臺灣嘉義地方法院民事判決 95年度重訴字第115號原 告 佳榮營造股份有限公司法定代理人 楊宗岳訴訟代理人 林雅儒律師被 告 交通部公路總局西部濱海公路南區工程處法定代理人 楊宗岳訴訟代理人 蔡碧仲律師複 代理 人 李嘉苓律師複 代理 人 陳澤嘉律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國102年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳仟肆佰參拾貳萬參仟參佰捌拾參元，及九十五年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰壹拾萬柒仟柒佰玖拾肆元為被告供擔保後，得假執行。被告以新臺幣貳仟肆佰參拾貳萬參仟參佰捌拾參元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止、第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序、第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170、173及175條定有明文，本件被告之代表人於民國98年1月23日起變更為楊宗岳，有交通部公路總局派免兼通知書（本院卷四第219頁）可稽，依前規定准其承受訴訟。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告依民法第227條第1、2項及第231條第1項之規定，起訴請求被告給付新臺幣（下同）55,207,654元及利息，嗣以書狀追加同法第491條第1項為請求權基礎，並擴張請求之金額為56,018,034元，核與前揭規定並無不符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣兩造於民國90年6月11日簽立工程契約（下稱系爭契約），由原告承攬被告發包之西濱快速公路「WH76標STA291K＋209～292K＋988將軍交流道工程」（下稱系爭工程），依契約第6條契約金額為5億9,600萬元（如有增減，按照實際驗收數量結算），是系爭工程之報酬係以實作實算方式計價。又系爭契約第7條之約定，原告於接獲被告通知之日起5日內正式開工，並填具開工報告送被告監工單位查核，工程完工期限為700日曆天完工，系爭工程開工日期為90年6月21日，依契約計算預定完工日期為92年5月29日，惟因非可歸責於原告之因素影響工期，經被告辦理工期展延259天，而原告於93年2月2日完工，實際增加工期249天，原告並無逾期。再者，依系爭合約內容附件施工說明書總則4.1，約定於開工前解決工程用地障礙物及配合工程進度將施工用地點交予原告施作乃被告依約應負之給付義務，且上開給付義務，除包括被告應於開工前完成用地徵收之外，如工程施作期間遇有施工障礙，亦應由被告負責排除應將用地點交予原告施作，是被告未盡此協力義務，即違反依契約應負之給付義務，自構成不完全給付之債務不履行。惟於該日開工後，被告卻以：
1.因為配合台南縣政府辦理之「將軍鄉南18線馬沙溝至廣山段道路拓寬工程」OK＋335～1K＋000電力公司、電信埋設地下管道、電力桿線未地下化前，本工程主橋橋墩無法施工，需停工，上部結構BNA8單元第三、四號無法施工停工計157日曆天。
2.因台電於本工程側車道預埋管路施工，影響291K＋280 ～291K＋500兩側、匝道1-0K＋000～380、匝道2-0K＋345～
700、匝道3～0K＋000～365、匝道4-0K＋350～655側車道等碎石級配料舖設，後續施工項目，致無法施工。是自92年10月01日起停工，計停工102天。
（二）系爭工程原告報開工進場施作後，因被告未依約於開工前解決用地問題，導致工程時作時綴，延宕至93年2月2日始完工，即原告於工期展延天數之第249天即已完工（自92年5月30日至93年2月2日共計249天），並於同年10月4日驗收完成。被告竟未能在開工前，依約將用地及管線處理完竣，即未依債務本旨給付，自係可歸責於被告之事由至明，而可歸責於被告之上開事由致工期展延共計259天，然因原告在工期展延天數之第249天即已完工，爰限縮請求在此停工展延工期249天內被告應賠償原告因該工期展延所受損失及因此所增加之管理及成本費用支出，此並為行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱公程會鑑定報告）案情分析第四點所肯認。又依民法第227條第1、2項及第231條第1項之規定，本件既因可歸責於被告之事由，用地無法在開工前完全交付原告施工，致生原告有如下損害及費用之支出。退步言之，倘鈞院認被告尚無構成債務不履行責任，惟系爭工程遲延事由皆非可歸責於原告，是原告自亦得本於民法第491條第1項擬制報酬之規定請求被告給付原告因展延工期所增加支出之費用，茲將原告所受損害及費用支出臚列如下：
