臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第676號原 告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 李國弘律師被 告 乙○○
戊○○
之160余黃純姬甲○○前列四人共同訴訟代理人 黃曜春律師上列當事人間確認通行權不存在事件，本院於民國97年3月4日言詞辯論終結，判決如下
主 文確認被告戊○○所有如附表（二）編號（1）所示土地就原告共有如附表（一）編號（1）①（2）①所示土地及就原告丙○○如附表（一）編號（2）②所示土地之通行權不存在。
確認被告余黃純姬所有附表（二）編號（2）所示土地就原告丙○○所有如附表（一）編號（2）①②所示土地之通行權不存在。
確認被告乙○○所有如附表（二）編號（3）所示土地，被告甲○○所有如附表（二）編號（4）①②③④⑤所示土地就原告共有如附表（一）編號（1）①②（2）①②所示土地之通行權不存在。
確認被告乙○○所有如附表（二）編號（3）所示土地，被告甲○○所有如附表（二）編號（4）①②③④⑤所示土地就原告共有如附表（一）編號（1）③（2）③所示土地之通行權不存在。
原告丁○○其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、甲○○、戊○○、余黃純姬分別各負擔四分之一、四分之一、八分之一、八分之一，其餘由原告丁○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，固為法所不許。又私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟，有最高法院89年度台上字第2500號判決可資參照。然本件被告雖主張系爭土地為既成巷道，有地役關係存在，被告得通行系爭土地云云。但原告並非主張被告就系爭土地有公用地役關係而訴請確認，而是主張被告四人所有如附表（二）所示八筆土地就原告共有之如附表（一）63
5、647地號土地無袋地通行權及約定通行權及被告乙○○、甲○○所有如附表（二）所示六筆土地就原告共有之如附表
（一）647-6地號土地無袋地通行權及約定通行權，其中被告乙○○、甲○○就其所有如附表（二）所示六筆土地對原告共有之如附表（一）三筆土地無袋地通行權並不爭執（見本院卷二第401頁），並無不明確之處，是當事人間既無爭執，則其無法律上不安之狀態存在，應無確認之必要，原告提起該部分訴訟，顯然無訴訟保護必要甚明。除上開部分，被告戊○○及余黃純姬二人就其所有附表（二）所示土地就原告共有如附表（一）635、647地號土地與原告有袋地及約定通行權之爭執，另被告乙○○、甲○○就其所有如附表（二）所示六筆土地就原告共有之如附表（一）647-6地號土地亦有約定通行權之爭執，經核應屬私法上權利關係存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，自有確認之訴之法律上利益，尚非不得提本件確認之訴，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）附表（一）所示三筆土地，乃原告共有（應有部分為原告丁○○八分之三，原告丙○○八分之五），有土地登記簿謄本可稽，該三筆土地經嘉義市政府編列為住宅區。
（二）本件並無民法第789條之適用：依卷附土地登記謄本之記載，系爭653、655地號土地係依序為重測前山子頂段736-16、737-18地號土地，而山子頂段737-2地號土地於民國57年1月15日自737-2地號土地分割出737-12至737-18地號土地，亦即系爭653、655地號土地係自737-2地號土地分割而出，依民法第789條之規定，若該653、655地號土地為袋地時，僅得通行該山子頂段737-2地號土地。然737-2地號土地並未因從737地號土地分割出而成為袋地，自不得依民法789條之規定而主張通行同於737地號土地分割出的737-1地號土地。系爭635地號土地原為重測前山子頂段737-79地號土地，分割自737-3地號土地，與737-2地號土地無涉，殊無民法第789條規定之適用。而系爭647地號土地須通行系爭635地號土地始能至公路，而該635地號土地非民法第789條規定所得通行之土地，且系爭647地號土地之前為648地號土地，該地非原告所有，重測前係山子頂段736-34地號土地，與737-2地號土地無涉。
