臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度勞訴字第3號原 告 丁○○訴訟代理人 汪玉蓮律師被 告 賓歐汽車股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 張慶宗律師複 代理人 辛○○上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國98年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰叁拾叁萬貳仟陸佰伍拾肆元，及自民國九十六年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣伍萬柒仟肆佰叁拾元，其中新台幣壹萬叁仟貳佰壹拾元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分如以新台幣肆拾肆萬伍仟元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新台幣壹佰叁拾叁萬貳仟陸佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，依僱傭契約之法律關係，請求被告應給付新臺幣（下同）5,690,349元及法定利息，嗣於訴狀送達後，減縮聲明為被告應給付原告5,521,701元及法定利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開條文規定，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、按勞工達法定自請退休要件申請退休，雇主應照准並依勞基法第55條第1項規定給予退休金，此有內政部74年07月22日台內勞字第329012號函參照。查原告自74年11月25日起至96年1月2日止，在被告公司服務21年又38天，已符合勞動基準法（下稱勞基法）規定工作15年以上年滿55歲自請退休條件，被告自應依法給予退休金等。
二、被告應給付原告之獎金為248,266元：㈠未發獎金20,000元，其中為銷售蔡鎮州之740LIA和銷售甲○○之X5車子各一輛，獎金各為15,000及5,000元。
㈡特休獎金38,266元，因特休有25天，然原告只休4.5天，以
底薪28,000計算，每日平均薪資乘以未休之日數20.5，再乘以2倍為38,266元（計算式為：28000÷30×20.5天×2＝38266）。
㈢績效獎金120,000元，公司規定10部以上，每部有25,000元
之獎金，原告售出12部，因此績效獎金為25,000×12＝300,000元。原告已領18萬元，被告尚應給付原告績效獎金120,000元。
㈣95年度年終獎金70,000元（以一部車2,500元計算年終獎金，95年共售出28部共70,000元）。
三、被告應給付原告退休金為：退休前六個月之薪資分別為：95年07月份74,440元、95年08月份28,000元、95年09月份115,600元、95年10月份128,000元、95年11月份38,000元、95年12月份124,560元，合計為508,600元。再加上未發獎金20,000元，特休獎金38,266元，績效獎金300,000元，以上合計866,866元，每月平均薪資為144,478元，前15年2個基數計算，超過15年，每滿1年1個基數、未滿半年以半年計算，總計為36.5個基數（15×2+6.5=36.5）。總計被告應給付退休金5,273,435元（計算式為：866,866÷6×36.5= 5,273,435）。
四、綜上，被告未給付之獎金為248,266元，應給付之退休金為5,273,435元，合計被告應給付原告5,521,701元。
五、對被告抗辯所為之陳述：㈠關於年資是否併計部分：
⒈被告屬汽車零件製造業，自73年8月1日起適用勞基法：
按勞基法施行細則第5條規定，勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算，適用本法前已在同一單位工作之年資合併計算。查被告69年9月15日設廠時之產品名稱記載為「汽車零件」，其為工廠自屬製造汽車零件業，而70年5月1日設立之公司執照為汽車零件製造，又被告於72年6月1日加入勞工保險時，亦登記為汽車零件製造業，原告於74年11月25日受僱時勞工卡所屬代號0000000號也為汽車零件製造業，待78年4月27日工廠負責人改為己○○時，其產業類別載：運輸工具「製造」修配業。而依內政部75年11月22日台內勞字第450693號函，勞基法第3條規定之事業其認定依中華民國行業類別規定，又如96年8月20日勞工保險局函覆，被告登記之行業仍為汽車零件製造業，另行政院勞工委員會勞動字第0960013275號書函：汽車零件製造業自73年8月1日起適用勞基法。
⒉被告答辯87年4月1日以前到職者，工作年資每滿一年給予0.
5個月月薪之協議書，原告並未同意，且該協議所謂每滿一年給0.5個月之月薪，明顯違反勞基法之規定。
㈡關於每月工資部分：
勞健保的月投保金額是根據勞基法的工資定義而來，依被告每月代扣健保費1,145元，勞保費546元，7月份原告應領薪資74,440元、8月份28,000元、9月份115,600元、10月份128,000 元、11月份38,000元、12月份124,560元，共508,600元，月平均為83,900元，以上健保費指定為第37級勞工，故原告95年7月至12月薪資皆有依據。
㈢關於未發獎金部分：
⒈關於740LIA車輛：係95年11月10日由原告開試乘車供蔡鎮州
試車、聯絡等，惟卻於95年12月15日由汎德竹圍越區出售，丙○○經理於95年12月17日晨會上向全體同仁公佈已要回本車，且原告電詢汎德公司副總經理證實，汎德亦同意歸還被告，故該車（車身號碼為DT51681、車牌為0000-00）為原告業績並依越區銷售慣例被告應付獎金15,000元給原告。
⒉關於X5車輛：有95年12月16日甲○○簽名之訪客紀錄日報表