1.依工程慣例及系爭工程結算表項次甲十四「包商利潤及管理費」結算金額51,826,087元，其中管理費佔50％，計51,8 26,087×0.5＝25,913,043元。而停工展延工期249日曆天，與契約規定工期700日曆天比例計249／700，依比例計算應補償因停工而受損失管理費計9,217,639元。
2.泰籍勞工支付薪資及費用支出損害：9,917,681元。原告為施作系爭工程，經行政院勞工委員會（下稱勞委會）許可招募後，分別於90年11月2日引進其中之31名，嗣於同年12月17日再引進1名，上開32名外勞，勞委會並分別於90年11月28日及91年1月10日核發聘僱許可，許可工作期限其中31名為至92年11月2日及其中1名為至92年12月17日，然因工期展延致無法於前述外勞許可工作期限內完工，是原告乃須再重新申請招募如外勞34名，經勞委會許可招募後，原告乃於91年7月31日引進外勞34名，勞委會並分別於同年8月21日、12月12日核發聘僱許可，許可工作期限皆至93年7月31日。而系爭工程實際係於同年2月2日完工，是本件原告請求關於增加外勞薪資等相關費用部分，即係自92年6月至93年1月間所支出之外勞薪資等相關費用共計為8,700,085元，且原告因聘僱上開外籍勞工尚需支付亞大人力仲介有限公司管理服務費，此部份自92年6月迄93年1月共計支出管理費用計為1,217,596元，總計9,917,681元【計算式：0000000+0000000=0000000】。
3.本國勞工薪資及工務所租金損害：4,718,581元。本國員工乃係擔任系爭工程之行政職務及管理職務，用以指揮監督工進及管理支援現場，是於系爭工程施工中即有派駐現場之必要，而系爭工程於施工期間停工皆係局部停工而非全面停工，而於局部停工之情形下，系爭工程其餘可施作之工作面仍須繼續施作進行，則於系爭工程尚有可施作工程進行之情況下，本國員工即有派駐現場之必要。而原告因施作系爭工程而向訴外人吳貢編承租土地搭建工務所，租賃期限自90年7月1日至92年7月1日，約定租金每月8,000元整，因系爭工程工期展延致原告須延長承租期限。原告因工期展延延長承租土地期限至93年7月20日，有延長租賃期限繳納租金之支出傳票二紙可證，並有訴外人吳貢編收受租金後簽名其上，是原告因系爭工程租用土地起迄時間為自90年7月1日迄93年7月20日，惟本件原告僅請求工期展延期間92年7月迄93年2月共8個月之租金，以每月8,000元計算，共計64,000元。
4.展延工期249天依交通部公路局工程投標須知及附件第46條規定可調整項目計價項目：3,302,590元。
此部份費用依公程會鑑定報告案情分析第四點第（三）項之意旨，原告依比例請求並無不合。
5.末期估驗遲延利息：632,846元。依政府採購法第71條及同法施行細則第92條第2項及第 93條規定，被告至遲應於工程竣工後57日內（即約2個月）辦理竣工結算驗收完畢，查系爭工程於93年2月2日竣工，是被告依前揭規定至遲應於93年3月30日驗收結算完畢，惟被告遲至同年10月4日始辦理驗收完畢，是被告機關顯有驗收遲延情事，而應負遲延責任，且被告遲延驗收在前，復遲至同年11月5日方給付末期估驗款，是原告請求被告給付末期估驗款20,980,872元遲付之法定遲延利息，即無不當。
6.綜上所述，原告因工期展延增加支出之費用共計為：27,789,337元【計算式：0000000＋0000000＋0000000＋0000000＋632846元＝00000000】。
（三）系爭工程依系爭契約第6條約定係採實作實算方式計價，惟就下列工程項目被告漏未計價予原告：
1.工程項目甲-24「橋面伸縮縫」漏未計價金額2,120,882.40元，為被告所不爭執，則加計15％利管稅後，金額為2,439,014元。
2.高架橋下部結構之橋墩基礎PNA41、PNA58二座基礎數量漏算未給付工程金額1,774,119元，為被告所不爭執，則加計15％利管稅後，金額為2,040,237元。。
