臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度訴字第713號原 告 丁○○訴訟代理人 黃文力律師被 告 甲○○訴訟代理人 王正明律師複 代理 人 黃逸柔律師被 告 乙○○
丙○○上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於中華民國97年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應將坐落嘉義市○區○○○段二二五之五地號土地上如附圖一所示編號D部分全部面積一八六平方公尺鐵骨造建物壹樓部分遷讓交還原告。
被告乙○○、丙○○應將坐落嘉義市○區○○○段二二五之五及二二五之八地號土地上如附圖一所示之編號A部分全部面積三四五平方公尺鋼骨造建物、B部分全部面積一五平方公尺鋼骨造建物、C部分全部三四平方公尺鐵骨造建物、D部分鐵骨造及A部分鋼骨造建物之貳樓部分全部（詳如附圖二所示之貳層部分，面積二七０點三平方公尺），均遷讓交還原告。
被告甲○○應自民國九十五年九月二十八日起至房屋遷讓返還原告之日止，按月給付原告新台幣捌仟肆佰壹拾貳元整。
被告乙○○、丙○○應自民國九十五年九月二十八日起至房屋遷讓返還原告之日止，按月給付原告壹萬玖仟肆佰柒拾捌元整。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔五分之一，其餘由被告乙○○、丙○○負擔。
本判決第一、三項由原告以新台幣貳拾柒萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如以新台幣柒拾玖萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二、四項由原告以新台幣壹佰零伍萬元為被告乙○○、丙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二請求之基礎事實同一者。
三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：一、被告應將坐落嘉義市○區○○○段225-5、225-8地號土地上之建物（詳細位置及面積以實測為準）全部遷讓交還原告。二、被告應自民國95年9月28日起至房屋遷讓返還原告之日止，按月給付原告4萬7,000元。嗣於96年9月3日追加乙○○、丙○○為被告，並變更訴之聲明為：一、被告甲○○應將坐落嘉義市○區○○○段○○○○○○號土地上如附圖一嘉義市地政事務所96年10月3日複丈成果圖所示之編號D部分全部面積186平方公尺鐵骨造建物壹樓部分遷讓交還原告。二、被告乙○○、丙○○應將坐落嘉義市○區○○○段225-5、225-8地號土地上如附圖一嘉義市地政事務所96年10月3日複丈成果圖所示之編號A部分全部面積345平方公尺鋼骨造建物、B部分全部面積15平方公尺鋼骨造建物、C部分全部34平方公尺鐵骨造建物、D部分鐵骨造及A部分鋼骨造建物之貳樓部分全部（詳如附圖二嘉義市地政事務所94年6月2日建物測量成果圖所示之貳層部分，面積270.30平方公尺），均遷讓交還原告。三、被告甲○○應自95年9月28日起至房屋遷讓返還原告之日止，按月給付原告新台幣（下同）1萬283元整。被告乙○○、丙○○應自95年9月28日起至房屋遷讓返還原告之日止，按月給付原告3萬6,716元整。查原告所為追加被告及變更聲明，因請求之基礎事實同一且係減縮應受判決事項之聲明，經核與法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被告乙○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）坐落嘉義市○區○○○段225-5、225-8地號土地上之建物（下稱系爭建物），為原告經由法院拍賣取得所有權，有不動產權利移轉證書。鈞院95年度執字第2407號強制執行事件，於第一次拍賣前，被告甲○○以上揭不動產承租人之身分，主張其自90年8月30日起至99年8月30日止，每月以新台幣1萬元承租，並提出房屋租賃契約書予鈞院民事執行處，因執行處無事實認定權，致使拍賣公告上記載拍定後不點交。
（二）按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，為民法第767條所明文。被告雖曾提出租賃契約，然依租賃契約記載，租期七年，租金於訂約當時即已一次付清，總租金高達84萬元，實令人懷疑該租賃之真正，茲原告否認該租賃契約之存在，該租賃契約應為被告與訴外人林高良間為阻擾法院強制執行所為之通謀虛偽行為，應無效。退一步言，縱認該租賃契約為真正，然民法第425條第一項規定「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，是以必是出租人亦為租賃物之所有人，才有民法第425條第1項買賣不破租賃原則之適用，本件依被告所提出之租賃契約書所示，出租人為林高良並非所有權人，自無民法第425條第1項規定之適用；另依民法第425條第2項規定「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之」，則該租賃契約期限為7年，已逾5年之租賃期限，且並未經法院公證，因此被告依法亦不能向原告主張民法第425條第1項買賣不破租賃原則。