為證，於95年12月19日甲○○以電話通知確認要求尊榮版之配備並前往公司看車，丙○○經理在一切知情下，卻由同事林瑞鴻簽約售車，而於95年12月21日甲○○客戶前往公司詢問操作情事，係由原告解釋介紹，該車事後甲○○指定登記在掛凃惠茹名下，故該車應屬原告業績。又該車訂車號碼為0000000，車身號碼為LT65954，車牌為0000-00，此部車汎德公司有發放獎金給被告，且林瑞鴻銷售明細中，並無此部車之業績，是被告應將獎金5,000元發還原告。
㈣退休前未休之特休假，應加倍發給工資，且併入平均工資內：
查原告退休前於95年12月11日至同年12月30日欲請假，被告卻不予准假，依行政院勞工委員會89年09月14日台勞動二字第0028787號函所示：「雇主尚不得單方面公告規定『已申請離職之員工，不可將特別休假調整至離職日之前』，若不同意勞工請求休完應休未休之特別休假，則應依勞動基準法第24條第3款規定發給未休完特別休假日數之工資。」。且依行政院勞工委員會82年05月19日台勞動二字第25828號函所示：「勞基法第39條規定勞工於特別休假日工作，工資應加倍發給，並應併入平均工資計算。」，依此雇主應依勞基法第24條第3款規定，加倍發給未休完特別休假日數之工資，並併入平均工資計算。
㈤績效獎金部分：
⒈按所謂經常性給付只要在一般情形下經常可以領得給付即屬
之，舉凡某種給予係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者均得列入平均供資，以之計算退休金，此有最高法院87年台上字第2754號判決參照，因此績效獎金係屬經常性給予；另行政院勞委會87年08月20日勞字第035198號函，績效獎金係勞工工作達成預定目標而發的，因具有工作而獲得報酬之性質，依勞基法第2條第3款規定應屬工資範疇，於計算退休金時自應列入平均工資計算。
⒉而依95年度勞訴184號判決所載：「就經常性給與是否屬於
工資，尚須考量該給付是否隨工作內容、種類及其複雜性，勞工所具備之經驗、學歷、智力、技能、勞心度、年資、級職等情狀不同，而有高低以決之」。以本件勞工所具備之經驗、技能、勞心度、年資，才有高於底價之售車，績效獎金自係原告工作而獲得之報酬之所謂工資，況縱此時間與金額上並非固定，但為一般情形下經常可以領得的給付即屬工資之一部，舉凡某種給予係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入工資以之計算退休金，故高於底價之獎金和銷售績效獎金為每次滿足該制度所設定之要件，雇主即應支付之對價，自應列入工資以計算退休金。
⒊且查，出售郭珠文之車輛訂單編號為0000000，車型為730LI
A、車身號碼為DS87924、顏色代號為A475黑銀色、95年3月出廠，95年6月2日檢驗合格，95年10月17日領牌，原始車主即為郭珠文，此輛車並非試乘車，況郭珠文亦無試乘記錄及保險資料，顯不符合試乘車所必備試乘及保險之條件。且汎德公司所提供之試乘車申請單，該其上訂單編號為0000000之車身號碼應為DS86361、顏色代號為A36鐵灰色、出廠日期為95年1月，賓歐公司於95年5月19日領牌，95年12 月1日以較低價額出售給黃文華，該車始為試乘車。再者，汎德公司負擔之獎金，若9台則每台獎金為2萬元，合計獎金應為18萬元，非每台以25,000元計算，若每台以25,000元計算，顯然包含郭珠文所購之車。
⒋是據汎德公司公告：10台以上，每月獎金為25,000元，原告
10、11、12月薪資明細10台，加上述二台蔡鎮州、涂惠茹，共12台，應有績效獎金300,000元無誤。
㈥有關年終獎金部分：
因無新法所以延用舊制年終獎金發放辦法：門檻為25部，一部為2,500元，原告95年度已超過門檻達28部，應領年終獎金70,000元，且該年終獎金係公司為激勵員工所訂，不能故意於年終全部推翻，又因每年只原告達到25台門檻，所以不能針對原告，因原告退休就取消該年之年終獎金。
六、並聲明：㈠被告應給付原告5,521,701元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行；㈢訴訟費用由被告負擔。
叁、被告抗辯：
一、被告退休之給與標準應分段計算：㈠按勞基法第84條之2規定，勞工工作年資自受僱之日起算，
適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。查被告於72年2月2日設立，係德國寶馬公司（BMW汽車）台灣總代理汎德公司在嘉義之經銷商，以銷售BMW汽車為主要營業項目屬汽車零售業，而汽車零件鑄造僅係次要營業項目，至74年間始設立保養廠；再者，行政院勞工委員會於86年9月1日始指定汽車零售業及工作者自87年3月1日適用勞動基準法。然原告自74年11月25日起在被告公司服務，任職汽車銷售業務員，並非保養廠員工，因此被告於87年3月1日始適用勞動基準法，在此之前並未訂定有關退休金給與之工作規則，勞雇雙方復未就勞工退休制度有所協商，則原告援引勞基法施行細則第5條規定認適用勞基法前已在同一單位服務21年又38天，年資應合併計算給付退休金之規定作為請求退休金給與之依據，應有所誤。
㈡原告所引員工乙○○案例，乙○○服務年資逾20年，與原告
同達退休標準，然乙○○係與被告協商於94年7月25日辦理優退自願領取21個月工資，與本件原告為資遣者尚有不同。
㈢被告為因應勞退新舊制，於94年7月間與各員工協議退休給
與標準，協議內容為：87年4月1日以前到職者，工作年資每滿一年給予0.5個月薪，87年4月1日以後退休給付標準適用勞基法，工作年資每滿一年給予2個基數，雖僅原告未與被告公司簽訂協議書，惟此勞雇雙方之協商既於法有據，自得拘束原告。依此上述協議書，原告請領退休金之基數，87年4月1日前，每滿一年僅得請求0.5個基數（74年11月25日至87年3月31日計12年4個月，得請求6.25個基數），87年4 月1日以後則按勞基法規定每滿一年給予2個基數（87年4月1日至96年1月2日計8年9個月，得請求18個基數），合計得請求