（三）被告余黃純姬所有系爭653地號土地，被告戊○○所有系爭655地號土地號土地，其西邊雖與原告共有之系爭647-6地號土地鄰接，其就該647-6地號土地有否通行權尚有爭執（依民法第787條第2項規定，該655地號土地可通行其東鄰之657地號土地以至同上段659地號之彌陀路192巷公路；該653地號土地上之鐵屋係與其北鄰之652地號土地上之鐵屋合建，而其建築線在東鄰之同上段660地號土地即彌陀路192巷公路上，亦即該653地號土地可向東通行彌陀路192巷，均無須通行系爭647-6地號土地），而其就原告共有之系爭647地號及635地號二筆土地無通行權，至為明確（亦即該653、655地號二筆土地，縱有通行系爭647-6地號土地之必要，亦可循該647-6地號土地通行651地號之現行通路至661號土地之公路（即彌陀路192巷，而無通行系爭647地號及635地號二筆土地之必要）。
（四）原告共有之系爭635、647、647-6地號等三筆土地，均經嘉義市政府編定為住宅區，且其地目均為田，而非道，依土地法第82條規定：「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，但經該管直轄市或縣（市）地政機關核准，得為他種使用者，不在此限」，該三筆土地自不得供為通路使用（並無土地法第82條但書情形）。又該635、6
47、647-6地號等三筆土地，與被告戊○○有應有部分二分之一之同上段651地號土地，原均為嘉義市○○○○道路預定地，嗣嘉義市政府約於60年間變更都市計畫，廢止上開道路預定地，改編○住○區○○○○○道路通行之用。
（五）依卷內勘驗筆錄載「彌陀段653地號東北側臨652地號，西側臨647-6地號，652地號上臨647-6有鐵皮磚造屋，臨彌陀路192巷有5間磚造鐵皮屋（照片4），臨北側3間磚造鐵皮屋西側留有通道約1米，通道出口處設有鐵捲門」等語，又依卷附嘉義市政府95年8月22日府工建字第0950042834號函載：「本市○○段652、653地號等2筆土地係領有76-1570號建築執照，依執照配置圖所示，並未於647地號土地指定建築線」等語，足見該653地號土地因與652地號土地合併建築，面臨彌陀路192巷建有5間店舖，且未在系爭647-6、647地號土地指定建築線，自係向該192巷公路通行。
（六）被告所提出之：1.訴外人江進發、張啟棠與陳思聰間57年2月27日買賣契約書（買賣標的：山子頂段737-16號土地，即彌陀段653號土地），其「其他事項約定」欄載：「
三、本件買賣土地前面現有預留路地，出賣人願無條件供承買人為永久通用之路，不得阻塞，或任何要求，絕無異議」等語；2.訴外人江進發、張啟棠於78年7月10日立具之切結書，內載：「台端向立切結書人購買嘉義市○○路○○○號土地，在週圍未有對外道路前，立切結書人現供同段651、652、653、654、655、656-1號土地通行之同段63
3、635、647號土地願全部無條件仍繼續供通行，並得舖設柏油路面，但將來如得收回時，不得要求補償，又將來如課徵地價稅時由台端負擔。此致黃石炎、黃吉宏先生收執」等語。被告即據以主張其就系爭647-6、647、635地號等三筆土地有通行權。然此乃債權契約，其效力僅及於訂立該買賣契約書及切結書之當事人，而不及於該當事人以外之第三人。兩造既非該買賣契約及切結書之當事人，自非其效力所及。又該切結書既載：「在週圍未有對外道路前，立切結書人…願全部無條件仍繼續供通行」等語，而嘉義市政府已在周圍開闢彌陀路238巷、238巷12弄、192巷等三條公路可供通行，則被告殊不得依買賣契約書、切結書而主張就系爭647-6、647、635地號等三筆土地有通行權。
（七）按私有土地縱實際以供公眾通行數十年，成為道路，雖可可認以有公用地役關係存在，土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，亦不以有供役地與需役地之存在為必要，是其本質乃係公法關係，與私法上地役權之性質不同，土地所有人縱有妨害通行之行為，當事人亦不得本於公用地役關係，於民事訴訟中請求確認其通行權存在或請求排除侵害，有最高法院95年度台上字第2653號判決要旨可稽，則被告主張其就系爭原告所有647-6、647、635號土地有公用地役關係之通行權，依上判決要旨，自非有理。