（三）被告甲○○答辯主張系爭建物為第三人林高良出資興建為其所有，並非被告丙○○、乙○○所有，原執行所院所為之拍賣係屬無效等云。查，系爭建物，為原告經由法院拍賣取得所有權，有不動產權利移轉證書，依強制執行法第98條規定「拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權…」，則原告自95年9月28日鈞院發給不動產權利移轉證書之日起，依法即取得該建物之所有權至為明確。且依被告所提出之執行筆錄第一點記載「使用人林高良表示土地上之建物係出資給債務人建造…債務人和未保存登記建物係債務人自己所建…」，事實上被告甲○○所主張之所有權人林高良於執行法院時亦已明確表明係債務人建造，且其於該強制執行程序，知悉強制執行之進行，若該建物真屬訴外人林高良所有，何以其不依法提出第三人異議之訴，甚至於連聲明異議均未提出？足證系爭建物確屬當時之執行債務人所建造，事屬酌然。被告甲○○並非系爭建物所有權人，其無權就執行法院之拍賣提出所有權之疑義，其所主張之最高法院30年度上字第2203號判例意旨，於本件並無適用之餘地。至於其所提出之稅籍證明僅能證明納稅義務人為訴外人林高良並無從證明所有權人為林高良，此由該稅籍證明備註欄第一點「本資料係由房屋稅籍紀錄表移列，僅供參考，不作產權及他項權利證明之用」，得到證明。
（四）本件被告無權占有原告系爭建物，被告甲○○占有附圖一編號D部分面積186平方公尺鐵骨造建物壹樓部分，被告乙○○、丙○○則占有附圖一編號A部分面積345平方公尺鋼骨造建物、B部分面積15平方公尺鋼骨造建物、C部分34平方公尺鐵骨造建物、D部分鐵骨造及A部分鋼骨造建物之貳樓部分全部（詳如附圖二所示之貳層部分，面積270.30平方公尺）。因此，依民法第767條規定，請求被告遷讓返還房屋。
（五）另95年9月28日係鈞院核發土地權利移轉證明書予原告之時點，故以該時點做為原告請求之始點。按所有權人對於無權占有人得請求相當於租金之損害賠償，為司法實務確定之見解，其請求之依據即為民法第184條、第179條。又依土地法第97條之規定城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，按系爭建物坐落於嘉義市○○○段，原告爰請求依土地及其建築物申報總價年息百分之八計算之相當於租金之損害賠償，每月以4萬7,000元計算，自95年9月28日起至房屋遷讓返還原告之日止。其計算式如下：系爭建物坐落於二筆土地上：
1.嘉義市○○○段225之5地號土地之申報地價為每平方公尺5,955.2元，系爭建物占用該筆土地約531.25平方公尺，則建物所在土地之申報地價合計為316萬3,700元（5955.2×531.25＝0000000元）。
2.嘉義市○○○段○○○○○○號土地之申報地價為每平方公尺3,200元，系爭建物占用該筆土地約18平方公尺，則建物所在土地之申報地價合計為5萬7,600元（3200×18＝57600元）。
3.系爭建物之拍定價額為392萬8,000元，爰以該數額為現值。
4.以上房地申報總價合計為714萬9,300元，年息百分之八為57萬1,944元，原告請求每月4萬7,000元之相當於租金之損害賠償，一年僅為56萬4,000元，並未逾土地法之規定。
5.再依被告占有面積之比例，得出被告甲○○應給付四分之一比例之金額，被告乙○○、丙○○應給付四分之三比例之金額（全部建物面積為345+15+34+186+270.30（二樓部分）＝850.30平方公尺（為計算方便，小數點以下捨棄），被告甲○○占有186平方公尺，故為186/850＝0.2188，被告乙○○、丙○○占有664.30平方公尺，以664平方公尺計算，故為664/850＝0.7812），故向被告甲○○請求10283元（47000元×0.2188＝10283元，小數點以下捨去
），向被告乙○○、丙○○請求35250元（47000元×0.7812＝36716元，小數點以下捨去）。
（六）並聲明：
1.被告甲○○應將坐落嘉義市○區○○○段○○○○○○號土地上如附圖一所示之編號D部分全部面積186平方公尺鐵骨造建物壹樓部分遷讓交還原告。
2.被告乙○○、丙○○應將坐落嘉義市○區○○○段225-5、225-8地號土地上如附圖一所示之編號A部分全部面積345平方公尺鋼骨造建物、B部分全部面積15平方公尺鋼骨造建物、C部分全部34平方公尺鐵骨造建物、D部分鐵骨造及A部分鋼骨造建物之貳樓部分全部（詳如附圖二所示之貳層部分，面積270.30平方公尺），均遷讓交還原告。
