臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第329號原 告 甲○○
號訴訟代理人 楊漢東律師複 代理 人 吳宏輝律師被 告 丁○○訴訟代理人 丙○○○被 告 戊○○
己○○
號3樓上列當事人間請求返還借用物事件，本院於民國96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告香港產千足金條二十六點二五台兩。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾玖萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍拾玖萬伍仟捌佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）緣被告3人之被繼承人陳邱丙生前在民國87年10月19日向原告借用香港千足金條7條，每條重5台兩，共35台兩，雙方約定借用人陳邱丙應於90年06月30日前還清借貸之金條。屆約定之清償期後，借用人陳邱丙並未依約清償借貸物，屢經原告多次請求，借用人陳邱丙仍未返還。借用人陳邱丙在原告起訴前已往生，被告3人為陳邱丙之繼承人，依法被告3人應就借用人陳邱丙應履行返還借貸物之債務負連帶給付責任。因原告已與被繼承人陳邱丙之另一繼承人陳家蓁和解，原告已免除另一繼承人陳家蓁應負擔之4分之1金額之給付責任，僅就其餘4分之3之金條或金額繼續請求被告3人連帶給付，故請求被告應連帶返還原告香港產千足金條共26.25台兩，如被告不能返還向原告借貸之金條，被告應依相當於26.25台兩黃金價格連帶給付原告，原告起訴時之黃金價格為每5台兩之金條賣出價格為新台幣（下同）11萬3,488元，被告應返還原告26.25台兩之金條，價值為59萬5,812元。
（二）本件原告提出之借據上雖有記載「經手人：丁○○」字樣，但借貸金條及簽立借據時，借用人陳邱丙均有親自在場，且借據上借用人陳邱丙之印文是借用人陳邱丙親自拿印章所蓋，故借據上借用人陳邱丙所使用之印章並非遭人盜用，應屬有效。且依證人乙○○證詞，借用人陳邱丙借貸金條時證人乙○○在場，借用人陳邱丙借得金條後將金條變賣繳納嘉義縣竹崎鄉農會（下稱農會）之貸款利息，且證人乙○○還陪同被告丁○○到銀樓將金條變賣換取現金，故本件雖然借用人陳邱丙借貸行為經由丁○○經手，但借貸契約之效力應及於借用人陳邱丙本人。被告為借用人陳邱丙之繼承人，被告又未拋棄對借用人陳邱丙之繼承權，故被告應連帶負償還借貸物之責任，如被告無法償還借貸物，應按原告起訴當時之市價連帶償還金錢。並聲明：
1. 被告應連帶返還原告香港產千足金條共26.25台兩，如
被告不能返還向原告借貸之金條，被告應依相當於
26.25台兩黃金價格連帶給付原告59萬5,812元及均自90年7月1日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息。2.原告願供擔保請准予宣告假執行。
三、被告丁○○於本院最後言詞辯論期日未到場，據其先前於本院審理之陳述均同意原告之主張。
四、被告戊○○、己○○則以下列言詞置辯，並聲明：駁回原告之訴，及願供擔保免為假執行。
（一）原告主張系爭借據真正，應就被繼承人陳邱丙親自蓋用印章之積極事實負舉證之責（被告主張被繼承人陳邱丙不知本件借貸而未出面蓋用印鑑，而未主張印鑑遭盜蓋）。經查，系爭借據並無被繼承人陳邱丙簽名，僅由所謂「經手人」丁○○簽名蓋章，為兩造不爭之事實。本件經手在法律上之意思是否為代理？惟卷附證據無一可證明被繼承人陳邱丙以代理權授與丁○○，故不能認係代理。系爭借據上蓋用之印章為陳邱丙之印鑑章，為被告所不爭執，應審究者係陳邱丙應否負表見代理責任。「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在。」（最高法院60年台上字第377號判例參照）「我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。」（最高法院60年台上字第377號判例參照）。從而，原告僅以借據上蓋用之印章為被繼承人陳邱丙印章為印鑑章，即主張被繼承人陳邱丙應負借用人之責任，尚屬無據。