（八）因之聲明：1．確認被告戊○○所有如附表（二）編號（1）土地，被告余黃純姬所有如附表（二）編號（2）土地，被告乙○○所有如附表（二）編號（3）土地，被告甲○○所有如附表（二）編號（4）①②③④⑤土地，就原告共有如附表（一）編號（1）①②（2）①②土地之之通行權不存在。2．確認被告乙○○所有如附表（二）編號
（3）土地，被告甲○○所有如附表（二）編號（4）①②③④⑤土地，就原告共有如附表（一）編號（1）③（2）③土地之通行權不存在。
二、被告則以下列言詞置辯，並聲明：原告之訴均駁回。
（一）按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」（最高法院52年度台上字第1240號判例要旨參照）。查原告自認系爭653（余黃純姬所有）、655（戊○○所有）地號二筆土地為袋地，既為袋地，必產生通行權問題。惟原告之聲明第二項，僅確認系爭652（乙○○所有）、656、657-9、646、646-3、646-4（甲○○所有）地號土地就原告系爭647-6地號土地之通行權不存在；並未確認653（余黃純姬所有）、655（戊○○所有）地號二筆土地，就原告647-6號之通行權不存在換言之，原告聲明第二項，縱鈞院依該聲明而為判決，對原告而言，仍存有653（余黃純姬所有）、655（戊○○所有）地號二筆土地得否通行系爭647-6地號土地之問題，因該被告二人及家人目前均通行該土地，故仍不能除去原告不安之狀態，依首揭判例意旨，顯難認受有確認判決之法律上利益，自應予以駁回。
（二）按嘉義市○○段652、653、655、635、647地號土地，於66年3月31日重測公告前，依序為嘉義市○○○段737-15、737-16、737-18、737-79、737-1地號土地，均由原737地號土地分割，詳情如下：
1.最早737地號土地，奉嘉義縣政府56年6月6日嘉府茂地籍字第31059號令，為都市計畫範圍使用分區及公共預定地辦理分割測量，逕為登記分割737-1至737-7地號土地。56年6月8日原737及737-1、737-2所有權人均登記為原告丁○○之夫即張啟棠（八分之三）、江進發（八分之五）共有。57年1月15日原737-2地號土地因分割16公畝57公厘，移轉於737-12至737-18地號土地。52年2月27日，張啟棠將737-16地號土地售予訴外人陳思聰，於契約書內約定「本件買賣土地前面預留路地（按：即635、647、647-6地號土地），出賣人願無條件供承買人永久通行之用，不得阻塞或任何要求，絕無異議。」，59年10月8日訴外人陳思聰將上開土地出售予被告余黃純姬。另737-15、737-18地號土地，亦均原係張啟棠所有，輾轉售予登記於被告乙○○、戊○○二人名下。至於原告647-6地號土地，則係由系爭647地號土地分割而成。
2.綜上所述，被告乙○○所有652（原737-15）、余黃純姬所有653（原737-16）、戊○○所有655（原737-18）地號土地，及原告所有635 （原737-79）、647（原737-1）地號土地，均源自原告之張純姬之夫即張啟棠所有之原737地號土地分割形成, 被告余黃純姬所有653及戊○○所有655地號土地並分割為袋地，至為明確。
（三）就被告戊○○所有系爭655地號土地之建物（原彌陀路100-2）提出說明：
1.坐落於系爭655地號土地之建物即現今門牌號碼彌陀路238巷14弄8號（原彌陀路100-2）係57年7月11日申請營造，該建物有申請建物保存登記。由當時嘉義縣政府使用執照上可以看出該建物是以系爭647地號土地（舊地號737-1）向嘉義市政府建管局提出建物申請建築，而申請人即為系爭土地之共同所有人江進發之妻江林湘琴起造該建物。該筆建照使用系爭655地號土地為建物基地並搭配系爭647地號土地為路地供承購者使用通行。此建物雖幾經轉手由被告戊○○購得，但道路使用權應是隨著建物而移轉。
2.坐落於嘉義市○○路○○○巷內地號647、635、633等三筆土地自57年5月前就為原告丁○○之夫即訴外人張啟棠及江進發二人為因應政府土地規劃為道路預定地而預先私設為通行道路。之後出售私設道路旁之共同持有土地650、653、655等多筆土地。所以238巷14弄之三筆通行道路土地（