3.被告甲○○應自95年9月28日起至房屋遷讓返還原告之日止，按月給付原告新台幣1萬283元整。被告乙○○、丙○○應自95年9月28日起至房屋遷讓返還原告之日止，按月給付原告3萬6,716元整。
4.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告甲○○則以下列言詞置辯，並聲明：駁回原告之訴，以及願供擔保免為假執行。
（一）按強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣無效，所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力（最高法院30年度上字第2203號判例參照），法院自將命其繳銷，業經司法院院字第758號解釋在案。至強制執行法第98條規定拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，係指不動產本得為強制執行之標的物而言，若不動產屬於訴外人所有，而不得為強制執行之標的物者，即應依上開解釋辦理。查系爭建物係訴外人林高良出資興建為其原始所有（於執行程序中之筆錄業經記載），此有房屋稅籍證明書可稽，則執行法院將之視為被告丙○○、乙○○所有予以拍賣，揆之上開說明，該拍賣即為無效。執行法院就系爭建物所為之拍賣，既屬無效，而其無效係當然無效、自始無效，原告即未取得該建物所有權，從而其本於所有物返還請求權及侵權行為之法律關係，請求被告甲○○遷讓房屋及賠償相當於租金之損害金，即無理由。
（二）被告甲○○使用系爭建物係基於租賃關係，出租人即為系爭建物之真正所有權人訴外人林高良，從而被告甲○○係系爭建物之承租人自有使用收益系爭建物之權限。查民法第425條第2項之規定，係載「未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之」則於期限為五年以內之不動產租賃契約，當仍有所有權讓與不破租賃原則之適用至明，本件被告就系爭不動產租賃期間為自92年8月30日起至99年8月30日止，租金已全部付清，則依上述，至97年8月30日止，被告甲○○對系爭建物之受讓人即原告仍得主張租賃權，且系爭建物之拍賣公告中亦載明被告甲○○之租賃權，原告既仍參與投標自屬認同被告之租賃權，今又提起本訴顯有違誠信。
（三）鈞院95執字第2407號卷內79嘉市工局建使字第207號使用執照與本件之關聯：因以被告乙○○名義建照建物之初為節省房屋稅及聲請水電之便，且因當時莊記汽車商行以被告乙○○為負責人始以被告乙○○名義聲請建照，於79年3月9日開工後二個月至79年5月1日竣工完畢取得使照及水電後，旋即將之打掉（面積僅42.65㎡，建物高度6.97M），另由訴外人林高良出資，分四次逐步另行從新興建，以達擴大違建面積之目的，故原以被告乙○○名義為起造人之建物已滅失不復存在，原執行法院拍賣之建號5446建物應已滅失而不包含於本件，系爭建物確係由訴外人林高良出資興建與被告乙○○無關。執行法院確係拍賣第三人之物其拍賣無效，原告要求遷讓房屋洵無理由。
（四）鈞院93年執字第720號卷內之房屋稅繳款書及電力公司收據記載均為被告乙○○，按未辦理保存登記房屋所有權歸屬何人之認定，以由何人出資建蓋？當事人間就所有權之歸屬有無特別約定？等項為判斷標準，而稅捐機關房屋稅籍紀錄表登記之納稅義務人係屬行政機關行使稅捐核課權責之對象，納稅義務人究何所屬尚與房屋所有權人之認定無涉；稅籍資料所載納稅義務人乃稅捐機關設籍課稅之對象，其依據為使用人所陳報之資料，故納稅義務人非必然為建物所有人，是該被告乙○○房屋稅繳款書尚不足以證明本件建物之所有人為債務人。債權人第一銀行於執行卷內93年12月20日陳報狀記載本件建物租約僅200坪，其他300坪目前為債務人自行使用，恐債權人誤會，蓋系爭拍賣土地總面積亦僅不過為219坪（約220坪），其餘300坪應係指隔鄰國有財產局竹圍子段17-15地號土地，而該土地於93年5月1日即由訴外人林高良承租使用非債務人使用。被告甲○○僅使用附圖一嘉義市地政事務所96年10月3日複丈成果圖所示之編號D部分。
三、被告乙○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：原告主張其向本院民事執行處投標買受系爭未辦保存登記建物，並經本院民事執行處於95年9月28日核發不動產權利移轉證書等情，有其提出不動產權利移轉證書、土地登記謄本（見本院卷第9-10頁、13-14頁）。並經本院調閱本院93年度執字第720號、95年度執字2407號民事執行卷及本院96年度訴字第157號確認拍賣無效等之訴卷，查證明確。被告甲○○則以上開等詞置辯。是本件應審酌者，為訴外人林高良是否為系爭建物之所有權人？被告占有系爭房屋是否有正當權源？原告得否請求返還房屋？原告得否請求不當得利或侵權行為損害賠償？得請求之金額若干？茲分述如下：