3.高架橋下部結構全套管基樁PNA58-1～9、R1P1、R1P2、R1P3、R2P1、R2P2、R4P1、R4P2、R4P3漏未計價金額為9,055,351元，此部分被告表示不爭執，則加計15%利管稅後，金額為10,413,654元。
4.「甲一1無收縮混凝土」項目，依台灣省土木技師公會鑑
定報告（下稱土木技師鑑定報告）九、結論第⒈點，被告於結算時重複扣除129m3，此部份數量應回復計給原告，被告亦表示同意此部份鑑定意見，是依契約每m3單價885元計算，此項目應回復計給金額為114,165元，加計15%利管稅後，金額共計131,290元。
5.「甲二5水中混凝土」項目，經兩造於100年4月22日會算後，確認「甲二5水中混凝土」應加計樁頭1.2M之混凝土數量，被告102年3月20日辯論意旨狀內容亦表示同意此部份鑑定意見，是加計樁頭數量後「甲二5水中混凝土」之數量應為23,551m3，然被告此項目原結算數量僅為22,574m3，漏算977m3，以契約每m3單價804元計算，漏未計價金額為785,508元，加計15%利管稅後，應付金額為903,334元。
6.系爭工程鋼板樁實際施作數量業經台灣高等法院台南分院95年度建上易字第8號確認判決認定為7193.2M，是本案自應受該案既判力之拘束，公程會鑑定報告未詳閱上開確定判決，遽認原告係以下包廠商進場數量請求被告給付，顯有違誤，此部分鑑定意見自非可採。而被告僅給付6,080M，是被告漏未結算數量計為1113.2M，依系爭契約每m單價2,485元計算，漏未計價金額為2,766,302元，加計15%利管稅後，應付金額計為3,181,247元。
7.鋼筋依尺寸而有不同之耗損率，尺寸越大者則耗損率即越高，是被告給付鋼筋單價即應依上開耗損率計給之，且上開耗損率亦不應因鋼筋係由原告自行購置，而有差異，且系爭工程關於「鋼筋及彎紮」項目單價每噸10,111元固已加計5%之損耗，依上開施工說明書可知耗損率為5%係13mm徑以下尺寸之鋼筋。惟系爭工程所使用鋼筋，其中13mm徑以下者甚少絕大多數為16mm徑以上者，是被告於編列單價皆按13mm徑以下之鋼筋計算耗損率顯與實際鋼筋使用狀況不符，是如依契約所編單價損耗率計算顯非公平合理，是依上開施工說明書條文規定，就16mm徑至22mm徑尺寸之鋼筋，合理耗損率為8%，25mm徑以上尺寸之鋼筋合理耗損率應為10%，從而，關於16mm徑至22mm徑尺寸之鋼筋，被告自應按施作數量再加計3%耗損率（8%-5%=3%），25mm徑以上尺寸之鋼筋，被告則應按施作數量再加計5%耗損率（10%-5%=5%），方為合理，土木技師鑑定報告九，結論第3點亦肯認。故依前揭鑑定報告，未計耗損數量為560.88T，被告亦表示同意此部份鑑定意見，是以契約每T單價10,111元計算，未計給之金額計為5,671,058元，加計15%利管稅後，應付金額為6,521,717元。
8.關於局供水泥溢領數量，原告同意依土木技師鑑定報告結論所載數量計算返還，就第一型水泥應退還被告數量為10
28.03公噸，第二型水泥應退還被告數量為211.92公噸，依此計算應返還金額為2,474,577元，惟被告於結算時扣款4,166,551元，故被告應返還原告金額計1,691,974元。
9.以上總計27,322,467元【計算式：0000000＋0000000＋00000000＋131290＋903334＋0000000＋0000000＋0000000＝00000000】，被告主張扣抵17,312,781元云云，惟其於100年11月25日庭訊時已表示就此部分不用鑑定，同意不再爭執，現再爭執，即非可採。
（四）依物價調整處理原則（下稱物調原則）第壹、一點之規定，被告執契約未加列物價指數條款為由抗辯，即不可採。且系爭工程被告自第33期估驗以後即依照行政院93年頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理物價調整，而原告所請求前揭漏未計價金額，皆係發生於第33期估驗以後，被告應估驗計價而漏未估驗計價，是原告請求被告就上開漏未計價項目金額併為辦理物價調整給付即無不合，被告辯稱本件應無適用物調處理原則，顯與事實不符。茲就漏未計價部份，被告應辦理物價調整之金額，分述如下：