647、653、633地號土地）供通行迄今已有38年之久，故已構成既定道路。因此，坐落於系爭655地號土地上之建物所有人應擁有該三筆既成道路之通行權。而根據系爭道路及所有地號之土地登記謄本，以及坐落於系爭655地號土地被告戊○○之建物營造執照申請書、土地使用權狀證明、嘉義縣政府建物使用執照等可知：當時系爭655地號土地建物申請建照時，並不以651地號土地為申請對外通路，而是以系爭647地號土地提供為道路使用地。所以原告提出以651地號土地供為對外通道實屬無理要求。
3.原告提出系爭655地號土地經系爭657地號土地（現為菜園）通往彌陀路192巷道一事，更不可行。原告要求被告戊○○放棄既有通行達30年且有建管局保存合併登記建物線可供通行之巷道，而去強行通過他人土地以致引發糾紛，實有違背民法第148條之誠實及信用原則。
（四）就被告余黃純姬系爭653地號土地之通行權說明：被告余黃純姬所有系爭653地號土地之原始交易憑證契約加註：「本件買賣土地前面現有預留路地出賣人願無條件供承買人為永久通行之路不得阻塞或任何要求，絕無異議」，證明原所有權人張啟棠等二人當初出售該653地號土地的買賣契約內容包括上開通路願供承買系爭653地號土地之承買人為永久通用之路，這是買賣契約附加權利條件。被告余黃純姬向訴外人陳思聰承購系爭653地號土地的買賣契約內容附有上開所有原始憑證即包含江進發與張啟棠出售該筆土地之買賣契約書，表示訴外人陳思聰已將該筆契約所附加系爭647等地號路地移轉給被告余黃純姬，故縱系爭653地號土地對外有其他新增巷道可供通行，被告余黃純姬仍具有對系爭647等地號土地道路之使用權利。
（五）嘉義市○○段635、647、647-6地號（下稱635等三筆土地）係現有巷道，並未廢道或改道：
1.依嘉義市建築管理自治條例第5條：本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一. 供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二……. （以下略）。
2.查635等三筆土地，自58年起即供公眾通行，迄今仍供公眾通行之用，已長達38年，具有公用地役關係，且經嘉義市政府編定門牌為嘉義市○○路○○○巷○○弄使用。
3.又原告丁○○、丙○○於96年間，為達廢道之目的，向嘉義市政府申請廢止上開現有巷道，依原告申請意旨觀之，原告即自認635等三筆土地為現有巷道，若非現有巷道，原告何必多此一舉，申請公告廢道（詳後項所述）。足證635等三筆土地在客觀上係現有巷道，應無庸置疑。
4.按現有巷道之改道、廢止，依同上條例第7條第1項前段之規定，應由原告向嘉義市政府申請，經依同條項後段規定，公告一個月，並徵求異議。又依同條第2項及嘉義市○○巷道之改道廢止辦法第4條第6款規定，原告於申請時，應檢附新設巷道土地所有權人出具捐獻土地為道路使用之同意書，經嘉義市都市計畫委員會審議核准改道，於新巷道開闢完成及土地完成捐獻移轉登記手續之日起，原有巷道始廢止。查635等三筆土地，原告雖有申請廢止現有巷道之舉，然經附近居民異議，且原告並未檢附替代通行道路所有權人同意書，故而無法送嘉義市都市計畫委員會審議。另依原告之主張，亦顯然無法取得替代道路所有權人同意書，故635等三筆土地現事實上仍為供公眾通行使用之現有巷道，並無核准廢道或改道之情事。
5.綜上所述，635等三筆土地，既係供公眾通行之現有巷道，原告訴請確認被告等人所有如上土地，就原告635等三筆土地通行權不存在，顯然無理由，且欠缺保護之必要，依法應予駁回。
（六）民法第789條為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第787條所定一般鄰地通行權而適用：
1.按「民法第789條因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，此為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第787條所定一般鄰地通行權而適用。」（最高法院59年度台上字1086號判決參照）。
2.查原告丁○○之夫張啟堂，於57年2月間，將共有土地之一部，即坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號（現為彌陀路653號）讓與訴外人陳思聰。訴外人陳思聰所取得之土地為袋地，依雙方當時約定及民法第789條規定，訴外人陳思聰本得無償通行讓與人之所有635等三筆土地。又訴外人陳思聰於59年10月8日將所有上開土地讓與被告余黃純姬，被告余黃純姬得否繼續通行上開635等三筆土地否？