24.25個基數。㈣有關李季興請求給付資遣費事件，被告該案主要爭執李季興
係自願離職而非資遣，且被告未以汽車零售業自87年3月1日起始適用勞基法作為攻防要點，該案與本件無從比較，不得作為本件審酌之參考。
二、關於計算退休前六個月內所得之工資總額部分：按勞動基準法第2條第3款就工資定義，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪津及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。是勞動基準法所指工資，應具備①由雇主給付勞工②勞工因工作所獲得之對價③須為經常性之給與。原告起訴所主張退休前六個月之平均工資計算內容，除將95年7月至95年12月之薪資列入外，應不得將未發獎金2萬元、特休工資38,266元及績效獎金30萬元等數額計算在內。且查：
㈠關於未發獎金2萬元部分：
⒈關於740LIA車輛部分：
係客戶蔡鎮州自行前往汎德公司淡水竹圍廠所購買，亦經汎德公司回函確認該車係竹圍修配廠轉介台北業務代表售出，業績記錄台北市營業點而非被告。
⒉關於X5車輛部分：
有關甲○○（凃惠茹）所購買X5車輛部分（訂車號碼為0000000），係林瑞鴻自己所取得之業績，被告已將銷售獎金給付林瑞鴻，至林瑞鴻業績統計表並未包括此台車，係因原告向汎德公司爭論，被告始將原屬公司業績之X5（訂車號碼為0000000）改列為林瑞鴻業績，將該訂車號碼為0000000之X5改為被告公司業績，實質上仍應為林瑞鴻業績。
㈡關於特休於退休前未休完之特休工資部分：
⒈行政院勞工委員會85年5月6日台勞動二字第114672號函釋
認定屬終止勞動契約後之所得，不得併入計算平均工資之基準，則原告將該特休工資38,266元併入計算，與該函釋意見不符。且依勞準法僅於第39條、第40條規定雇主於勞工已排特別休假經徵得勞工同意而繼續工作者，應加倍發給工資，並未規定勞工放棄特別休假時，雇主應補償勞工工資，原告主張被告公司應給付特休工資38,266元，顯屬無據，不得併入計算平均工資。
⒉且原告於95年12月6日至95年12月29日所銷售之6部車，均集
中在原告欲請特休假期間需辦理領牌、掛牌及辦理交車，雖有填寫代理人，惟該等手續絕非代理人所能勝任，再者，特休是否准假為總經理之權限，此有被告83年7月所公佈工作規則第67條可稽，是被告自得不准許其之特休假，因此原告自亦不得請領特休工資。
㈢關於績效獎金部分：
汎德公司每年不定期會舉辦銷售競賽，獎勵達成銷售目標之經銷商及業務員，由汎德公司直接發放獎金，所舉辦銷售競賽，非每季均有，當非經查性給付，而汎德公司所舉辦95年第四季銷售競賽，原告共銷售10台，其中出售予郭珠文之730LI（車身號碼為DS87924）係試乘車，試乘車算入銷售台數績效，但不核發獎勵獎金，汎德公司係以每台25,000元核發獎金予原告，但僅核發9台車獎金，合計225,000元，汎德公司負擔八成即18萬元，扣除10％稅金，實發162,000元，已據原告簽收無誤，被告須負擔二成即45,000元獎金，扣除10％稅金，應核發40,500元予原告，此為原告所得向被告公司請領之95年第四季銷售獎勵獎金。惟因95第四季銷售競賽係汎德公司所舉辦，非被告所舉辦，由汎德公司直接簽發支票給付獎金，與兩造間勞動契約內容無涉，更非原告履行勞動契約之對價，該等績效獎金自不得併入計算平均工資。
㈣銷售金額超過定價部分不得計入於退休前六個月之工資內：
被告給予業務員銷售獎金原則上須賣出2台始給每台5000元獎金，3台（含以上）為1萬元，是銷售獎金僅就銷售業績計算。然若業務員賣出價格高於定價者，超過定價部分均全數歸業務員，不得計入銷售獎金，其性質係屬獎勵、恩惠性給與，與其勞務之提供尚乏直接對價關係，不具工資性質。依原告主張95年7月銷售獎金為46,000元、95年9月銷售獎金87,600 元、95年12月銷售獎金95,000元，惟原告於95年7月銷售BMW 523I比定價多19,884元；95年9月以銷售BMW740LI比定價多出8萬元，該8萬元亦全數併入原告95年9月銷售獎金；原告於96年12月分別銷售BMW 120I、BMW523I比定價各高出2萬元。以上四部超過定價部分共139,884元，皆併入各當月銷售獎金中，惟超過定價之金額屬對原告之獎勵及恩惠性給與，不具工資性質，不得併入平均工資計算基準。
三、關於年終獎金7萬元部分：被告公司每年均視銷售狀況及營收決定是否核發年終獎金，，此觀被告90年度年終獎金發放係以營業額為計算依據，而92年至94年卻以業務員當年度銷售數量計算年終獎金，並非一成不變。被告95年度因銷售狀況不如預期，銷售部分之營收呈現虧損，已決定全部員工於95年度不發放年終獎金，並未針對原告，原告指稱每年僅原告達到25台銷售門檻，不得因原告退休即取消95年度年終獎金，惟原告達銷售門檻已有銷售獎金，而被告是否發放年終獎金則須審酌全年銷售業績，若銷售部門呈現虧損，被告自得不發放年終獎金，故原告請求被告發給年終獎金7萬元，顯屬無據。
四、綜上所述，原告請領退休金之基數，僅得請求24.25個基數，已如上所述。而原告主張退休前六個月薪資總額為866,866元，應扣除⑴未發獎金20,000元；⑵特休獎金38,266元；⑶績效獎金僅225,000元而非30萬元，原告已領得162,000元，且被告僅須負擔二成即45,000元，應扣除255,000元（30萬元－45,000元）；⑷超過定價部分獎金139,884元，係屬被告公司對原告之獎勵及恩惠性給與，不得列入薪資。總計應扣除453,150元，原告退休前六個月薪資總額為413,716元（866,866元－453,150元）。所得請領退休金為1,672,103元（000000÷6×24.25）。超過此部分之請求均屬無據。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項㈠原告自74年11月25日起至96年1月2日自請退休止，在被告公司服務年資為21年又38天。
㈡行政院勞工委員會指定汽車零售業及工作者自87年3月1日起
