臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第428號原 告 辛○○被 告 戊○○兼訴訟代理人 丙○○共 同訴訟代理人 廖道成律師上列當事人間給付違約金事件，於民國95年11月7日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零伍萬陸仟元，及自民國九十五年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣參拾伍萬元供擔保後得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰零伍萬陸仟元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：被告於民國95年4月11日與原告訂定買賣契約書（下稱系爭契約），將坐落嘉義市○○段100、100之1地號應有部分、共同使用部分同段239、283地號土地應有部分及其上嘉義市○○段224、226建號（即門牌號碼為嘉義市○○路664之1號3樓1及同號3樓3）與同段225建號（即門牌號碼為嘉義市○○路664之1號3樓2）（下合稱系爭房地），以新臺幣（下同）590萬元之價金出賣予原告，原告先付定金55萬元，並於契稅單核發前給付完稅款23萬元，共計88萬元。依系爭契約第8條約定：「出買人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔，如有任何糾紛致承買人受有損害時，出賣人願負損害賠償之責。」；第9條約定「…若出賣人不賣或不履行交付買賣標的物，以及中途發生糾葛致不能出賣等情事時，應將已收定金、價金加倍賠償與承買人做為違約金。」惟原告於給付88萬元後，發現被告丙○○所有之土地應有部分（即嘉義市○○段100、100之1地號之應有部分、共同使用部分同段
239、283地號土地之應有部分）及建物（即嘉義市○○段22
4、226建號（即門牌號碼為嘉義市○○路664之1號3樓1及同號3樓3）遭本院於94年12月15日以嘉院龍民94執全新字第1325號辦理查封登記，違反系爭契約第8條之約定，原告已於95年9月5日對被告為解除契約之意思表示。為此，依解除契約之法律關係，請求被告給付原告已付定金、價金加倍之違約金，並聲明：一、被告應連帶給付原告176萬元，及自95年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則答辯：系爭契約雖未將「由原告清償現金卡債務、塗銷假扣押；一併辦理買方轉貸」等重要事項，明確記載於契約內，但由兩造簽立系爭契約時，原告已知系爭房地因被告未能按期繳交貸款而遭債權銀行聲請假扣押之情事，故約定原告第2次付款12萬元，即係用以繳交部分銀行貸款，以利取得債權銀行之同意而將假扣押塗銷，且買賣、繳清部分貸款、重新申辦貸款、過戶等手續，均由原告委請之代書辦理。且依系爭契約約定，原告竟跳過第2期款12萬元未付予被告，反而於稅單下達時去支付第3期款23萬元，且訂約後未付尾款前，買方甲○○仍代賣方付4、5月之銀行貸款等情觀之，均足證雖系爭契約上未註明上述情節，但兩造實有原告應代為處理被告出賣標的物之法院查封扣押之情事。另系爭契約第9條約定：「承買人如違約不買或不履行按約交付價款時，願將已付之定金、價金，全部由出賣人沒收」，因此被告依約將原告所交付之定金、價金全部沒收，故原告請求被告給付違約金，為無理由等語置辯，並聲明：
一、原告之訴駁回。二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、本院之判斷：
一、原告主張被告2人於95年4月11日與原告訂定系爭契約，以590萬元之價金將系爭房地出賣予原告，原告已給付88萬元之事實，業據原告提出系爭契約為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。
二、原告主張於給付被告88萬元後，發現被告丙○○所有之土地應有部分及建物遭本院於94年12月15日以嘉院龍民94執全新字第1325號辦理查封登記，違反系爭契約第8條約定，已於95年9月5日對被告為解除契約之意思表示之事實，有被告提出之土地及建物登記謄本與本院95年9月5日言詞辯論筆錄可稽。被告則以訂約時，原告已知被告丙○○所有之土地應有部分及建物已遭本院查封，雖系爭契約未將上開情事記載於文字，但惟兩造合意由原告清償被告丙○○之現金卡債務，以塗銷假扣押，並辦理買方轉貸，則上開約定應為契約內容之一部分，本件原告未為清償被告丙○○之現金卡債務，以塗銷假扣押，應屬原告違約，自不得請求違約金云云置辯，是本件所應審究者，為兩造是否有約定原告須清償被告丙○○之現金卡債務，以塗銷假扣押？