1.甲一24「橋面伸縮縫（10㎝＜△≦16㎝）」係於92年10月2日以後施作，鋼板樁擋土設施係於92年3月以後施作，是就上開二項漏未計價工程款，被告即應辦理調整給付，被告應辦理調整金額如下
（1）關於甲一24「橋面伸縮縫（10㎝＜△≦16㎝）」計2,120, 882元：
系爭工程於90年5月29日開工，當月總指數為99.49，於92年10月20日以後施作，同年12月方施作完畢，迄93年2月2日完工，被告仍未估驗計價，而93年2月當月總指數為119.55，物價調整金額應為：指數增減率＝【（119.55÷99.49）-1】×100％＝20.16％，調整金額＝0000000×（20.16％-2.5％）×1.05＝393,275元。
（2）關於「甲二16鋼板樁擋土, H=6M~9M」、「甲五7鋼板樁擋土,H=6M~9M」計2,766,302元：
系爭工程於90年5月29日開工，當月總指數為99.49，於92年10月20日以後施作，同年12月仍有持續施作，迄93 年2月2日完工，被告仍未估驗計價，而93年2月當月總指數為
119.55，物價調整金額應為：指數增減率＝【（119.55÷
99.49）-1】×100％＝20.16％，調整金額＝0000000×（
20.16％-2.5％）×1.05＝512,955元。
2.綜上，被告應辦理物價調整增加給付金額共計為906,230元【計算式：393275＋512955＝906230】。
（五）被告應給付原告金額共計為56,018,034元【計算式：00000000＋00000000＋906230＝00000000】。
（六）對被告抗辯所為之陳述：
1.系爭工程鋼板樁工程項目，原告係全數發包委由訴外人迦弘企業有限公司（下稱迦弘公司）施作，故系爭工程鋼板樁工程迦弘公司所施作之數量即為系爭工程所實際施作數量，該公司請款單、施作數量簽收單，及蕭清輝於台灣台南地方法院95年9月27日之證詞，足證系爭工程鋼板樁項目實際施作數量即為訴外人迦弘公司另案請求所主張之71
93.2M，依系爭契約第6條之約定，鋼板樁實際施作數量既經迦弘公司提出證明為7193.2M，則被告即應按實際施作數量驗收結算與原告。
2.系爭工程之驗收紀錄上僅有記載缺失改善項目，並未記載實際結算數量不符之情形，而系爭工程現場已全數經被告驗收完畢，且原告現場施作之鋼板樁工程亦均已通過被告驗收，是並無被告所辯無法驗收之情形。而關於「鋼板樁」項目之爭議在於被告並未依約按鋼板樁實際施作數量辦理數量結算，在鋼板樁項目結算數量有誤，此部分前經原告於94年11月2日以佳榮94字第941102號函連同其他數量漏算項目，請求被告按實際施作數量結算，而於該函說明第三、⒋點原告明確告知被告：「鋼板樁擋土（H=6M-9M(含) ）部份，工程施工作業有設置鋼板樁圍堰，設計單位辦理會勘，追加擋土設施鋼板樁，本公司確實施打鋼板樁，但結算數量並未計算，此廠商請求支付之數量為7193.2M，結算書之數量則為：高架橋下部：5,910M；排水工程：170M，合計結算數量為6,080M，減少1113.2M，為此該廠商尚扣押本公司其他工程之工程款，且訴訟中」，而就該函內容其他數量漏計項目，被告已均不爭執，且鋼板樁工程亦已經被告驗收通過，是被告以無法驗收為由，拒絕按實際施作數量辦理結算，自非可採。
3.原告並非主張民法第506條第3項、第507條第2項、第509條、第511條等之損害賠償請求權，參諸台灣高等法院91年度上易字第326號判決要旨，自無民法第514條第2項之適用。而承攬報酬之請求權時效依第127條第7款規定為2年，本件工程報酬請求權時效係自驗收結算日起算，系爭工程於93年10月4日驗收完畢，原告於95年8月14日起訴請求，是自無罹於兩年消滅時效。
（七）對公程會鑑定報告之意見：
1.原告所請求外籍勞工薪資相關費用係因工期延長所增加之費用，縱未使用外籍勞工，仍須聘僱本國勞工，且聘雇外籍勞工較本國勞工薪資為減省，亦降低被告所應賠償之金額，工程會鑑定報告認此部分不應給付所持理由，實非可採。
2.迦弘公司所提出乃其實際施作於系爭工程之鋼板樁數量，並經台灣高等法院台南分院及台灣台南地方法院審理後確認迦弘公司所提出數量7193.2M確實係實際施作於系爭工程之鋼板樁數量，是公程會鑑定報告，誤認原告所主張下包廠商迦弘公司請求之鋼板樁數量7193.2M係僅為鋼板樁進場數量，顯然有所違誤，此部分鑑定意見自非可採。
（八）並聲明：1.被告應給付原告56,018,034元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息百分之5計算之利息、2.訴訟費用由被告負擔、3.請准供擔保為假執行之宣告。