適用勞動基準法。汽車零件製造業自73年8月1日起適用勞基法。被告公司依營利事業登記證，營業項目為：汽車零件加製造、汽車修理、板金、噴漆業務。汽車及其零件買賣及有關進出口業務。
㈢原告底薪為28,000元，95年8月份薪資為28,000元，95年10月份薪資為128,000元，95年11月份薪資為38,000元。
㈣依被告提出原告之薪資表，記載原告「應領薪資」部分，95
年7月份為74,440元，9月份為115,600元，12月份為124,560元；而「銷售獎金」部分，95年7月份為46,000元、8月份無、9月份為87,600元、10月份為100,000元、11月份為10,000元、12月份為95,000元。
㈤原告出售汽車時，售價超過公司定價部分之金額，依被告公
司規定全歸原告所有。原告出售汽車售價超過公司定價之金額：95年7月份為19,884元，9月份為80,000元，12月份為40,000 元，總計為139,884元。
㈥原告於95年度休假為25天，僅休4.5天，尚有20.5天未休。
㈦汎德汎德公司於96年10月12日發文全省經銷商，依汎德公司
95年度第四季銷售辦法之規定，銷售人員年度銷售汽車10台以上，每部有25,000元之績效獎金，若經銷商達成各別目標，總代理負擔獎金費用百分之80，經銷商負擔獎金費用百分之20 。惟所銷售為試乘車者，僅列入年度銷售汽車之車輛數目，但不再發放任何獎金。
㈧汎德公司所負擔百分之80之績效獎金，扣除百分之10稅金後，已將162,000元績效獎金發放給原告。
㈨原告已領取95年度績效獎金180,000元。
二、經兩造協議簡化之爭點㈠被告公司是否自87年3月1日起適用勞基法？原告服務年資橫
跨87年3月1日前後，其退休金給與如何計算？㈡原告退休前未休完之特休20.5日，是否得請求未休假獎金？
金額若干？得否計入原告薪資內？㈢原告於95年7月、9月及12月，銷售汽車超過被告公司底價部
分之金額共計139,884元，是否屬於原告薪資範疇？㈣銷售給客戶蔡鎮州之740LIA汽車，及銷售給客戶甲○○的X5
汽車，是否屬原告業績而應發給銷售獎金？金額若干？得否計入原告薪資內？㈤原告95年度10月份至12月份銷售汽車之總數量為10台或12台
？得領取之績效獎金若干？㈥原告銷售之汽車中，95年10月20日領牌之730LI是否為試乘
車？該輛汽車得否請取績效獎金？㈦前述爭執事項二至六所示之金額，得否計入原告薪資範疇？
如為肯定，原告退休前6月（即95年7月至95年12月）之平均薪資為若干？得請領之退休金金額若干？㈧原告得否請求被告給付95年度之年終獎金？如為肯定，金額
為何？㈨原告主張被告應給付退休金5,273,435元、年終獎金70,000
元、95年度尚未領取之績效獎金120,000元、特休獎金38,266元及銷售740LIA汽車及X5汽車獎金20,000元，共計5,521,701元，是否有理由？
伍、本院得心證之理由：
一、被告公司自87年3月1日起適用勞基法㈠依被告之營利事業登記證觀之，其營業項目記載為：汽車修
理業務、汽車零件買賣、汽車買賣、前各項有關進出口業務；而依其變更登記表記載之所營事業則為：汽車零件加工製造、汽車修理、板金、噴漆業務；汽車及其零件買賣及有關進出口業務等情，有被告之股份有限公司變更登記表及營利事業登記證在卷可稽（詳本院卷㈠第34至36頁）。足認被告就汽車及其零件買賣暨汽車保養修理業務均有經營。
㈡另參諸行政院勞工委員會80年2月1日台 (80)勞動一字第024
31號函釋「事業單位應否適用勞基法，依該法第3條及其施行細則第3條規定其事業之認定，依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎... 即事業單位從事多種性質不同之經濟活動時，按其產值（或營業額）最多者認定其行業」（詳本院卷㈢第62頁）。本院另向安永會計師事務所調閱被告95、96年為被告報稅之工作底稿，其中被告95年度業務部之銷貨收入為570,435,996元，服務廠銷貨收入為65,031,566元；96年度業務部之銷貨收入為521,729,864元，服務廠銷貨收入為61,901,431元等情，有該事務所之工作底稿在卷佐證（詳本院卷㈢第63至66頁）。被告於95、96年度汽車銷貨收入既遠較汽車保養修理收入高出甚多，則本件被告營業主要產值為汽車銷售業，應可認定。
㈢而依行政院勞工委員會86年9月1日台（86）勞動一字第0372
87號公告，汽車零售業自87年3月1日起適用勞基法（詳本院卷㈠第42頁），基此，被告主要產值既為汽車銷售業，其應自87年3月1日起適用勞基法一情，亦堪認定。
二、原告於87年3月1日前後工作年資之退休金基數㈠按勞工退休金條例於93年6月30日經總統公布，並自公布後
一年施行，且該條例第9條規定：雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。簡言之，勞退休金條例於97年7月1日起施行，勞工若未選擇適用勞工退休金條例者，即適用勞基法之退休金規定。兩造對於原告未選擇勞工退休金條例之勞工退休金制度一情並不爭執，是計算原告退休金方式，仍應按勞基法之退休金規定，先予敘明。
㈡復按勞工工作年資自受僱之日起算，適用勞基法前之工作年
資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第84條之2定有明文；同法施行細則第5條復規定：勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。準此，可知勞工之工作年資，以服務同一事業單位為限，固自受僱時起算；但關於資遣費與退休金之計算，則按適用勞基法前後年資所適用之法令規定而有所不同。被告主要產值之汽車銷售業自87年3月1日起適用勞基法，已如前述，因此，關於原告退休金之計算，即應分別依87年3月1日以前應適用之法令規定與87年3月1日以後之勞基法規定分別算之。原告主張應將其自74年11月25日任職時起之全部工作年資一體適用勞基法第
55 條第1項規定核給退休金，與勞基法第84條之2規定不符，委不足取。