（一）系爭建物非訴外人林高良所有：
1.系爭建物係因訴外人第一商業銀行股份有限公司新西分公司對被告乙○○及丙○○有2,050萬元債權，而向本院聲請強制執行，且於92年6月20日經本院92年度執全字第473號查封在案。而查，系爭建物91年之房屋稅籍資購料之納稅義務人及電費收據用戶均為被告乙○○，此有91年度嘉義市稅捐稽徵處房屋稅繳款書及台灣電力公司收據影本各一份附於本院93年度執字第720號卷可參。系爭建物於93年始變更納稅義務人為訴外人林高良，亦有訴外人林高良提出之稅籍證明書原本一份附於上開卷宗。益證，系爭建物於本院民事執行處92年6月20日查封時，納稅義務人為被告乙○○無誤。
2.本院92年度執全字第473號假扣押執行案件於92年6月20日查封被告乙○○及丙○○所有不動產時，被告乙○○不在場，其兄丙○○在場，並表示「嘉義市○○○段225之5、
6、7、8有廠房（未保存登記，即本件系爭建物）由乙○○所搭建，自己使用未出租」（詳見假扣押執行筆錄）。訴外人林高良於本院93年度執字第720號民事執行時，供陳「（該建物是否你出資所建，為何91年度稅單是乙○○名字? ）以前是乙○○所蓋約20多坪，本來是磚造後來拆除後我分四次蓋鐵皮屋，我本來是與乙○○合夥開汽車修理廠，後來沒有合夥，但錢是我出的，因為土地是乙○○的名字由他們兄弟規劃的由我出錢」、「（廠房何時蓋的?）從79年起至86年分四次蓋好的。」、「（共有多少錢蓋的?）約380萬元。」、「（錢從何而來?）我都是標會來的」、「（如何交錢給周坤達?）我都是現金交易。」、「（為何93年才把建物過戶給你?）我向丙○○要錢，他沒有錢給我，才把房子過戶給我的。」（見本院93年度執字第720號卷93年5月20日執行訊問筆錄）。然訴外人林高良於本院96年度訴字第157號確認拍賣無效等之訴審理時，卻自承無法提出資金來源（見該卷96年9月27日言詞辯論筆錄），若訴外人林高良出資興建之金額明確，且以百萬元計，何以無法提出資金來源供本院查證? 是訴外人林高良之供述顯非無疑。
3.證人周添龍先證稱: 「（系爭土地上的廠房何人所建?）廠房是我們幫他們建的」、「（是何人僱你們建的?）工作是我父親接洽，何人叫我們蓋的我不知道」、「（錢何人付給你父親?）我不知道」（見本院93年度執字第720號卷93年5月20日執行訊問筆錄）。於本院96年度訴字第157號確認拍賣無效等之訴審理時則改稱：「（系爭土地上的廠房是否你們幫忙蓋的？）對，是原告（即訴外人林高良）和我父親接洽的，我是在那邊工作的時候看到，但生意上的事情我並不清楚。」、「（原告是否交付現金？）對，現金，至於金額多少我不清楚。」、「（何以在執行處詢問時陳稱不知道？）因為事情已經那麼久，我是最後才想起來。」、「（看到原告拿錢給證人父親幾次？）一次而已。」、「（蓋屋時間多久？）因為是陸續興建，我不太清楚。」、「（系爭工程是帶工帶料？）連工帶料。」、「（如何給付款項？）我不知道，要看當時如何約定。」、「（你是何時看到原告交付款項？）是在後來的增建工程施工期間。」、「（看到的款項是什麼樣子？）就是一疊現金，但數量多少不清楚。」、「（第一次興建大概多少面積？）應該是二百坪左右，第一次我沒有參與。」、「（第一次興建後有再拆掉這件事情你是否知道？）我不知道。」，證人於93年時即證稱不知何人僱用，亦不知工錢何人支付，何以在本院96年度訴字第157號確認拍賣無效等之訴審理時反而記得是訴外人林高良與其父親接洽的已有違常情，是尚難以證人周添龍之證詞認定系爭建物係訴外人林高良出資請工人興建。
4.另訴外人林高良於96年度訴字第157號確認拍賣無效等之訴主張就確認系爭建物為其所有及拍賣無效云云，業經判決訴外人林高良敗訴，有本院96年度訴字第157號民事判決可稽。故訴外人林高良尚不能證明其為系爭建物之原始起造人。
（二）按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，固為民法第425條第1項定有明文，但該條規定，係以讓與租賃物之所有人為出租人為其要件，除第三人受所有人之委任或得其同意而出租之情形外，要無民法第425條規定之適用（最高法院78年5月23日78年度第12次民事庭會議決議參照）。本件依被告甲○○提出之租賃契約書所示，出租人為訴外人林高良，而訴外人林高良並非所有權人已如前述，自無民法第425條第1項規定之適用，被告甲○○主張其為承租人，其租賃契約對原告繼續存在云云，核無可取。被告甲○○自承其使用附圖一所示之編號D部分；原告則主張被告乙○○、丙○○無權占有附圖一編號A部分面積345平方公尺鋼骨造建物、B部分面積15平方公尺鋼骨造建物、C部分34平方公尺鐵骨造建物、D部分鐵骨造及A部分鋼骨造建物之貳樓部分全部（詳如附圖二所示之貳層部分，面積270.30平方公尺），而被告乙○○、丙○○經本院合法通知後，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視同自認，堪認原告該部分主張為真實。被告未能提出其他證據證明其占有系爭房屋具有正當權源，則原告依物上請求權請求被告甲○○將附圖一編號D部分面積186平方公尺鐵骨造建物壹樓部分，被告乙○○、丙○○將附圖一編號A部分面積345平方公尺鋼骨造建物、B部分面積15平方公尺鋼骨造建物、C部分34平方公尺鐵骨造建物、D部分鐵骨造及A部分鋼骨造建物之貳樓部分全部（詳如附圖二所示之貳層部分，面積270.30平方公尺）返還原告，即屬有據。