二、被告則以：
（一）原告主張被告未依系爭契約附件規定，於開工前交付工程用地，致系爭工程展延249天始完工，係可歸責於被告之事由，惟前揭附件所定者係開工前之用地交付義務，被告在原告於90年6月21日報開工時，即已完成工程用地之徵收及整備，交付原告施工，已完成給付義務，原告主張之事由均發生於開工後，顯與前揭規定之要件不符。縱鈞院認被告未盡提供用地之協力義務，原告仍應定期催告被告，被告不為後始得解除契約並請求損害賠償。今停工為兩造同意，原告亦未解除系爭契約，自無主張被告違反定作人協力義務，更無適用民法第227條及第231條，請求債務不履行之損害賠償。且原告主張被告未依約於開工前解決用地問題，致工程延期249天始能完工，依民法第227條及第231條請求被告賠償其因此所受之損害，而系爭契約為典型之承攬契約，原告為系爭契約之承攬人，系爭工程完工日期為93年2月2日，則原告至遲應於94年2月2日前向被告為給付之請求，否則其損害賠償請求權即為消滅。今原告於95年8月14日方以民事起訴狀行使該損害賠償請求權，顯已逾法定之除斥期間，縱被告就工期展延確有可歸責之處，原告之請求權既消滅，所請即不應准許。
（二）原告主張因展延工期所增加支出之費用，若認係屬被告應給付且未罹於時效，原告所受損害及費用27,789,337元亦非有據，理由如下：
1.依公程會鑑定報告之鑑定意見清楚記載：「1.管理費主張依契約工期比例計算損失補償費9,217,639元乙項，工程管理費係包括人力、水、電、電話費及相關行政雜支…等，原告已另提出相關之給付請求，本項實為重複請求，且亦不宜以比例方式計算費用。2.泰籍勞工薪資及費用支出不予給付。3.……(1)本國勞工薪資不予給付。……(3)文具、事務費不予給付。……5.末期估驗遲延利息，不需給付。」等語（鑑定書第17頁）。故原告請求被告機關給付包商利潤及管理費、外勞人員費用、本國勞工薪資與文具、事務費，以及末期估驗遲延利息等，均無理由。
2.被告就上開工務所租金合計64,000元部分，固不爭執。惟原告並未提出實際支出混凝土預拌廠設施用地租金之證明，而水、電及電話費部分，亦未舉證證明單據所載之費用確係因本工程所申設，且為本工程延長期間所必需，再細觀原告所提單據記載地址各有不同，實難相信所有單據均為本工程所必要支出，故被告機關否認原告所提單據均係因本工程所申設且為本工程工期延長期間所使用，原告應舉證以實其說。又有關品管人員工資、試驗場地費、工地灑水費、土地清潔費、臨時排水清理等項目，依鑑定書案情分析四、（三）之意旨，均無理由。
（三）漏未計價27,322,467元：
1.工程項目甲-24「橋面伸縮縫」漏未計價金額2,120,882.40元、高架橋下部結構之橋墩基礎PNA41、PNA58二座基礎數量漏算未給付工程金額1,774,119元、高架橋下部結構全套管基樁PNA58-1～9、R1P1、R1P2、R1P3、R2P1、R2P2、R4P1、R4P2、R4P3漏未計價金額為9,05 5,351元、「甲一1無收縮混凝土」項目金額為114,165元、「甲二5水中混凝土」項目，漏未計價金額為785,508元，及加計10％之利潤及管理費，被告無意見，惟5％營業稅雖為本件工程詳細價目表第18頁所約定，惟工程款給付目的係作為將來稅務單位核課稅務時由機關之預先給付。準此，於原告未如實提出此部分足額發票以前，應認原告就此主張無理由。
2.「甲二16」、「甲五7」漏未計價3,181,247元，被告否認。原告基於其與下包廠商之契約所為之給付，與被告無關，且原告於該訴訟案件中亦抗辯下包廠商之1113.2M之數量僅下包廠商載送到工地之鋼板數量，不代表施作於系爭工程之鋼板數量，且鋼板樁擋土施工於轉角處會有重疊即需增加鋼板數，但仍應以施作工程寬度為計算價格之標準，即施作工程之寬度計價，是原告以對下包廠商給付之數量請求被告增加給付，並無依據。況依公程會鑑定報告第11頁之記載：「有關鋼板樁擋土設施使用數量，經核對工程結算明細表（甲二16及甲五7）之結算數量與監造單位監工日報表及原告施工日報表記載之實際使用數量，並未發現被告有短少給付情形。原告以下包商鋼板樁進場數量作為向被告請求增加給付之基礎係屬未當，下包商之鋼板樁進場數量並不等同於本工程實際所使用數量。」故原告之請求無理由。