(二) 原告主張被繼承人陳邱丙借貸原因係因為撤銷農會執行，
故借用系爭金條，核觀被繼承人陳邱丙於86年4月19日於農會借據上蓋用之印鑑並非本件借據上之印鑑，且在授信契約上蓋用指印，已據鈞院調取鈞院87年度執字第1056號執行卷調查屬實，而該執行案件法院文書係由原告之胞妹即被告丁○○之配偶丙○○○收受，被繼承人陳邱丙是否知悉其財產被債權人查封，而有向原告借貸之必要，實有疑義。進一步言，被繼承人陳邱丙與原告並無任何親屬關係，平常更無互動，如有需款周轉應急時未向被告求援而向毫無關係之原告借款，更悖經驗法則。原告之胞妹即被告丁○○之配偶丙○○○在鈞院陳稱向農會借貸之款項，係供被告丁○○做生意，足見被繼承人陳邱丙在該借貸案中實為人頭，而被繼承人陳邱丙當時年紀老邁，亦無營生收入，向農會借貸之款項係由被告丁○○夫妻負責繳納，借款本息逾期遭農會強制執行，被繼承人陳邱丙毫不知情，法院文書亦由原告之胞妹即被告丁○○之配偶丙○○○收受，則欲向債權人部分清償以撤銷強制執行有向農會借貸之必要，當係被告丁○○或原告之胞妹即被告丁○○之配偶丙○○○，而非被繼承人陳邱丙，始符常情。再由原告催告意思表示之收受人亦同為丙○○○，益證本件借貸中，被繼承人陳邱丙在該借貸案中實為被告丁○○之人頭，本無向原告借款之意，借貸關係不存在。
（三）被告主張被繼承人陳邱丙不知被告丁○○以其印鑑向原告借用系爭金條，民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。原告對被繼承人陳邱丙未親自出面借貸之事實如有否認，應對被繼承人陳邱丙親自出面借貸之積極事實負舉證之責，如對該事實不爭執，而主張被繼承人陳邱丙應負授權人之責任，自應對表見代理負舉證之責，更應對被繼承人陳邱丙明知被告丁○○以其代理人為意思表示而不為反對表示之事實負舉證之責，否則僅能對無權代理人即被告丁○○主張權利。
五、原告主張被告之被繼承人陳邱丙於87年10月19日向原告借用香港千足金條7條，每條重5台兩，共35台兩（下稱系爭金條），並提出借據為證且聲請訊問證人乙○○，而被告戊○○、己○○否認被繼承人陳邱丙曾向原告借用系爭金條，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者乃係原告提出借據上陳邱丙之印文是否為真正？原告與被告之被繼承人陳邱丙間就系爭金條是否成立消費借貸契約？茲認定如下：
（一）按當事人如承認私文書上之印文為真正，僅否認係其本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配原則，應就其印文係遭他人盜蓋乙節，負舉證責任（最高法院86年台上字第717號、87年台上字第294號判決參照）。本件借據內「陳邱丙」之印文與陳邱丙85年2月29日嘉義縣竹崎鄉戶政事務所印鑑證明相符，業經本院當庭以肉眼比對明確，且為兩造所不爭（見本院卷第55、67頁），堪認上開借據內「陳邱丙」之印文為真，依上述說明，自應由被告戊○○、己○○就上開印文係未經被繼承人陳邱丙同意而盜蓋之事實，負舉證責任。惟被告戊○○、己○○就其辯稱上開印章係由被告丁○○保管，及其未授權丁○○代為用印之事實，未能舉證以實其說，是其徒以前詞置辯，且主張應由原告舉證陳邱丙親自蓋用印章自無不足採。
