臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第524號原 告 洪明照即祭祀公業洪慧記管理人訴訟代理人 吳紹雄律師被 告 丁○○
甲○○前二人共同訴訟代理人 陳怡禎律師
蔡碧仲律師陳振榮律師被 告 乙○○
丙○○前二人共同訴訟代理人 李國弘律師上列當事人間塗銷地上權等事件，於中華民國96年3月5日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號（民國75年重測前為民雄段278-1號）、地目建、面積2584平方公尺土地（下稱系爭土地），為原告所有，有土地登記謄本2紙足證，其中面積2329平方公尺土地不定期出租予被告之母親洪林桂香，並將其中面積2070平方公尺於民國70年4月21日設定不定期地上權在案。77年9月13日洪林桂香將系爭土地地上權轉讓被告丁○○，洪林桂香死亡後系爭土地之承租權由被告等共同繼承，嗣被告丁○○於民國94年7月25日又將系爭土地之地上權各四分之一轉讓被告乙○○、丙○○、甲○○。被告四人均否認就系爭土地有租賃關係存在，惟兩造就系爭土地承租戶土地處理協商會議於民國95年9月1日上午10時在洪慧記祭祀公業祠堂開會時已承認伊四人均為系爭1002地號土地之承租人員。於會議第5項討論及決議第2款土地出售時，該筆土地增值稅該如何處理，決議由祭祀公業及1002號土地承租人各負擔二分之一。第3款土地出售利益如何分配，決議祭祀公業及1002號土地承租人各二分之一。第4款其他過戶手續費用該如何處理，決議由祭祀公業及1002號土地承租人各自負擔二分之一，以上事實，有協商會議記錄乙紙足證，該記錄後面復有被告親筆簽名並捺指印為證，故本件被告既已自認為承租人，自不得再行否認。
二、按被告之前手即洪林桂香於承租系爭土地之租金係以系爭土地當年課徵地價稅額計算，洪林桂香及被告等已20年未繳納稅金，以暫收最近五年計算，系爭土地當年課徵地價稅額計算90、91、92年度地價稅均為338,077.95元，93、94年度均為360,970.89元，五年地價總計為1,736,176元，再乘以2329/2584，被告共積欠5年之租金1,564,843元，被告四人平均分擔，即被告每人應給付租金為391,211元（元以下四捨五入）。被告已積欠租金達2年以上，依土地法第103條第四款之規定，原告已於95年8月12日以存證信函通知被告終止租約並依民法第836條規定撤銷地上權。再按租約即經終止，被告占有土地已無正當權源，依社會通常觀念，無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益，而原告則受有相當於租金之損失，原告自得依民法第179條前段不當得利之規定，請求被告給付原告相當於租金之損害金。（參酌最高法院61年台上字第1695號判例）又被告於租約終止後無合法權源繼續占有土地，係無權占有，為侵權行為，原告亦得本於民法第184條第1項之規定，請求損害賠償。
三、被告主張其母親洪林桂香於70年間就系爭土地設定地上權，係依時效取得，並非本於租賃關係:，其所提證據為土地他項權利登記聲請書、登記清冊、登記委託書、理由書、四鄰證明之影印本。惟影印本不得作證據，原告否認之。況依被告提出之洪林桂香申請地上權之四鄰證明記載，洪林桂香係民國48年3月31日起至民國70年3月20日止和平繼續占有系爭土地。惟查系爭土地於民國48年3月31日至70年3月20日間，係由洪林桂香之公公洪川所承租占有，洪林桂香縱於上開期間住於系爭土地，亦係隨其公公居住系爭土地而已。故系爭土地既為洪川承租占有，則洪林桂香依時效取得地上權顯不實在，被告主張洪林桂香設定系爭土地之地上權係時效取得之事實，自應負舉證責任。
四、基上所述，原告本於土地法第103條第4款終止租約，民法第836條第1項塗銷地上權登記，並依據租賃關係請求被告給付終止契約前之租金，於終止契約後則依民法第184條第1項前段及第179條規定請求給付每年相當於租金之損害。
五、聲明：
（一）被告丁○○就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號，地目建、面積2070平方公尺土地所設定在嘉義縣大林地政事務所，民國七十七年地登三字第004812號，權利範圍四分之一，存續期間不定期限之地上權，應予以塗銷登記。被告乙○○、丙○○、甲○○就坐落嘉義縣○○鄉○○段1002地號，地目建、面積2070平方公尺土地所設定在嘉義縣大林地政事務所，民國94年林地字第054410號，權利範圍各四分之一，存續期間均為不定期限之地上權，應予以塗銷登記。