3.漏未計價部分耗損金額5,671,058元，同意以土木技師鑑定報告之判斷，對該金額及10％利潤及管理費不爭執，但對原告請求5％營業稅部分，則無理由。
4.原告曾委由財團法人中華顧問工程司試驗中心臺南試驗室進行試驗，並提出水泥混凝土配合設計試驗結果報告予被告核定，故依鑑定意見九，本工程原告可領用之局供水泥量應按上開試驗結果報告之配比水泥量計算，是原告確有超用局供水泥之情事，並對水泥溢領金額不爭執。
5.原告檢送竣工圖及工程數量結算書予被告後，曾發函向被告表示結算書內容有誤，經被告命所屬經辦系爭工程之第二工務段重新檢算後，於94年10月18日發函檢附修正後之結算書予原告核對，詎原告始終不願就其請求以外之工程項目重新結算結果明確表示意見，僅就其有利部分主張，企圖避重就輕。基上，原告既曾表示結算書內容有誤，被告重新檢算後亦認結算書內容應予修正，是被告修正後之結算書自與日報表記載內容不完全一致，惟公程會鑑定報告鑑定意見亦清楚表示：「被告提出之結算書與該日報表記載內容並不完全一致，其正確性無從鑑定」，原告迄今未提出修正後之工程結算書，俾利被告計算得以扣抵之金額，故被告並非不再爭執扣抵部分。再者，原告依系爭工程契約本有提出工程結算書之義務及峻工書、圖(電腦繪製) 、(光碟片)費」，其中「峻工書」即為原告應提出之工程結算書) ，故原告應提出修正後正確之工程結算書，以利被告計算正確扣抵金額，否則即應依被告針對修正部份於歷次書狀內提出說明，扣抵17,312,781元。
（四）應辦理物價調整金額906,230元：依物調原則壹「處理措施」第1項之規定，物價調整原則之適用除廠商要求、總指數漲跌超過2.5％外，尚需以機關原預算相關經費足敷支應，並辦理契約變更，加列物價指數調整規定為要件，被告就系爭工程並無多餘預算，系爭工程契約亦未加列物價指數調整條款，故本件自無適用物調處理原則之餘地，原告之請求並無理由（p161背面六）。退萬步言，縱認甲一24「橋面伸縮縫」2,120,88 2元之部分有適用物價調整處理原則，亦僅92年10月1日至93年12月31日間實際施作部份始得適用，其計算並應依估驗月份總指數之不同，更換其基期指數。是原告未區分施作之時點，即以其所請求被告漏未計價之工程款全部，以完工當月之總指數與開標當月總指數為基準，顯與物調處理原則之計算方式有違。況原告雖謂「93年2月2日完工，被告仍未估驗計價」，惟此僅原告片面之詞，原告之計算方式亦皆為空言主張，故原告應舉證該項工程實際完成月份，有物價調整指數原則之適用。否則應認礙難僅憑原告提出之空泛計算式，即認原告主張有物價調整原則之適用。
（五）並聲明：1.原告之訴駁回、2.訴訟費用由原告負擔、3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.原告承攬被告發包之「西濱快速公路WH76標STA291k＋209～292K＋988將軍交流道工程」，並於90年6月11日簽立工程契約，依系爭契約第6條約定：契約金額為5億9,60 0萬元（如有增減，按照實際驗收數量結算），復依該契約第7條第（二）項規定：工程完工期限為700日曆天。而原告於90年6月21日開工，依契約規定預定完工期限為92年5月29日。嗣系爭工程因配合臺南縣政府之將軍鄉南18線馬沙溝至廣山段道路拓寬工程，停工157日曆天，復因台電公司於本工程側車道預埋管路施工，再停工102日曆天，合計展延259天，原告於93年2月2日完工，實際展延天數249天，系爭工程並於93年10月4日完成驗收。
2.漏未計價部分：工程項目甲-24「橋面伸縮縫」金額2,120, 882.40元、高架橋下部結構之橋墩基礎PNA41、PNA58二座基礎數量金額1,774,119元、高架橋下部結構全套管基樁PNA58-1～9、R1P1、R1P2、R1P3、R2P1、R2P2、R4P1、R4P2、R4P3金額為9,055,351元、「甲一1無收縮混凝土」項目金額為114,165元、「甲二5水中混凝土」項目金額為785,508元、「甲一5」、「甲二8」、「甲三3」、「甲四3」、「甲五5」鋼筋及彎紮項目加計耗損率予原告之金額5,671,058元，及加計10％之利潤及管理費。
3.局供水泥溢領數量應返還原告金額計1,691,974元。
（二）爭執事項：原告依民法第227條第1、2項及第231條第1項、第491條第1項之規定，請求被告給付56,018,034元及利息，是否有理由？即：
1.系爭工程展延249天是否可歸責於被告？原告得否請求被告給付因停工而受損失?