(1)最高法院86年度台上字第2955號指出「民法第789條第1項：『因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。』規定之主要旨趣，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，故土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害，而使原有之通行權消滅。」依上開實務見解，本件土地所有人不能因自己之讓與土地，而對被告（即當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人）造成不測之損害，而使原有之通行權消滅。
(2)我國物權法權威謝在全，舉出與本案相同之案例：「甲剩餘之部分甲其後讓與丙，乙對丙可否主張民法第789條之無償通行權？此在丙如係因繼承而取得甲之剩餘土地之情形，應採肯定之見解，較無爭議。……蓋自無償通行權之性質而言，該制度係以相鄰關係之必要通行權理論構成，於滿足法律所定要件時，即已發生，就通行之土地言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權言係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，是不因所有權主體之變異而受影響。……設乙將土地輾轉讓與戊，縱該通行權未現實化，因乙之無償通行權於受讓甲之土地時既已發生，自不因乙嗣後偶然讓與其土地之情事，而得免除甲土地原有之負擔，是解為通行權土地嗣後受讓人亦得繼受該無償通行權，對通行地所有人亦不致發生不測之損害，對受讓人更不致受不利益。」在本事件中，被告即為上開案件之戊，應繼受無償通行權。
三、本院之判斷：原告主張附表（一）所示三筆土地為伊共有，現為被告等所通行等情，有土地謄本附呈可稽（見本院卷一第9至11頁），亦為兩造所不爭執，自信為實。惟原告主張被告戊○○及余黃純姬二人就其所有附表（二）編號（1）（2）所示土地就原告共有如附表（一）635、647地號土地與原告無袋地及約定通行權，被告乙○○、甲○○所有如附表（二）編號（3）（4）所示六筆土地就原告共有如附表（一）647-6地號土地無約定通行權，則為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審酌者為：⑴被告戊○○及余黃純姬二人就其所有附表
（二）編號（1）（2）所示土地就原告共有之就附表（一）
635、647地號土地與原告有無民法第789條袋地通行權？⑵被告戊○○及余黃純姬二人就其所有附表（二）編號（1）
（2）所示土地就原告共有之就附表（一）635、647地號土地與原告有無民法第787條袋地通行權？⑶被告戊○○及余黃純姬二人就其所有附表（二）編號（1）（2）所示土地就原告共有之就附表（一）635、647地號土地與原告有無約定通行權？⑷被告乙○○、甲○○所有如附表（二）編號（3）（4）所示六筆土地就原告共有之如附表（一）三筆土地無約定通行權？等項（見本院卷二第401頁）。茲查：
（一）被告戊○○及余黃純姬二人就其所有附表（二）編號（1）（2）所示土地就原告共有之就附表（一）635、647地號土地與原告無民法第787條袋地通行權存在：
1.依卷附土地登記謄本之記載，系爭653、655地號土地重測前為山子頂段736-16、737-18號（見本院卷一第14至15頁），而山子頂段737-2號土地於57年1月15日自737-2號土地分割出737-12至737-18號（見本院卷二第432頁），亦即系爭653、655地號土地係自737-2地號土地分割而出。
2.查系爭737-2地號土地除分割上開二筆土地外，尚分割出660地號等他筆土地，而660地號即彌陀路192巷公路（見本院卷二第461、462、464至466、459頁），故系爭737-2號土地並未因從737號土地分割出而成為袋地，自不得依民法789條之規定而主張通行同於737號土地分割出的737-1號或其他筆土地。而附表一所示647地號土地係自737-1地號土地分割出來，附表一所示635地號土地係自737-3地號土地分割出來（見本院卷一第9、11頁、本院卷二第461頁），均非自系爭737-2地號土地分割出來，是被告戊○○及余黃純姬二人主張其就附表（二）編號（1）（2）所示土地對原告共有之附表（一）635、647地號土地有民法第787條袋地通行權存在，並無可採。