（二）被告等應各給付原告391,211元，並均自本起訴書繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。及自95年起至交還土地之日止，按年各給付原告97,802元。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
貳、被告則抗辯：
一、系爭土地之地上權係洪林桂香因時效取得，並無租金之約定，亦未另有不定期租賃之約定。按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得準用之。」，民法第769條、772條定有明文。洪林桂香自48年3月1日起即基於地上權人之意思，和平繼續占有系爭土地，於68 年3月2日屆滿20年，時效取得系爭土地之地上權，洪林桂香即於70年3月20日備齊理由書、四鄰證明書等文件，向大林地政事務所申請為地上權之登記，經大林地政事務所審核通過後，於70年4月21日完成地上權之登記。洪林桂香於登記前並未與原告有何租金繳納之約定，登記完成後仍同。77年9月間，洪林桂香將地上權讓與移轉予被告丁○○，丁○○於94年7月間再將系爭地上權各讓與四分之一與被告乙○○、丙○○、甲○○。是被告擁有系爭地上權乃繼受洪林桂香而來，洪林桂香與原告間既無租金之約定（原告亦未曾訴請法院酌定），被告自無給付租金之義務。
二、原告主張被告之母親洪林桂香向原告承租系爭土地，洪林桂香死亡後，其承租權由被告共同繼承云云，被告否認之，被告既未向原告承租土地，自亦無20年未繳納租金之情事，原告之催告及撤銷地上權自非適法。按當事人主張有利於己之事實者，就事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條規定甚明。原告主張另與洪林桂香定有不定期租賃契約，惟，何時訂立、始期為何、是否當時即有租金之約定等，均未見說明及舉證，僅空言「其中面積2329平方公尺土地不定期出租予被告之母親洪林桂香」，自無足採等語。
三、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利之判決，願供擔保以免假執行。
參、法院之判斷：
一、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為原告所有，被告之母親洪林桂香於70年4月21日完成地上權之登記，於77年9月間，洪林桂香將地上權讓與移轉予被告丁○○，被告丁○○於94年7月間再將系爭地上權各讓與四分之一與被告乙○○、丙○○、甲○○。
（二）被告等人均未繳納過租金。
（三）系爭土地90、91、92年度地價稅均為338,077.95元，93、94年度均為360,970.89元，五年地價總計為1,736,176元
二、兩造有爭執者在於被告是否有繳納地租之義務？
三、按地上權人積欠地租達2年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權，民法第836條第1項定有明文。本件原告既主張欲依民法第836條第1項撤銷被告就系爭土地所登記之地上權，而被告抗辯對系爭土地之合法占有權源係地上權，而非租賃契約，兩造復對被告現登記為系爭土地之地上權人一情不爭執。是本件應審酌者乃在於系爭土地所有權人祭祀公業洪慧記與被告間之地上權設定是否有地租之約定，而被告有2年未繳納地租之情事，至於祭祀公業洪慧記就系爭土地是否有另與被告訂立租賃契約？是否有與洪川、洪九如等第三人訂立租賃契約，被告是否有未繳納租金，而有終止土地租賃契約之情事，均與本件地上權登記訟爭無涉，此合先敘明。