2.被告主張時效抗辯是否有理由？
3.漏未計價部分：
（1）不爭執事項第二點之金額，是否須再加計5％營業稅？
（2）原告請求被告給付「甲二16」、「甲五7」3,181,247元，是否有理由？
（3）被告主張應再扣抵17,312,781元，是否有理由？
4.應辦理物價調整金額906,230元，是否有理由？
五、法院之判斷：
（一）系爭工程因配合臺南縣政府之將軍鄉南18線馬沙溝至廣山段道路拓寬工程，停工157日曆天，復因台電公司於本工程側車道預埋管路施工，再停工102日曆天，合計展延259天，此為兩造所不爭執，此顯非可歸責原告之因素應可認定，經查「按依民法第五百零七條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任。」（最高法院98年台上字第1761號判決要旨參照），次查兩造工程契約之附件公路工程施工說明書總則4.1約定: 「凡工程所使用之土地，由本局於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。」（本院卷一第76頁），故被告有交付土地予原告施工之協力義務，是被告未盡此協力義務，即違反依契約應負之給付義務，自構成不完全給付之債務不履行。
（二）又「按承攬契約之工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為，經承攬人定相當期限催告定作人，定作人不於期限內為其行為時，承攬人請求定作人賠償損害之請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項已定有應優先適用之一年短期時效，此項定作人之協力義務倘經當事人特定為契約義務，定作人不履行，而承攬人得請求定作人賠償損害者，基於相同法理，承攬人之損害賠償請求權，亦應優先適用上開規定，其時效期間為一年，縱承攬人係依債務不履行之規定，請求定作人賠償損害，亦同。」（最高法院100年台上字第592號判決要旨參照），經查兩造均不爭執原告於93年2月2日完工，系爭工程並於93年10月4日完成驗收，則原告依延展工期所得請求之損害賠償請求權，至遲應於94年10月4日前向被告為給付之請求，否則其損害賠償請求權即因被告提出時效抗辯而消滅，復查原告於95年
8 月14日方以民事起訴狀行使該損害賠償請求權，其請求權既因被告提出時效抗辯而消滅，所請即不應准許，雖原告主張此項係承攬之工程款項，惟依據前開說明該金額乃被告未履行承攬契約之損害賠償，並非承攬工程之款項，原告此項主張，並無所據，無從採信。
（三）漏未計價部分
1.被告對漏未計價部分即工程項目甲-24「橋面伸縮縫」金額2,120, 882.40元、高架橋下部結構之橋墩基礎PNA41、PNA58二座基礎數量金額1,774,119元、高架橋下部結構全套管基樁PNA58-1～9、R1P1、R1P2、R1P3、R2P1、R2P2、R4P1、R4P2、R4P3金額為9,055,351元、「甲一1無收縮混凝土」項目金額為114,165元、「甲二5水中混凝土」項目金額為785,508元、「甲一5」、「甲二8」、「甲三3」、「甲四3」、「甲五5」鋼筋及彎紮項目加計耗損率予原告之金額5,671,058元，及加計10％之利潤及管理費，均不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定應視同自認，並依同法第384條規定為被告敗訴之判決。至被告爭執不應加計5％營業稅，經查兩造工程契約書後附之工程詳細價目表第18頁甲十四、甲十五本有此項約定（本院卷一第56頁），則原告請求上開金額再加計5％營業稅為有理由，應予准許，至被告所稱原告現在並未繳納營業稅等詞，係原告與稅務機關之稅捐徵收問題，與原告得請求之金額並無關連，被告主張扣除5％營業稅，並無所據，故本項原告得請求之金額為上開金額加計10％之利潤及管理費和5％營業稅，合計22,449,246元【計算式:（2,120,882.40＋1,774,119＋9,055,351＋114,165＋785,508＋5,671,058）×1.15＝22,449,246】