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。查系爭契約（詳本院卷第7、8頁），並無原告須清償被告丙○○之現金卡債務，以塗銷假扣押之約定，反而於第8條約定：「出買人擔保出賣標的物之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔，如有任何糾紛致承買人受有損害時，出賣人願負損害賠償之責。」。是被告主張口頭上另有約定，自應由被告負舉證責任。經查：
（一）被告主張原告於訂約時，已知悉被告丙○○所有之土地應有部分及建物遭銀行聲請本院為假扣押，且原告第2次付款即是用以繳交部分銀行貸款，以利取得銀行之同意，先行將假扣押執行塗銷，足證兩造有約定由原告清償被告丙○○之現金卡債務，以塗銷假扣押之約定云云。但查原告固承認知悉有假扣押之事實（詳本院卷第107頁），惟知悉並未能解釋為原告有義務去辦理塗銷假扣押登記，況原告亦表示不知假扣押之金額為何。又縱原告知悉有假扣押之事實，亦不得推定其願意為被告辦理假扣押之塗銷。又如有約定由原告繳交12萬元，以使銀行同意將假扣押執行撤銷，何不於契約中明文記載於文字？
（二）被告復以系爭契約之訂定，係由原告所委任之代書為之，不知為何以定型化契約處理買賣契約云云。惟查系爭契約大部分文字為兩造訂約前即已印妥，但重要事項仍由代書己○○當場書寫，此業據證人即被告之仲介丁○○、原告之仲介甲○○、及代書己○○於審判中證述明確（分別詳本院卷第94、98、125頁），故如兩造就假扣押部分確約定由原告負責塗銷，亦應會於契約中明訂，但被告所主張者，卻未形諸於文字，足證兩造就假扣押是否由原告塗銷，並未達成合意。
（三）證人即被告之仲介丁○○固證稱：被告簽約時有提出土地謄本，口頭約定的內容為只有要清償現金卡債務約11萬元等語（詳本院卷第95頁），固可證明被告有將土地謄本交付原告觀覽之事實，惟證人丁○○亦證稱：系爭契約第2條第2款所約定95年4月12日原告要支付被告12萬元，不清楚是否為清償現金卡債務之用；原告簽約時，就是否同意被告要處理假扣押方面，原告沒有講話等語（詳本院卷第
95、96頁），益證兩造就假扣押如何塗銷，未達成合意。
（四）證人甲○○另證稱：對於是否有另外約定系爭不動產上負擔的處理方式上，被告有告訴伊，但伊未告訴原告，被告有告訴伊貸款、限制登記之事，但原告未答應被告處理假扣押的事情。另伊有向被告表示要幫被告處理假扣押的問題，但跟被告討論時原告沒有在場等語（詳本院卷第98頁），足證僅係證人甲○○向被告表示要為被告處理假扣押之事，原告則未曾表示同意為處理。
（五）證人庚○○固證稱：有人說前金總共82幾萬元由賣方拿到，買方還要處理12萬元的假扣押，其於再由買方再去辦理貸款，但亦證稱不知是何人說的等語（詳本院卷第102頁），是亦無法證明原告有同意為被告處理假扣押之事。
（六）證人即被告之仲介乙○○證稱：簽約當天被告有提及要還23萬元給庚○○，證人庚○○要求寫在系爭契約書上第2條第4項載明：『此稅單繳款由證人庚○○收啟』，是何人所寫則不記得等語（詳本審卷第130頁）。惟原告所提出之合約書上，則無「買賣契約書上第2條第4項：此稅單繳款由證人庚○○收啟」等字，是上開記載並非兩造簽約時即有記載，而是簽約後才記載在被告之合約書上，從而無法以有上開文字之記載，而為有利於被告之證明。
（七）至被告主張原告跳過第2期款12萬元未付予被告，反逕於稅單下達時支付第3期款23萬元，足證原告違約云云。惟查原告陳稱：並未跳過第2期款12萬元，蓋簽約當日原告已付第1期款63萬元，第3期款23萬元部分，則是被告於該日簽發23萬元本票給予庚○○，被告要求原告在其本票背後背書，原告為維護信用，方支付23萬元款項等語（詳本院卷第70頁），並提出本票影本1紙為證（詳本院卷第72頁），該本票票載發票日為95年4月10日，發票人為被告丙○○，而證人丁○○證稱：原告於簽約當日有在該本票上背書等語（詳本院卷第96頁）相符，故可證原告所言，應可採信。