（二）次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文，是所謂消費借貸，在貸與人之一方，須以移轉金錢或其他代替物之所有權於借用人，更重要者，係雙方當事人須達成消費借貸意思表示之合致，即貸與人係基於該意思表示貸與代替物，借用人亦係基於該意思表示借用代替物，始足當之，而代替物借貸契約，於貸與人請求返還代替物之場合，應由貸與人就交付代替物之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明代替物，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人交付代替物之事實已盡舉證責任。經查，原告所提借據（見本院卷6頁）上被繼承人陳邱丙印文為真正，該借據應為真正等情，已如前述，又該借據業已清楚載明：「茲向甲○○女士『借到』香港產千足金條柒根共重35台兩」等字句甚明，是原告與陳邱丙間之消費借貸契約除已合法有效成立外，原告並已交付陳邱丙系爭金條之事實，應認原告業已為交付之相當證明。況且，證人乙○○於本院96年4月10日言詞辯論期日證稱：「（甲○○有無借金條給陳邱丙？）竹崎鄉農會查封陳邱丙的土地，所以陳邱丙要求我們幫忙，我們沒有現金，所以拿給她金條，有7條每條5兩，陳邱丙告訴我說：查封撤銷後土地就可以賣掉，賣後有錢就可以還我。」、「（黃金是如何交付陳邱丙？）我與丁○○一起到嘉義市○○路與國華街口的銀樓賣掉換現金，換了四十萬零多少錢，確實的數字我忘了，拿了後我們就到竹崎鄉農會繳款，繳款後才叫陳邱丙補開立本件收據，當時在場有陳邱丙、丁○○與我共三人。當時陳邱丙先拿一個隨便的印章要蓋，我說不行，怕日後會有糾紛，我要求她拿出印鑑章來蓋，因為陳邱丙不識字，寫借據就是要訂個時間還錢，借據上的筆跡是丁○○的筆跡。」（見本院卷第106頁）。是原告主張被繼承人陳邱丙曾向其借用系爭金條，堪信為真。
六、再按「原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，即學說上所稱之代償請求，其主位請求與代償之補充請求，為單純客觀訴之合併，如其主位請求為代替物之給付，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院依強制執行法第一百二十七條規定，亦得逕予執行，即無就代償之補充請求為訴之客觀合併之必要。查上訴人請求返還玉米，係屬代替物，既非特定物，依社會觀念，不生給付不能之問題；且其既非以支付金錢為標的，與民法第二百三十三條第一項前段規定不符，亦不得請求給付依法定利率計算之遲延利息。是關於上訴人請求將系爭玉米依市價折算價額加付法定遲延利息，及如無實物按市價折付金錢部分，洵屬無據，不應准許。」（最高法院88年台上字第1110號判決要旨參照）。查香港產千足金條在法律性質上係種類之債，為原告所不爭執，且香港產千足金條於銀樓購買得到，有嘉義市金銀珠寶商業同業公會96年7月10日嘉市金銀文字第960018號函在卷足稽（見本院卷第142、152頁），不生給付不能之情事，揆諸上揭法律見解，原告聲明若無實物時，按起訴時之市價折算給付，此項代償性給付聲明，不能認為有理由，且其既非以支付金錢為標的，亦不得請求給付依法定利率計算之遲延利息，應予駁回。
七、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第478條前段定有明文；再按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，此為民法第1153條第1項所明定。本件借貸人陳邱丙借用系爭金條，尚欠香港產千足金條共26.25台兩未予返還，被告均係其子女，此有戶籍謄本可按，為其法定繼承人，就本件借貸債務負連帶清償之責。從而，原告依消費借貸及繼承之法律關係，請求被告連帶給付香港產千足金條共26.25台兩，洵屬有據，應予准許，至其逾此範圍之請求，非屬正當，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。
九、兩造各陳明願供擔保請准宣告或免為假執行，就上開准許部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因其訴業經駁回，已失所依附，應一併駁回。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
民事第一庭 法 官 吳芝瑛以上正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
書記官 馮澤文