（二）被告戊○○及余黃純姬二人就其所有附表（二）編號（1）（2）所示土地對原告共有之附表（一）635、647地號土地與原告應無民法第787條袋地通行權：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。至所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行必要土地之距離，相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。次按民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在。最高法院95年度台上字第2653號裁判足參。
2.被告戊○○及余黃純姬二人就其所有附表（二）所示655、653地號土地均屬袋地為兩造所不爭執，並有卷附地籍圖謄本足稽（見本院卷一第79頁），但被告戊○○所有系爭655地號土地，除東鄰657地號土地，與同上段659號之彌陀路192巷公路相連接外，另臨系爭647-6地號土地，應可循該647-6地號土地通行被告戊○○所有651地號土地至661地號土地之彌陀路192巷公路，即被告戊○○通行自己之土地並部分原告647-6地號土地，即可與公路有適宜之聯絡，且其與公路之距離，亦較通行原告所有系爭635、647地號土地為短，則依當事人雙方之利益比較衡量，被告戊○○通行系爭647-6地號土地經被告戊○○所有651地號土地至661地號土地之之彌陀路192巷公路，自屬損害最少之處所及方法。是原告主張被告戊○○所有附表（二）所示655地號土地就系爭635、647地號土地無袋地通行權存在，自屬有據。
3.另依卷附嘉義市政府95年12月4日府工建字第0950062807號函載：「本市○○段652、653地號等2筆土地係領有76-1570號建築執照，依圖示係以基地東側8公尺寬計劃道路申請指示建築線建築」等語（見本院卷一第140頁），足見該653地號土地因與652地號土地合併建築，其建築線在東鄰之同上段660號土地即彌陀路192巷公路上，未在系爭647-6、647地號土地指定建築線，故以通行該192巷公路應為損害最少之處所及方法。是原告主張被告余黃純姬所有附表（二）所示653地號土地就系爭635、647地號土地無袋地通行權存在，亦屬有據。
（三）被告戊○○及余黃純姬二人就其所有附表（二）編號（1）（2）所示土地對原告共有之就附表（一）635、647地號土地與原告有無約定通行權？
1. 按「又上訴人於原審主張通行權契約性質上並非不得讓與
之債，上訴人之前手張耿維既將土地建物讓與上訴人，解釋上自有將原申請建造執照所用之鄰地通行債權併為讓與之意思，上訴人於本件就系爭約定通行權主張受讓，顯已對被上訴人為通知債權讓與之行為，自己發生債權讓與之效力」（最高法院89年度台上字第1135號裁判參照）。查，附表（一）635、647地號土地之原所有人張啟棠、江進發曾出具土地使用權同意書予被告戊○○前揭房地之前手江林湘琴，同意江林湘琴使用原所有人張啟棠、江進發所有737-1號土地，並持向高雄市政府建設局申請核發建造執照（見本院卷一第162、163、167、168頁），則依契約之目的探求當事人之真意，原所有人張啟棠、江進發出具土地使用權同意書交江林湘琴之初，當已明知江林湘琴所建造之房屋必須通行系爭土地，而有默許該房屋於不堪使用前繼續使用系爭土地之意思，不因江林湘琴嗣後將其房屋售予他人而受影響。揆諸上開法律意見，被告戊○○及余黃純姬二人應分別由前手受讓通行權利，而原告共有附表（一）635、647地號土地，原告丁○○係由張啟棠繼承而來，自應承受張啟棠之義務，惟原告丙○○係基於買賣關係取得上開土地（見本院卷二第402頁），因上開無償契約僅具債權性質，被告戊○○及余黃純姬無從對抗通行地之受讓人即原告丙○○。
2.又查，附表（一）所示647地號土地係自737-1地號土地分割出來，附表（一）所示635地號土地係自737-3地號土地分割出來，而上開土地使用權證明書係記載737-1地號土地，是被告戊○○所有655地號土地對原告丁○○所有647地號土地應有通行權利，故原告主張被告戊○○就原告共有之635、647地號土地之通行權不存在，除有關對原告丁○○所有647地號土地無理由外，其餘部分應為可採。另上開買賣契約記載買賣土地前面現有預留路地，出賣人願無條件供承買人為永久通用之路，不得阻塞或任何要求等語（見本院卷一第177頁）。另依78年7月10日原所有人張啟棠、江進發簽立切結書記載現供同段651、652、653、6