（八）按民事訴訟法第183條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，得命在刑事訴訟終結以前，中止訴訟程式，係指該犯罪嫌疑，確有影響於民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無由或難於判斷者而言，故法院依該條規定中止訴訟程式，須其訴訟有上開情形時，始得為之。最高法院43年台抗字第95號著有判例。本件被告雖於95年11月3日具狀以原告及證人丁○○、甲○○、己○○涉犯詐欺、偽證罪嫌，經其提起刑事告訴，故聲請本院裁定停止訴訟程序。惟本院認為本件事證已明，依上開判例意旨，自毋須停止訴訟程序。
（九）小結：被告無法證明兩造有就塗銷被告丙○○所有不動產遭假扣押之事達成合意，而系爭契約第8條既約定被告應擔保出賣之系爭房地之所有權完整無瑕疵，無糾紛並無租賃關係亦無他項權利設定負擔，而迄起訴時，上開查封登記仍未除去，被告於起訴後方於95年8月17日始清償銀行現金卡債務，有被告提出之現金卡債務清償證明書1份可稽（詳本審卷第145頁），被告自有違反前述約定。
四、原告已交付被告買賣系爭房地之定金及第3期款共88萬元，而被告所出賣之系爭房地遭銀行聲請本院為查封登記，原告以被告違反系爭契約第8條約定，而通知被告解除契約，原告之解除契約應屬合法，則依系爭契約第9條之約定，被告並應按原告已支付之價款加倍返還予原告作為違約賠償。惟民法第250條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」同法第251條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」同法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得減至相當之數額，此不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（參考最高法院70年度台上字第3796號判決要旨）。酌減之數額是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害，即可享受之預期利益及積極損害，而為審酌（參照最高法院49年台上字第807號判例要旨）。系爭契約第9條之約定，其性質應屬賠償額預定性之違約金。本院審酌兩造違約金之約定，其目的在使被告為免受逾期罰款而依約履行，原告已付第1、2期款共計88萬元後，被告未依約擔保系爭房地無他項權利設定負擔，其違約情事相當嚴重，然依系爭契約約定被告應按原告已支付之價款加倍返還予原告，即176萬元，應屬過高，違約金應以已付價金加20%為適當，故本件逾期違約金應核減為105萬6千元（880,000×120% =1,056,000）
五、綜上所述，原告給付88萬元後，被告未依約將系爭房地之因銀行為假扣押而為查封登記予以塗銷，致系爭房地無法辦理轉貸，經原告通知解除契約，原告之解除契約應屬合法，依系爭契約第9條之約定，被告並應按原告已支付之價款加倍返還予原告作為違約賠償，然兩造違約金之約定應屬過高，應核減為105萬6千元。從而，原告以被告未履行契約所定之義務而解除契約並請求給付違約金105萬6千元，及自95年9月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至原告請求被告負連帶賠償責任云云，但按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。
無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民第272條定有明文，查兩造既未約定違約金之給付應由被告負連帶責任，且法律亦未有明文，故原告請求被告負連帶責任，即屬無據，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
肆、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
伍、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
民事第二庭 法 官 張育彰以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
書記官 陳湘蓉