臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第644號原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 戊○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，於中華民國96年2月26日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告先、備之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣叁萬零伍佰零貳元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。原告起訴時，其備位聲明請求「宣告本院80年12月2日核定之嘉義市東區公所解委員會80民調字第145號調解予以撤銷。被告應將嘉義市○○段632、642地號土地於民國95年9月19日以調解為原因所為之所有權移轉登記（收件字號95年7月12日）予以塗銷」。嗣於訴狀送達後，其備位聲明變更為「被告應給付原告新台幣（下同）2,973,910元及自訴繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，聲請准予宣告假執行。」係基於相同之調解契約之事實而來，其社會事實相同，依上說明，應為合法。
貳、實體方面：
一、原告先位之訴部分：原告為嘉義市○○段632與642地號土地之原所有權人，民國80年間與被告因土地分配問題發生糾紛，在嘉義市東區調解委員會勸說之下，雙方合意調解，並作成80年民調字第145號調解書，內容記載：「對造人（即本件原告）願意就其所有座落於嘉義市○○○段○○○號（重測後為嘉義市○○段○○○○號）及352-15（重測後為嘉義市○○段○○○○號）等土地（下稱系爭土地），該面積全部劃分1/2給聲請人（即本件被告）。兩造現有房屋可繼續居住民民國83年12月31日前應遷建，各無異議。聲請人願意於80年12月2日前支付對造15萬元作為補償費」。調解成立後，被告以無給付補償金之義務而拒絕給付，且迄今已逾10餘年，被告均未遷出，亦未給付補償金，被告顯係詐欺原告，原告於93年已發函撤銷該調解，並以起訴狀做為撤銷意思之通知，且被告亦知悉該調解不生效力而於93年11月11日再次聲請調解惟遭原告所拒。並聲明「請求宣告本院80年12月2日核定之嘉義市東區公所解委員會80民調字第145號調解予以無效。被告應將嘉義市○○段632、642地號土地於95年9月19日以調解為原因所為之所有權移轉登記（收件字號95年7月12日嘉地字156 610號）予以塗銷」。
二、原告備位聲明部分：縱認撤銷調解之訴無理由，被告未依據調解書內容於80年12月2日前支付原告15萬元，顯然陷於給付遲延，依民法第232條第1項所定，原告得拒絕其給付，並得請求賠償因債務不履行而生之損害，並以系爭土地市值核算損害償額為2,973,910元（150.16平方公尺＋972.0 7 平方公尺）×5300元×1/2＝2,973,910）。並聲明：「被告應給付原告2,973,910元及自訴繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，聲請准予宣告假執行。」
三、被告則以：被告於80年11月初調解成立時，已託甲○○女士交付15萬元予原告，證人於93年及95年12月21日二次出庭均作證確有支付該筆款項，至於給付遲延的損害賠償部分，本案件僅係兄弟之間的土地爭議，並非買賣事件，據原告所提損害賠償額度並不合理，且調解迄今已十餘年，均無任何異議，今僅因土地漲價而提起撤回調解之訴，動機可疑，主張亦無理由。
四、先位之訴部分：
（一）兩造於80年11月2日在嘉義市東區公所調解委員會調解成立，並作成80年民調字第145號調解書（下稱系爭調解書），其調解內容：「對造人（即本件原告）願意就其所有座落於嘉義市○○○段○○○號（重測後為嘉義市○○段○○○○號）及352-15（重測後為嘉義市○○段○○○○號）等土地，該面積全部劃分1/2給聲請人（即本件被告）。兩造現有房屋可繼續居住民民國83年12月31日前應遷建，各無異議。聲請人願意於80年12月2日前支付對造15萬元作為補償費」。此有本院80年度核字第1729號卷可證，並為兩造所是認，自屬真實。又原告確曾於93年7月14日發文予被告撤銷該調解，此有極道盡言法律事務所函文影本1件、掛號郵件回執影本1件可證，亦屬真實。
（二）按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1年內為之。但自意思表示後，經過10年，不得撤銷。民法第92條、第93條分別定有明文。
如上所述，兩造所爭執之系爭調解書，早於80年12月5日經本院核定，迄原告於93年7月14日發文予被告撤銷該調解之合意，已逾上開民法第93條10年之期限。是姑不論原告主張受被告詐欺之事實是否存在，然原告撤銷調解之合意，已逾10年之期限，自無理由。
（三）次按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。第500條（再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起）。至第502條及第506條之規定，於第前2項（指上開事項）情形準用之。民事訴訟法第416條第2、4項定有明文。如前所述，兩造所爭執之系爭調解書，早於80年12月5日經本院核定，而依原告之起訴狀所載，原告係於95年10月23日始提起本訴。是原告自兩造調解成立日起，迄本件起訴時，已近15年之久，實已逾民事訴訟法第500條第2項所定5年之期限，原告提起本訴與上開民事訴訟法第416條之規定有違，是原告以受詐欺為由，提起宣告調解無效之訴，並請塗銷移轉系爭土地，即無無理由，應予駁回。
五、備位之訴部分：
（一）被告雖主張其於80年11月初調解成立時，已託甲○○女士交付15萬元予原告，然證人甲○○於本院作證時，表明不同意作證此有本院95年12月21日辯論筆錄可證。是並無證據顯示確定有支付15萬元原告之證據。且被告係於95年6月間以存證信函附匯票15萬元寄予原告，然為原告所拒，此有存證信函、匯票影本等在卷可證，並為兩造所不爭執，誠屬真實。被告另係於95年9月15日以原告為提存受益人，將15萬元提存於本院，此有本院95年度存字第1665號提存通知書影本1件可證，並為兩造所不爭執，自屬真實，是若被告有於95年6月間前給付原告15萬元，何以會再寄匯票予原告或將15萬元提存之理，依此足證被告並未於95年6月間前，支付原告15萬元甚明。
（二）按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第232條定有明文。而所謂遲延後之給付，於債權人無利益者，必以契約有給付之期限，且給付有其一定之目的，而非於該期限內為給付者，依客觀情事判斷，已無從達成契約之目的者而言。是遲延後之給付，是否已對債權人無利益，應依客觀情事判斷，非以債權人主觀之感受與臆測為斷。又遲延後之給付尚非對債權人不利益，債權人僅得請求債務人履行債務及賠償因遲延而生之損害。如前所述，原告雖未於80年12月2日前支付原告15萬元，然此係以金錢給付為標的，並無一特定使用目的，難認被告未於80年12月2日給付予原告，即對原告無利益。又原告主張被告並未於83年12月31日前應遷建，此固為被告所不爭執，惟調解內容所謂「遷建」之內容為何，並未明確，且依調解內容所載「兩造應於83年12月31日前應遷建」，是原告亦有於83年12月31日前完成遷建之義務，並非單指被告一方負義務而已。而原告並未能證明其已完成遷建，且按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條定明文。是原告亦未於83年12月31日前完成遷建，自難指被告單方未於83年12月31日前完成遷建，即已對原告不利益。且遲延後之給付，於債權人無利益之事實，應由債權人負舉證之責（最高法院72年度台上字第3902號裁判參照）。原告並未證明何以被告未於80年12月2日給付15萬元及於83年12月31日前完成遷建，其事後之給付即對其無利益之事證。從而原告以此以備位聲明請求被告給付2,973,910元及自訴繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，應予駁回。
（三）原告備位之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，及原告聲請訊問證人羅兆完等，均不影響先、備位聲明判決之結果，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告先、備位之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 12 日
民一庭法 官 馮保郎右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 3 月 12 日
書記官 王立梅