54、655、656-1地號土地通行之同段647、633、635地號土地願全部無條件仍繼續供通行等語（見本院卷一第225頁），足見該買賣契約所指之現有預留路地應包括原告共有之635、647地號土地，是被告余黃純姬所有653地號土地對原告丁○○所有635、647地號土地應有通行權利，故原告主張被告余黃純姬就原告共有之635、647地號土地之通行權不存在，除有關對原告丁○○所有635、647地號土地無理由外，其餘部分亦為可採。
（四）被告乙○○、甲○○所有如附表（二）編號（3）（4）所示六筆土地就原告共有之如附表（一）三筆土地無約定通行權？原告主張被告乙○○、甲○○所有如附表（二）編號（3）（4）所示六筆土地就原告共有之如附表（一）三筆土地無約定通行權乙情，雖為被告乙○○、甲○○所否認，惟被告乙○○、甲○○迄於本院言詞辯論終結前均未能提出其與原告就上開土地有約定通行權之證據，是原告主張被告乙○○、甲○○所有如附表（二）編號（3）（4）所示六筆土地就原告共有之如附表（一）三筆土地無約定通行權應為可採。
四、綜上所述，本件原告主張本件訴訟標的之法律關係：1.被告戊○○及余黃純姬二人就其所有附表（二）編號（1）（2）所示土地就原告共有如附表（一）635、647地號土地與原告有無民法第789、787條袋地通行權。2.被告戊○○及余黃純姬二人就其所有附表（二）編號（1）（2）所示土地就原告共有如附表（一）635、647地號土地與原告有無約定通行權。3.被告乙○○、甲○○所有如附表（二）編號（3）（4）所示六筆土地就原告共有之如附表（一）所示三筆土地無約定通行權，進而訴請「1．確認被告戊○○所有如附表（二）編號（1）所示土地，被告余黃純姬所有如附表（二）編號（2）所示土地，被告乙○○所有如附表（二）編號（3）所示土地，被告甲○○所有如附表（二）編號（4）①②③④⑤所示土地，就原告共有如附表（一）編號（1）①②（2）①②所示土地之之通行權不存在。2 ．確認被告乙○○所有如附表（二）編號（3）所示土地，被告甲○○所有如附表（二）編號（4）①②③④⑤所示土地，就原告共有如附表（一）編號（1）③（2）③所示土地之通行權不存在。」，其中被告乙○○、甲○○就其所有如附表（二）編號（3）（4）所示六筆土地對原告共有如附表（一）所示三筆土地無袋地通行權並不爭執，故無確認之必要，應予駁回；另被告戊○○所有如附表（二）編號（1）655地號土地對原告丁○○姬所有如附表（一）編號（1）②647地號土地應有通行權利，被告余黃純姬所有附表（二）編號（2）653地號土地對原告丁○○姬所有（一）編號（1）①②635、647地號土地應有通行權利，是原告請求1.確認被告戊○○所有如附表（二）編號（1）所示土地就原告共有如附表（一）編號
（1）①（2）①所示土地及就原告丙○○如附表（一）編號
（2）②所示土地之通行權不存在。2. 確認被告余黃純姬所有附表（二）編號（2）所示土地就原告丙○○所有如附表
（一）編號（2）①②所示土地之通行權不存在。3.確認被告乙○○所有如附表（二）編號（3）所示土地，被告甲○○所有如附表（二）編號（4）①②③④⑤所示土地就原告共有如附表（一）編號（1）①②（2）①②所示土地之通行權不存在。4.確認被告乙○○所有如附表（二）編號（3）所示土地，被告甲○○所有如附表（二）編號（4）①②③④⑤所示土地就原告共有如附表（一）編號（1）③（2）③所示土地之通行權不存在，即屬有據，而應准許，其餘部分，無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自毋庸逐一加以論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
民事第一庭法 官 吳芝瑛如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