㈢惟被告經營之汽車銷售業，自87年3月1日始適用勞基法，在
此之前汽車零售業並無可資適用之勞動法令以計算退休金，而被告於其83年7月公布之工作規則第46條，雖規定「從業人員之退休，依『從業人員退休辦法』之規定辦理，其辦法另定之。」，有被告提出之工作規則節本可參（詳本院卷㈡第198、199頁），然被告自承並未另訂定退休金給與之辦法，兩造對於94年7月間勞雇雙方未就勞工退休制度達成協商一情復不爭執，且經被告管理部課長庚○○到庭證述：除原告外每個人都有簽退休金協商書等語無訛（詳本院卷㈠250頁），堪信屬實。則原告於87年3月1日以前之工作年資，即無法令規定或協商可資為計算之依據。則被告於87年3月1日適用勞基法前，既無相關勞動法令或退休規則之適用，且亦未自訂退休規定，則原告在被告適用勞基法前有關退休金之事宜，既無法可據，自應不予計算，以免雇主受不可預計之額外負擔，致影響事業單位之生存或經營（74年10月14日司法院第7期司法業務研究會民事法律專題研究參照）。基上，原告於被告適用勞基法前之退休金，因無法可據，兩造間復未約定被告就此應為如何給付，是原告依勞基法之規定請求被告給付87年3月1日前之退休金，不應准許。
㈣再按勞工工作15年以上年滿55歲著，得自請退休；勞工退休
金之給與，按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。而退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞基法第53條第1款、55條第1項第1款、第2項，分別定有明文。查原告自74年11月25日起至96年1月2日自請退休止，在被告公司已工作15年以上且年滿55歲，自得依上開規定申請退休。而自87年3月1日被告適用勞基法起至原告96年1月2日退休時，原告年資為8年10月又2日，依勞基法第55條第1項第1款規定計算，其中未超過15年工作年資部分為6個基數，超過15年工作年資部分為6.5個基數，總計為12.5個基數，堪以認定。
㈤至於被告雖主張94年7月間與各員工協議退休給與標準，雖
原告未與被告公司簽訂協議書，惟被告與各員工之協商仍得拘束原告云云，然基於債之相對性，被告與其他員工就退休金計算基準之協商結果，僅能拘束各協商之當事人，並無拘束非契約當事人之效力，是被告前揭所辯，無足憑採。
三、未休假獎金部分㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假： 1年以上3年未滿者7日。
3年以上5年未滿者10日。 5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第38、39條規定甚明。次按本法第38條之特別休假，依左列規定：計算特別休假之工作年資，應依（勞動基準法施行細則）第5條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因『年度終結』或『終止契約』而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條亦有明文。
㈡原告於95年度休假為25天，僅休4.5天，尚有20.5天未休，
且於96年1月2日退休一情，業據原告提出之95年度請假表附卷可稽（詳本院卷㈠第17頁），並為被告所不爭執，堪信屬實。參諸原告於退休前，本欲於95年12月11日至30日請特別休假，且已在請假表上填妥王永男為代理人，此有前開請假表足憑。然被告業務經理丙○○於本院證稱：原告在12月時有提出請假，但因原告在31日前有5部車輛要交車，原告沒有交代清楚，所以後來公司不准，這5部車輛領牌的時間分別是12月13、19、21、25及29日，領牌後，業務員還要掛牌、整理配備、介紹車子及辦理交車手續，且這5部車都有算原告業績並領業績獎金等語，並提出交車資料附卷佐證（詳本院卷㈠第222、223、231頁），再參以證人庚○○於本院證稱：我們公司有關請假天數的規定，超過5天就要送給總經理核章等語（詳本院卷㈠第253頁），則原告顯係因辦理交車等後續業務需要而未能休假，依上揭施行細則第24條第3款規定，其應休未休之日數，自應發給工資，且應按勞基法第39條規定，依原告應休未休假時之工作日數，加倍發給工資。
㈢又原告每月底薪為28,000元，此有原告提出95年11、12月之
薪資表為憑（詳本院卷㈠第89、90頁），且為兩造所不爭執，應信屬實。從而，原告日薪應為933.33元，依此計算，其有20.5日特別休假未休，故得請求該部分加倍發給工資38,267元（計算式：933.33元/日×20.5日＝38,266.53元，元以下四捨五入）。原告於此範圍內請求38,266元，自屬有據。
四、銷售740LIA汽車及X5汽車部分㈠原告主張銷售給客戶蔡鎮州之740LIA汽車及甲○○的X5汽車
，應屬原告業績而應發給銷售獎金。關於740LIA汽車：係其開試乘車供蔡鎮州試車、聯絡等，惟卻由汎德竹圍越區出售，被告已要回該車業績，汎德公司也同意業績歸還被告，故該車（車身號碼為DT51681、車牌為0000-00）為原告業績，並依越區銷售慣例被告應付獎金15,000元給原告等語，然為被告所否認，辯稱：該車越區銷售後，業績並未要回等語。經查，原告曾為客戶蔡鎮州提供試乘服務一情，有試車切結書在卷可稽（詳本院卷㈠第165頁），堪信屬實。然依試車切結書之記載，原告為蔡鎮州提供試乘服務之車型為730LI，但竹圍廠越區售出之車型為740LIA，兩者車型不同，建議售價亦不同，此有汎德公司各車型售價表附卷可參（詳本院卷㈠第58頁，卷㈡第101頁），故客戶蔡鎮州越區購買不同型號及售價之車輛，與原告提供試乘服務，兩者是否有必然之關聯性，已容存疑。況購買汽車所費不貲，消費者當會比較價格、配備、分期付款、贈品等，衡量最優惠之內容選購之，因此，縱使業務員提供銷售汽車之各種服務，亦難保證必然銷售成功，而消費者選擇越區購買汽車，必有其他各項解說服務、優惠價格或配備升級等誘因存在，故原告僅以其曾提供客戶試乘或解說服務，即逕主張該車縱使越區售出亦屬其業績，被告應發放該車銷售獎金云云，尚無足憑採。