2.原告另請求被告給付「甲二16」、「甲五7」工程金額3,181,247元，經查此點送公程會鑑定結果，已認「有關鋼板樁擋土設施使用數量，經核對工程結算明細表（甲二16及甲五7）之結算數量與監造單位監工日報表及原告施工日報表記載之實際使用數量，並未發現被告有短少給付情形。原告以下包商鋼板樁進場數量作為向被告請求增加給付之基礎係屬未當，下包商之鋼板樁進場數量並不等同於本工程實際所使用數量。」（本院卷四第251頁），故原告主張此部份為漏計項目，應屬無據，雖原告提出其下包迦弘公司實際施作於系爭工程之鋼板樁數量，並經台灣高等法院台南分院及台灣台南地方法院審理後確認迦弘公司所提出數量7193.2M確實係實際施作於系爭工程之鋼板樁數量，並主張公程會鑑定報告，誤認原告所主張下包廠商迦弘公司請求之鋼板樁數量7193.2M係僅為鋼板樁進場數量，顯然有所違誤，惟查公程會主係依據比對監造單位監工日報表及原告施工日報表，並非單純以原告下包廠商進場之數量為據，難認其鑑定有所錯誤，而原告之下包廠商迦弘公司實際施作數量多少並未記載於監造單位監工日報表及原告施工日報表，自難認應由被告給付，原告此部份請求為無理由。
3.被告雖主張給付原告金額應扣抵17,312,781元，經查被告並未提出任何計算依據，僅辯稱原告應提出工程結算書，以利被告計算正確之扣抵金額等詞，且此點於本院第一次送公程會鑑定時列為爭執事項，而公程會已表示:「若發生契約甲、乙雙方對於結算數量有不同意見時，應就雙方爭議項目共同會算，並比對原始設計數量計算書，以釐清爭端。」（本院卷四第252頁背面），嗣經本院請兩造會算結果，於100年11月25日言詞辯論協商是否第二次送土木技師公會鑑定時，關於第四點:被告修正後之結算書（卷三P44～159）與原告重新計算之結果（卷五P55～61），依竣工圖核算相關數量及金額。被告已同意列為不爭執事項（本院卷五第92頁），故並未將兩造之結算書再送鑑定，今被告又爭執結算書之數量及金額，已無可採，此項主張扣抵，實屬無理由，應予駁回。
（四）原告請求物價調整之工程有甲-24「橋面伸縮縫」金額2,120,882.40元及「甲二16」、「甲五7」工程金額3,181,247元，經查由（三）2之說明原告已不得請求後者工程金額，自不得請求物價調整，而前者依行政院93年頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，係指依估驗日當月總指數比較開標當月總指數，而估驗日係指估驗內容最後施工日，有公程會之鑑定報告可按（本院卷四第253頁），雖被告主張原告應舉證最後施工日，復查本件並未經過估驗，為雙方所不爭執（本院卷五第273正背面），且本件最後完工日係93年2月2日又係兩造所不爭執，以該日期計算物價調整指數尚屬合理，惟因原告自承該工程最後施工為92年12月（本院卷四第273頁背面），則其以本件契約93年2月最後完工當月之總指數119.55計算即屬無據，本院認本件雖尚未經估驗，仍應以原告自認估驗內容最後施工日即92年12月之當月總指數110.12計算（本院卷三第20頁），而90年5月29日開工，當月總指數為99.49（本院卷三第20頁），則指數增減率＝【（110.12÷99.49）-1】×100％＝10.68％，調整金額＝2,120,882×（10.68％-2.5％）×1.05＝182,163，故原告就該工程得請求之物價調整款為182,163元，逾此部份之金額為無理由，應予駁回。
（五）被告已自認局供水泥溢領數量應返還原告金額計1,691,974元（本院卷五第182頁），故合計上述原告得請求之漏計工程項目22,449,246元及物價調整182,163元，原告共計得請求之金額為24,323,383元。
六、承上所述，原告依據承攬法律關係，請求工程款24,323,383元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，至逾越上開範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。
七、原告請求勝訴部分，願供擔保請求假執行，及被告請求敗訴部份，願供擔保免予假執行，均爰定相當金額准許之，至原告其餘之請求既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民一庭法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 葉昱琳