糾葛，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，致干冒受偽證罪追訴處罰之危險，是其證述應屬可採。
2、此外有83年8月15日兩造與證人甲○○之協議書影本1件、支票影本4張、和解書影本1件（見被告96年3月23日所提書狀附件1、2、9），核與證人甲○○所述等情相符，益徵證人甲○○所言非虛。
3、再者，原告於95年12月21日審理時，在被告訴訟代理人陳明「.. 我們認為合夥的部分是大樓的部分及透天的房子。」後，其已明確陳稱「對於合夥的這部分我們不爭執。.. 」等語（見該日筆錄第1頁），亦即原告自認合夥之事業包含就訴外人甲○○之房屋依合夥比例承受這部分之事實。原告事後又改稱「大樓的部分，我們是單純的借款給被告，不是合夥的標的」；「（問：95年12月21日的筆錄部分不爭執大樓是合夥的標的，有何意見？）我們的真意是針對國聖街的兩棟房屋不爭執，而且是我們之前的書狀也是主張該大廈部分不是合夥標的」云云（見96年4月19日筆錄第2頁）。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。是依上開規定，原告對先前自認之撤銷，自應證明與事實不符，然此部分原告並未證明。
3、是綜上所述，證人甲○○原所有之嘉義市○○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2之房屋，業因證人甲○○向購買兩造合夥興建之透天厝衍生糾紛，而由兩造之系爭合夥關係承受無誤。
（四）合夥事項是否含承擔訴外人甲○○之訴訟費用。
1、如上證人甲○○所述「.. 兩造沒有按時繳息，我才要求兩造把房子過戶出去，但是我只有提供印鑑，我也不知道他們過戶與誰，而且他們房子過戶之後，銀行的貸款人也是我，銀行也有告我。銀行告我的費用不是我付的，可能是被告付的..。」是證人甲○○原所有之嘉義市○○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2之房屋，由兩造之系爭合夥關係承受後，因其貸款人仍係證人甲○○，而兩造沒有按時繳息，致遭銀行向證人甲○○訴追執行，實係因系爭合夥關係而引起，故而承擔訴外人甲○○之訴訟費用，亦應列內系爭合夥關係內為是。而被告因此支付之訴訟費用為270,340元，此有支票存根影本可證（96年3月23日書狀附件8）。
（五）證人甲○○原所有之嘉義市○○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2之房屋，由兩造之系爭合夥關係因承受後，被告所代支付予證人甲○○之金額若干？
1、證人甲○○確曾以嘉義市○○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2不動產為擔保，並向合作金庫嘉義分行貸款450萬元。此有由合作金庫商業銀行嘉義分行96年11月19日合金嘉催字第0960005706號函可證。
2、合作金庫嘉義分行因甲○○未按時繳款（按當時該貸款已由本案原告、被告按合夥比例共同承受）而聲請強制執行，於92年5月19日僅以1,689,000元賣出，經分配後不足受償額為3,810,376元，此有本院91年執字第11754號分配表影本可證，並經調閱上開執行案件查明無誤。
3、事後甲○○所積欠之3,810,376元，於93年12月8日以170萬與合作金庫和解，此有申請書影本可證。
4、證人甲○○前開證述：「.. 後來該件我賠合庫170萬元，我以85折與被告和解，後來錢是丁○匯錢給我的。和解書是被告96年3月23日書狀附件9那份，有支付利息給我。我被銀行扣薪水之案件，我有找兩造出來，後來就是開被告的票，但是原告有背書。後來我知道原告都沒有拿錢給被告，所以被告就故意讓壹張票跳票，跳票的那張票，原告還有拿票面金額的3分之1金額給我。這些簽收的紀錄都是我寫的沒有錯，.. 」。而事後證人甲○○所欠合庫170萬部分，被告係以支付1,445,000與證人甲○○和解，此亦有和解書可證（被告96年3月23日書狀附件9），該和解書並經證人甲○○所確認。據上足證被告主張因兩造之系爭合夥關係承受證人甲○○原所有之嘉義市○區○○○路○○○○ 號12樓之1、90-5號12樓之2之房屋，確有支付證人甲○○1,445,000元之事實非虛。
5、又上開1,445,000元之欠款，其事後由亦以蕭宗茂名義簽立150萬元之借據予證人甲○○（被告96年6月26日書狀附件1），而該借據背書亦記載於93年12月10日收利息3萬元；94年1月13日收利息4萬元；94年2月14日收利息4萬元；94年3月15日收利息4萬元；94年4月15日收利息4萬元，合計19萬元，該借據及其後利息之記載並經證人甲○○所確認，證人甲○○並證述已收取上開利息。是被告主張付息予甲○○之金額為15萬元非虛。
6、以上合計被告因兩造之系爭合夥關係，承受證人甲○○原所有之嘉義市○區○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2房屋後，所代支付予證人甲○○之金額為1,595,000元。
（六）兩造之系爭合夥關係承受嘉義市○區○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2之房屋後，並支付必要費用額若干？
1、原告、被告另因陸鋼建設股份有限公司所建築、出售之富貴天地12樓D、E2戶（即門牌號碼：嘉義市○區○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2），與買受人間發生糾紛，於83年8月15日與證人甲○○協議以上述1：2（即5：
10)之合夥比例將該2戶承受（買受）（96年3月23日書狀附件1）。
⑴被告因此支出頭期款60萬元，此有支票影本可證（96年3
月23日書狀附件2），證人甲○○上開證述亦證明係收受60萬元；⑵房屋貸款本息：依被告所提之合作金庫放款繳款根影本94