（三）原告得否請求不當得利或侵權行為損害賠償？得請求之金額若干？
1.末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；且無權占有人同時侵害房屋所有人之所有權，構成侵權行為，所有人非不得對於侵權行為人得請求賠償相當於租金之損害（最高法院67年度台上字第3622號判例意旨參照）；又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項亦有明文。又拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，此亦為強制執行法第98條第1項前段所明定。本件原告既已於95年9月28日領得原執行法院所發給之權利移轉證書，且其又得對被告主張無權占有系爭房屋，已如前述，則原告自是日起，即得請求被告給付相當於系爭房屋租金之不當得利。
2.經查，系爭房屋95年度課稅現值為77萬900元，有嘉義市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書足按（見本院卷30頁），而依被告占有系爭建物面積之比例，被告甲○○應為五分之一，被告乙○○、丙○○為五分之四（全部建物面積為345+15+34+186+270.30【二樓部分】＝850.30平方公尺，小數點以下四捨五入），被告甲○○占有186平方公尺，故為186/850＝0.2188，被告乙○○、丙○○占有664.30平方公尺，以664平方公尺計算，故為664/850＝0.7812）；該房屋所坐落嘉義市○區○○○段225-5、225-8地號土地，其93年當期之申報地價分別為每平方公尺5,955.2元及3,200元，亦有土地登記謄本可稽（見本院卷13、14頁）。本院斟酌系爭建物東側為中興路，離麥當勞約70公尺，距北港路僅100公尺左右，北港路旁有市議會、嘉義署立醫院，商業及交通機能佳，有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷60頁背面）等一切情狀後，認系爭房屋租金應以該房屋及其坐落基地之申報總價額年息百分之8計算，應屬適當。是原告請求被告甲○○自95年9月28日起，按月給付相當於租金之不當得利計8,412元〔其計算式為：（5,955.2元×186平方公尺+77萬900元÷5）×年息8%÷12月=8,412元〕部分，應屬合理，原告請求原告請求被告乙○○、丙○○自95年9月28日起，按月給付相當於租金之不當得利計1萬9,478元〔其計算式為：（5,955.2元×379平方公尺+3,200元×15平方公尺+77萬900元÷5×4）×年息8%÷12月=1萬9,478元〕於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張被告無權占有原告之系爭建物，應屬有據，從而，原告依物上請求權、不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告分別如主文第1.2.3.4項所示，於法有據，自應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分原告陳明願供擔保，聲請准宣告假執行，核無不合，應予准許，爰酌定相當擔保金額予以准許，被告甲○○亦陳明願供擔保，聲請免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、本件原告有關不當得利固受部分敗訴之判決，但原告主要請求部分仍受勝訴判決，本院酌量上情，針對訴訟費用部分，認由被告負擔為宜。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與判決基礎不生影響，爰不另一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由一部無理，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
民事第一庭法 官 吳芝瑛如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
書記官 馮澤文