㈡證人丙○○於本院亦證稱：車輛被越區銷售，會與對方經銷
商協商，如果車子還沒有交給客戶之前，通常業績都會要的回來，如果車子已交付就很難要回，蔡鎮州的740LIA被越區銷售，當時我不知道，是後來原告告訴我的，我向總代理反應有越區銷售，總代理沒有確實答覆，到了12月結算業績時，這輛車的業績也沒有還給被告等語（詳本院卷㈠第220頁）。本院復就有關越區銷售之業績部分函詢汎德公司，該公司函覆稱：經查車身號碼DT51681，車牌0000-00、740LIA由本公司竹圍修配廠轉介台北業務代表售出，因竹圍修配廠並非銷售據點，故【業績計入台北市營業點，如越區銷售未取回業績，因經銷商並無毛利，致無核發業務員獎金】等語，有該公司96年5月29日法德7字第10號函、96年8月21日法德7字第20號函、96年10月22日法德07字第31號函存卷可證（詳本院卷㈠第241頁、卷㈡第2、3、48頁）。由上開函文內容可知，竹圍廠越區銷售之740LIA汽車，業績係計入台北市營業點，故原告主張被告已將該車業績要求云云，洵無足取。而被告既未要回越區銷售之業績，依前揭函文可知，自無核發業務員獎金之問題，是原告主張被告應發給銷售740LIA汽車獎金云云，即無可採。
㈢關於銷售X5汽車部分，證人甲○○於本院證稱：一開始是向
原告接洽，過程中原告提供看車、介紹車輛配備、性能等服務，沒有試車，當時我是看中X5，我和原告見面3次，3次都是介紹車輛，有提到車輛售價大概多少，原告第一次提到車輛售價為265萬元，我有和原告說還有朋友要一起買，要原告算我便宜一點，我提258萬元，但原告不同意，就沒有再提價錢。最後我是向林瑞鴻買車，簽約之前和林瑞鴻見面約
2、3次，林瑞鴻也是介紹車輛，沒有試車，最後X5我買260萬元，交車時，開始是林瑞鴻跟我解釋車輛使用方式，後來原告也有等語（詳本院卷㈠第189至192頁）。由證人甲○○所述可知，原告及林瑞鴻均有提供汽車性能介紹銷售服務，然消費者決定向何人購買車輛，除參考業務員提供之各項服務外，重點仍繫於業務員能否提供優惠價格及額外配備，而業務員降低售價，其在售價及底價間所獲取之差價利潤亦隨之減少，因此，業務員在考量眼前售車利潤多寡及業績獎金能否因出售台數而增加之間，斟酌利弊後，提供最優惠之價格吸引消費者購買，亦屬業務員提供的服務之一。故在原告及訴外人林瑞鴻皆可提供售車服務之情況下，訴外人林瑞鴻既願降低其利潤，提出最優惠之價格，則證人甲○○向林瑞鴻購買車輛，業績歸屬訴外人林瑞鴻，亦與常情無違。原告主張X5銷售業績應屬原告，故被告應發放X5銷售獎金云云，即無可採。
㈣至於原告雖主張林瑞鴻之銷售明細中，並無出售給甲○○之
X5，顯見該車並非林瑞鴻之業績，應屬原告之業績，被告卻未發放獎金等語。然查，出售給甲○○之X5汽車，車牌號碼為0000-00，車身號碼為LT65954，登記在凃惠茹名下一情，有嘉義市監理站96年10月16日嘉監義一字第0960108221號函檢附之汽車新領牌照登記書可參（詳本院卷㈡第46、47頁）。參諸汎德公司提出被告95年第四季銷售明細表，確有發放車身號碼為LT65954之獎金，然被告所提出林瑞鴻銷售明細表中，林瑞鴻名下則無該車輛之銷售紀錄，此有銷售明細表在卷足憑（詳本院卷㈠第164頁，卷㈡第5頁）。然本院審酌證人甲○○既證稱其最後係向訴外人林瑞鴻購車，且在原告及訴外人林瑞鴻皆可提供售車服務之情況下，證人甲○○選擇最優惠之價格向林瑞鴻購車，則業績歸屬於林瑞鴻應非違情，已如前述。故被告陳稱因原告對X5車輛出售之業績歸屬有爭議，故將該車業績轉在被告公司名下等語，尚屬可採。㈤末查，參諸被告提出原告95年10月至12月第四季銷售台數明
細表，原告於95年10月至12月曾出售如明細表所示之10台車輛（詳本院卷㈠第162頁），此為原告所不爭執，堪信為真實。雖原告主張前揭售出之740LIA及X5汽車，亦屬其業績，應計入95年10月至12月銷售數目內等語，然本院參酌上情，認前揭售出之740LIA及X5汽車，並非屬原告業績，自無從計入原告銷售車輛之數目內。故原告95年10月至12月第四季車輛銷售台數應為10台，堪予認定。
五、原告得領取之績效獎金㈠原告主張其於95年10月至12月總計銷售12台汽車，依汎德公
司95年第四季舉辦之銷售辦法，銷售達10台，每台應發給25,000 元獎金（汎德公司負擔80%，被告負擔20%），總計應發給300,000元，但僅汎德公司發放180,000元獎金，其餘200,000元獎金被告尚未給付等語。然為被告所否認，辯稱：
⑴出售給蔡鎮州及甲○○之車輛並非原告業績，原告於95年10月至12月僅出售10台車；⑵且原告出售給郭珠文之730LI汽車係試乘車，依汎德公司之銷售辦法，如出售之汽車屬於試乘車者，該試乘車仍計入業績門檻，但不發給績效獎金，故僅核發9台車之績效獎金等語，並提出原告95年10月至12月銷售台數明細表及汎德公司函文為憑（詳本院卷㈠第206頁，卷㈡第32頁）。
㈡本院向汎德公司查詢730LI DS87924是否為試乘車一情，該
公司函覆稱：730LI、DS87924確實屬申請試乘車等語，並提出試乘車申請單為證，有汎德公司96年10月22日法德07字第31號函及檢附之試乘車申請單在卷可稽（詳本院卷㈡第48、49頁）。然觀之該試乘車申請單申請日期為「95年5月」，「車身號碼」欄位原本填載「DS86361」，嗣經手寫塗改刪除後，再以手寫填載「DS87924」。本院乃就試乘車申請單遭塗改暨試乘車相關規定再次函詢，該公司函覆稱：本公司檢附之試乘申請單車身號碼原載「DS86361」，惟本公司接獲該申請單，茲因該車已經出售，承辦人員以電話告知被告，並得同意塗改為「DS87924」，故車身號碼「DS86361」並非試乘車，經銷商領取試乘車經本公司核准後，應使用3-6個月得出售等情，有該公司96年12月10日法德07字第43號函在卷可參（詳本院卷㈡第133頁）。
㈢然經本院另調閱車身號碼DS86361汽車之各項異動登記申請