書記官 馮澤文附表（一）編號（1）┌───────┬──┬────────┬────┬─────┐│ 土地坐落地號 │地目│面積（平方公尺）│ 所有人 │ 權利範圍 │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│①嘉義市○○段│ 田 │ 36 │ 丁○○ │ 3/8 ││ 635 │ │ │ │ │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│②嘉義市○○段│ 田 │ 290 │ 丁○○ │ 3/8 ││ 647 │ │ │ │ │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│③嘉義市○○段│ 田 │ 36 │ 丁○○ │ 3/8 ││ 647-6 │ │ │ │ │└───────┴──┴────────┴────┴─────┘
編號（2）┌───────┬──┬────────┬────┬─────┐│ 土地坐落地號 │地目│面積（平方公尺）│ 所有人 │ 權利範圍 │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│①嘉義市○○段│ 田 │ 36 │ 丙○○ │ 5/8 ││ 635 │ │ │ │ │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│②嘉義市○○段│ 田 │ 290 │ 丙○○ │ 5/8 ││ 647 │ │ │ │ │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│③嘉義市○○段│ 田 │ 36 │ 丙○○ │ 5/8 ││ 647-6 │ │ │ │ │└───────┴──┴────────┴────┴─────┘附表（二）編號（1）┌───────┬──┬────────┬────┬─────┐│ 土地坐落地號 │地目│面積（平方公尺）│ 所有人 │ 權利範圍 │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│ 嘉義市○○段 │ 建 │ 64 │ 戊○○ │ 全部 ││ 655 │ │ │ │ │└───────┴──┴────────┴────┴─────┘編號（2）┌───────┬──┬────────┬────┬─────┐│ 土地坐落地號 │地目│面積（平方公尺）│ 所有人 │ 權利範圍 │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│ 嘉義市○○段 │ 田 │ 108 │余黃純姬│ 全部 ││ 653 │ │ │ │ │└───────┴──┴────────┴────┴─────┘編號（3）┌───────┬──┬────────┬────┬─────┐│ 土地坐落地號 │地目│面積（平方公尺）│ 所有人 │ 權利範圍 │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│ 嘉義市○○段 │ 田 │ 496 │ 乙○○ │ 全部 ││ 652 │ │ │ │ │└───────┴──┴────────┴────┴─────┘編號（4）┌───────┬──┬────────┬────┬─────┐│ 土地坐落地號 │地目│面積（平方公尺）│ 所有人 │ 權利範圍 │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│①嘉義市○○段│ 建 │ 19 │ 甲○○ │ 全部 ││ 646 │ │ │ │ │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│②嘉義市○○段│ 建 │ 5 │ 甲○○ │ 全部 ││ 646-3 │ │ │ │ │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│③嘉義市○○段│ 建 │ 10 │ 甲○○ │ 全部 ││ 646-4 │ │ │ │ │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│④嘉義市○○段│ 建 │ 51 │ 甲○○ │ 全部 ││ 656 │ │ │ │ │├───────┼──┼────────┼────┼─────┤│⑤嘉義市○○段│ 建 │ 51 │ 甲○○ │ 全部 ││ 657-9 │ │ │ │ │└───────┴──┴────────┴────┴─────┘