四、復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張：被告等人對原告負有給付地上權租金之義務，然為被告等人所否認，是原告自應就此有利事實負舉證責任。經查，原告之主張固提出證人即祭祀公業洪慧記前管理人戊○○、證人己○○之證言及戊○○所提出之洪慧記地租筆記本、洪九如繳納租金表為憑，然查，證人戊○○係祭祀公業洪慧記之前管理人，其證言難免會有所袒護原告，憑信性較低，又其雖證述：被告之母親洪林桂香於為地上權登記後，曾依照坪數分攤地價稅，繳納地租，繳到74年，74年只繳一半，之後就再也沒繳云云（見本院95年11月23是言詞辯論筆錄），然卻與其所提出洪慧記地租筆記本係記載洪九如繳納租金而非洪林桂香有所未合，且證人戊○○亦自稱70年洪林桂香申請為地上權登記時，其曾去地政事務所異議，但未為地政事務所採納等語（見上開言詞辯論筆錄），是戊○○既對被告之前手洪林桂香之地上權登記有疑義，又豈會與洪林桂香就地上權約定地租，顯見證人戊○○之證言不可採。又證人己○○雖證述：伊承租系爭地號土地之一部分，有繳納租金，在日據時代1年1塊錢，後來有調整最高有調到4萬多元，現在是3萬多元，好像是依據地價稅來分攤，原告每次來收錢，都有開收據，伊租的部分，約有80幾坪等語（見本院96年1月22日言詞辯論筆錄）。惟查，證人己○○與祭祀公業洪慧記是否有租金之約定，乃係己○○與祭祀公業洪慧記之間之事務，與被告之地上權設定是否有租金之約定無涉，自難以己○○有租金之約定即推認被告亦有租金之約定，況且己○○自承其與祭祀公業洪慧記並無設定地上權，僅有租賃契約（見上開言詞辯論筆錄），其情況亦與本件被告不同，是亦難認其證言有何證明力。再查，戊○○所提出洪慧記地租筆記本及洪九如繳納租金表，其僅為祭祀公業洪慧記內部之記錄文書且非屬按日記載之流水帳冊，對被告不生何證明力，且其外表雖已泛黃，但內部記載之筆水墨跡卻十分新，按常理，20幾年前（74年）所記載之原子筆墨色，迄今應會有褪色、暈開等表現，但戊○○所提出之上開文書卻無，再者，地租筆記本上半部似曾受潮而有水漬，惟記載該部分之文字，卻依然如新，而無暈開痕跡，顯見該等文字記載均是事後補載，自難認定該2文書證據為真實，況且其文書記載內容均與被告或其前手洪林桂香無關，對本件系爭事實亦無任何證明力。復查，原告另主張：依兩造95年9月1日之協商會議記錄，被告等人係記載為「土地承租人員」，故被告應自認其為承租人云云，然查，是否為承租人應依實際法律關係定之，尚難以事後之會議記錄記載何一稱謂，即謂被告原先之法律關係地位為何，況且該會議記錄係由原告之代表人員洪琇雲所為，是其係用何一稱謂稱呼被告，乃取決於該記錄人，亦難謂被告對此有所自認，原告此一主張，自不足採憑。末查，被告之前手洪林桂香於70年3月20日申請地上權登記時，係以時效取得為原因來提出申請一情，亦有被告所提出洪林桂香之地上權登記申請書及理由書影本為憑，原告雖主張該文件為影本並無證據能力云云，然查，洪林桂香之地上權登記申請資料業因逾保存期限而銷毀一情，有嘉義縣大林地政事務所95年11月14日之回函在卷可稽，而觀之被告所提出影本資料，其載有嘉義縣大林地政事務所收文日期及案號，蓋有地政事務所之收件章，應屬地政事務所卷宗資料之影本，是自具有相當之憑信性尚難認其無證據能力，因此，被告之地上權既係其前手洪林桂香於70年3月20日以時效取得，尚難認當時洪林桂香就地上權之地租有所約定，而洪林桂香復再將地上權以贈與轉讓與被告丁○○，被告丁○○於94年7月間再將系爭地上權各讓與四分之一與被告乙○○、丙○○、甲○○，亦難認被告等人與祭祀公業洪慧記間就系爭地上權有何租金之約定。基此，原告既無法舉證證明被告與祭祀公業洪慧記之間就系爭地上權有租金之約定，尚難認原告之主張為可採。
五、綜上，本件被告與祭祀公業洪慧記之間就系爭地上權既無租金之約定，則在原告訴請法院酌定租金前，被告尚無給付租金之義務，是原告以被告有2年未繳納地租之情事，撤銷被告之地上權，自非適法，而不發生撤銷之效力。被告之地上權既仍為合法存在，則原告訴請塗銷系爭土地被告等人之地上權登記，為無理由，應予駁回。另被告目前尚無給付租金之義務且被告係有地上權之合法權源占有系爭土地一情已如前述，故原告依租賃關係、不當得利及侵權行為，請求被告各應給付原告391,211元之租金及不當得利損害，亦無理由，而不應准許。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌與判決結果均不影響，爰不以一一論述，併予敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 19 日
民二庭法 官 黃明展以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 3 月 19 日
書記官 陳昭煌