書，車身號碼DS86361之車輛於「95年5月15日」檢驗合格，95年5月19日發照，車牌號碼為0000-00，車主登記為被告，嗣於「95年12月1日」過戶登記給黃文華；車身號碼DS87924之車輛於「95年6月2日」檢驗合格，95年10月19日發照，車牌號碼為0000-00，車主登記為郭珠文等情，有嘉義市監理站96年11月21日嘉監義一字第0960109428號函檢附車牌0000-00之汽車新領牌照登記申請書、汽車過戶登記書及汽車各項異動登記書、96年12月28日嘉監義一字第0960110635號函檢附車牌0000-00之汽車新領牌照登記書附卷存參（詳本院卷㈡第128至131頁，179、180頁）。本院復核閱被告出售汽車給郭珠文及黃文華之統一發票影本，出售汽車給黃文華之日期為95年11月30日，售價為308萬元，出售給郭珠文之日期為95年10月19日，汽車售價為374萬元等情，有國稅局嘉義市分局96年12月31日南區國稅嘉市三字第09600046326號函檢附之統一發票影本可佐（詳本院卷㈡第181至183頁）。
㈣被告雖主張郭珠文之車輛為試乘車等語，然本院比對試乘車
申請單、上開二台汽車之汽車新領牌照登記申請書、過戶登記書及統一發票後可知：⑴試乘車申請單報備試乘開始之日期為95年5月17日，而車主為黃文華之車輛檢驗合格日期為
95 年5月15日，車主為郭珠文之車輛檢驗合格日期為95年6月2日，則試乘車申請單報備之日期竟早於郭珠文車輛檢驗合格日期，顯屬有疑；⑵再者，依汎德公司前揭回函，手寫塗改車身號碼的原因，係因原申請試乘之車輛業已售出，依此，原申請為試乘車之車輛於95年5月間應已出售，但被告將車輛出售給黃文華之時間為95年11月30日，與汎德公司說明手寫塗改之原因暨時間點不符；⑶又查，依汎德公司之95年銷售辦法，關於730LI的車輛，汎德公司給經銷商之底價為379萬元，扣除業務員獎金7萬元後，業務員個人可提供之底價為372萬元，此有汎德公司95年銷售辦法在卷可參（詳本院卷㈡第101頁），然被告出售給黃文華之售價為308萬元，出售給郭珠文之售價為374萬元，郭珠文部分之售價高於業務員個人可提供之底價，而黃文華部分之售價則低於底價多達64萬元，苟謂被告出售給黃文華之車輛並非試乘車，何以竟低於底價多達64萬元？⑷復查，證人庚○○於本院證稱：試乘車照規定是有紀錄的；曾任被告業務員工之戊○○於本院亦證稱：試乘車要投保等語（詳本院卷㈠254、257頁），經本院諭知被告應提出主張出售給郭珠文車輛為試乘車之紀錄及投保資料，然迄言詞辯論終結，被告仍無法提出試乘車之投保資料及紀錄，被告雖辯稱是否為試乘車與投保資料及紀錄無關云云，然被告員工既皆指述試乘車須有相關紀錄及投保資料，本院衡之此情與經銷商之車輛管理及分散試乘車毀損風險之常情無違，認被告應得提出試乘車紀錄及投保資料，惟被告無正當理由不提出試乘車紀錄及投保資料，本院綜合上情，認原告主張被告公司出售給黃文華之車輛方為試乘車，其出售給郭珠文之車輛並非試乘車一節應為真實。㈤而原告於95年10月至12月出售共計10台汽車（出售給蔡鎮州
之740LIA及甲○○之X5車輛，非屬原告業績，不計入原告出售之車輛數目內，已如前述），依汎德公司發布之規定，每台應發給獎金25,000元，其中汎德公司負擔百分之80，被告負擔百分之20等情，為兩造所不爭執，並有原告95年10月至
12 月銷售台數明細表及汎德公司發布之95年第四季銷售辦法在卷可稽（詳本院卷㈠第206頁，卷㈡第6頁）。其中原告出售給郭珠文之車輛既非試乘車，則依汎德公司發布之95年度第四季銷售辦法，原告應可獲得銷售10台汽車之績效獎金共計250,000元，其中被告負擔百分之20，故原告得向被告請求之績效獎金應為50,000元（計算式：250,000×20%＝50,0 00），逾此範圍之請求，洵無可採。
㈥又原告95年度第四季可獲得250,000元之績效獎金，其中百
分之80即200,000元應由汎德公司負擔，百分之20即50,000元應由被告負擔。汎德公司已將180,000元獎金扣除百分之
10 稅金後發放給原告，此為兩造所不爭執，並有汎德公司出具之銷售獎金明細表在卷可稽（詳本院卷㈡第7頁），至於汎德公司尚未發放之20,000元（即出售給郭珠文汽車部分之績效獎金25,000元，由汎德公司負擔百分之80），原告向被告請求給付，自屬無據，附此說明。
六、原告退休前之平均薪資㈠按勞基法第2條第3款規定：工資，謂勞工因工作而獲得之報
酬；包括工資、獎金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂經常性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上並非固定，祗要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之（最高法院85年台上字第246號、86年台上字第1681號、87年台上字第2754號判決意旨參照）。易言之，勞基法所謂之工資，應包括下列條件：⑴由雇主給付勞工，⑵勞工因工作所獲得之對價，⑶須為經常性之給與。其中所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，在雇主企業內既定之制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務，而雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，應列入工資範圍內。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，不應列入工資範圍內。
㈡原告主張未休假獎金、售價超過底價部分之差價金額、銷售
獎金、績效獎金，均屬經常性之給與，皆應計入薪資內計算，然為被告所否認，並辯稱上開獎金及差價金額均係恩惠性的給與，不能計入薪資內等語。查原告擔任被告公司之汽車銷售業務員，負責為被告銷售車輛，此乃兩造不爭執之事實。而依勞基法施行細則第24條及勞基法第39條規定，原告於年度終結時，其於未休假期間之工作日數，應加倍發給工資。基此，未休假獎金自屬制度上經常性之給與，自應計入原告薪資內。