張所示（96年3月23日書狀附件3），其總金額為2,451,187元。另該附件3所示之支票存根影本及支票影本，其最早之日期為91年5月31日。惟合作金庫嘉義分行因甲○○未按時繳款而聲請強制執行，並經本院91年執字第11754號分配在案，而該分配表之利息請求起算日為88年11月20日，計至92年5月21日，經分配後不足受償額為3,810,376元，事後甲○○所積欠之3,810,376元，於93年12月8日以
170 萬與合作金庫和解，此有分配影本、申請書影本可證可證，並經調閱上開執行案件查明無誤。是證人甲○○之債權人合作金庫於88年11月20日起向證人甲○○請求計算利息，則上開91年5月31日以後支票存根影本及支票影本所支付之金額，應非係支付證人甲○○所積欠合作金庫之貸款金額為是。是此部分之金額應僅為2,451,187元。
⑶大廈管理費共134,038元，此有收據明表影本可證（96年3月23日書狀附件4）。
⑷水費6,610元，此有收據影本可證（96年3月23日書狀附件
5 ）。被告雖主張此部分為8,020元，惟被告所列之收據中，其中84年10月之費用1,410元重複列計，應予扣除（即0000－0000＝6610）。
⑸電費1,307元，此有收據影本可證（96年3月23日書狀附件6）。
⑹房屋稅102,488元，此有收據影本可證（96年3月23日書狀附件7）。
⑺證人甲○○之房屋，協議將上述不動產暫時過戶登記在訴
外人蕭金印名下，辦理過戶手續再支出代書費用11,632元，此有收據影本可證（96年3月23日書狀附件10）。
⑻土地增值稅404元，房屋稅920元，此有收據影本可證（96年3月23日書狀附件11、12）。
⑼契稅65,197元，此有收據影本可證（96年3月23日書狀附件13）。
⑽以上合計為3,373,783元（60萬＋0000000＋134038＋6610＋1307＋102488＋11632＋404＋920＋65197）。
（七）上開分配在原告名下之房屋，原告支出180萬元增建費應否扣除。
1、按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行（民法第671條）。
2、上開分配在原告名下之房屋係暫時登記，已陳述如前。而原告未經被告之同意，擅行出資增建，且增建之行為並非保存或改良房屋之必要管理行為，亦非係合夥之通常事務，難謂原告有何權源可單獨執行之，而謂原告之增建行為係合夥事務之執行。且增建已附屬於原建物，為原建物之一部分，增建部分已失其獨立性。原告可否依民法第816條之法律關係請求不當利，實屬另一法律關係。從而原告主張其增建費180萬元應予扣除，實不可採。
（八）兩造依本件合夥關係分配之盈虧金額之計算：
1、原告將門牌號碼嘉義市○○○街○○號店舖出賣之價格為1,210萬元，另被告將門牌號碼嘉義市○○○街○○號店舖出賣之價格為900萬元，二者合計2,110萬元。
2、兩造依本件合夥關係應分配之盈虧金額之計算：⑴依前述說明，被告因富貴天地12樓D、E2戶（即門牌號碼
：嘉義市○區○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2）所為支出，總共為5,239,123元（000000＋0000000＋0000000）。
⑵收入減去支出為15,860,877元（計算式：00000000－0000
000＝00000000），依兩造合夥出資比例1（原告）：2（被告）計算，原告應分得5,286,959元（計算式：00000000×1/3＝0000000）。被告應分得10,573,918元（計算式：00000000×2/3＝00000000）。
⑶原告應分得5,286,959元，卻已分得1,210萬元，顯然已多
取得6,813,041元（計算式：1210萬－0000000＝0000000）；被告應分得10,573,918元，卻僅已取得3,760,877元（計算式：0000000－0000000＝0000000），尚不足6,813,041 元（計算式：00000000－0000000＝0000000）。
五、按合夥因合夥之目的事業已完成而解散（民法第692條第3款）。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之（民法第694條第1項）。本件兩造合夥建屋均已出售，合夥關係於目的事業完成即房屋出售完畢時解散，依民法第692條以下之規定即應清算，因兩造未共同指定清算人，應以兩造為合夥清算人。而兩造曾因合夥分配金額申請調解，因無法達成協議，顯見兩造就合夥解散後其清算分配之金額存有爭議，是原告提起本件確認之訴，其程序上並無不合。次按合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行（民法第671條第2項）。合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還（民法第
678 條第1項）。如上所述，被告因兩造間之合夥關係，承受證人甲○○原所有之嘉義市○○○○路○○○○號12樓之1、90-5號12樓之2房屋後，所代支出之上述5,239,123元，均係合夥之通常事務，且係必要之支出，參之上述民法民法第67
1 條第2項、民法第678條第1項所示，被告均得以求償。而經上述之核算後，原告多取得6,813,041元，被告不足6,813,041 元）。故原告應將多分得之6,813,041元，再分配予被告。從而原告確認被告對於原告7,320,244元之債權不存在，其中超過6,813,041元不存在部分為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 1 月 7 日
民一庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
書記官 王立梅