㈢再者，出售汽車時，售價超過被告公司定價部分之差價金額
，依被告公司規定全歸業務員所有一情，為兩造所不爭執（詳本院卷㈡第254頁）；關於銷售獎金部分則依汎德公司規定標準之佣金發放，亦有被告90年10月26日發布之業務通告附卷可佐（詳本院卷㈠第62頁），足見被告雇用之業務員，祇要銷售車輛，均可領取不等金額之銷售獎金，金額多寡，悉依汎德公司規定售出之車型及數量而定；績效獎金部分，依汎德公司致全省經銷商之95年第四季銷售辦法，業務員若達規定之個人銷售台數，即可依規定標準領取不等之績效獎金，此有汎德公司95年10月12日發布之第四季銷售辦法可參（詳本院卷㈡第6頁），而被告雇用之業務員，祇要達成個人銷售數量，即可依規定標準領取績效獎金，據此，售價超過被告公司定價部分之差價金額、被告發給業務員之銷售獎金及績效獎金，乃員工在一般之情形下，即祇要有銷售車輛或銷售車輛達成規定之數量，皆可領取，且在被告公司制度上，顯已形成經常性，且係業務員工作之給付對價，應屬經常性之給與。揆諸上開最高法院裁判要旨，上開售價超過被告公司定價部分之差價金額、銷售獎金及績效獎金，均應屬勞基法第2條第3款規定之工資。
㈣是原告主張售價超過被告公司定價部分之差價金額、銷售獎
金及績效獎金，係因工作而獲得之經常性給與，為工資之一部分，應列入計算平均工資之範圍，並據以計算之退休金等語，洵屬有據。
七、關於原告退休前6個月之平均薪資㈠原告退休前6個月（即95年7月至95年12月）之薪資，依被告
提出原告之薪資表記載「應領薪資」分別為74,440元、28,000元、115,600元、128,000元、38,440元、124,560元（均已包含銷售獎金及售價超過公司定價之金額），總計為509,040元。
㈡又原告95年度可獲得250,000元之績效獎金，其中百分之80
即200,000元應由汎德公司負擔，百分之20即50,000元應由被告負擔，已如前述。因此，就原告可向被告請求之50,000元績效獎金，自應計入平均薪資。至於汎德公司負擔百分之80之部分，因原告與汎德公司間並無勞動契約存在，故就汎德公司應負擔百分之80之部分，自無從計入原告平均薪資內，併附敘明。
㈢未休假獎金部分，原告於95年度有20.5日特別休假未休，故
其請求該部分加倍發給之工資38,266元，應計入原告之平均薪資內。
㈣綜上，原告於退休前6個月之平均工資應為99,551元（計算
式：509,040+50,000+38,266＝597,306，597,306÷6＝99,551），應堪認定。而原告之退休金基數為12.5個基數，故原告得請求之退休金應為1,244,388元（計算式：99,551×12.5＝1,244,387.5，元以下四捨五入）。
八、原告不得請求被告給付95年度之年終獎金㈠原告主張95年度其銷售共計28台，已達年終獎金之發放門檻
，一部為2,500元，故應領年終獎金70,000元，且被告95年度有發放年終獎金，故被告應給付原告95年度之年終獎金等語。然為被告所否認，辯稱：被告每年視銷售狀況及營收決定是否核發年終獎金，95年度因銷售部門呈現虧損，故業務部分不發放年終獎金，服務廠部分因有獲利，故仍發放年終獎金，原告請求發給年終獎金，顯屬無據等語。經查，被告於95年度有發放年終獎金共計1,703,422元一情，業據本院向致遠會計師事務所調閱被告95年度報稅之工作底稿核閱無訛，並有應付費用明細表及應付費用查核說明在卷可稽（詳本院卷㈢第31、32頁），然依該會計師事務所製作被告95年度各部門之營收明細表記載，95年度被告業務部門虧損5,509,013元，服務廠部門獲利9,120,482元，亦有前開營收明細表可稽（詳本院卷㈢第64頁），而會計師事務所係依被告提出全年度之營收資料據以核算計帳列表，且與兩造亦無利害關係，故該會計師事務所提出之工作底稿內容，應信為真實。則被告所稱95年度銷售部門呈現虧損一節，與前揭工作底稿內容相符，堪予採信。
㈡本院復命被告提出95年度管理部門、業務部門及服務廠部門
全體員工名單、發放年終獎金員工之薪資所得扣繳憑單以茲比對，其中業務部門無人發放年終獎金，服務廠部分則有發放年終獎金共計1,703,422元，有被告提出之96年薪資所得扣繳憑單卡可佐（計算年度為95年12月至96年11月，詳本院卷㈢第73頁），本院復核對被告向國稅局嘉義市分局申報之申報單位各類所得清冊，被告員工之各別給付總額及全體給付總額，均與前揭96年薪資所得扣繳憑單卡一致（詳本院卷㈢第67至73頁），且經核與會計師事務所工作底稿亦屬相符，是本院認被告主張95年度業務部門呈現虧損，服務廠部分尚有獲利，故僅對服務廠員工發放年終獎金等語，與事實相符而可採信。原告主張其與被告爭訟後，被告在員工扣繳憑單做技術上移轉云云，顯係臆測之詞，要難憑採。而被告為一營利事業，其業務部門95年度既呈現虧損，被告決定不發放年終獎金，於法無違，是原告請求被告給付95年度年終獎金，尚無足取。
九、基上，原告得向被告請求不休假獎金、績效獎金及退休金，共計1,332,654元（計算式：不休假獎金38,266元＋績效獎金50,000元＋退休金1,244,388元＝1,332,654元）。
陸、綜上所述，原告依兩造勞動契約及勞基法之規定，請求被告給付不休假獎金、績效獎金及退休金，洵屬有據。從而，原告請求被告應給付1,332,654元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
捌、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第一審裁判費57,430元，本院依兩造勝敗比例酌定訴訟費用之負擔，爰判決如主文第三項所示。
玖、本件兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回。
拾、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 5 日
民二庭法 官 林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 5 日
書記官 林柑杏