臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度建字第14號原 告 固全營造工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 嚴庚辰律師複代理人 林宜穎律師被 告 嘉義縣公共汽車管理處法定代理人 吳金對訴訟代理人 黃文力律師上列當事人間給付工程款事件，於民國97年9 月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：㈠被告所發包之嘉義縣公共汽車管理處公車總站暨候車站工程（下稱系爭工程），於民國92年12月30日決標，由原告得標，契約金額為新臺幣（下同）37,500,000元，工期為210 個日曆天，兩造旋於同年月31日訂立承攬契約書（下稱系爭契約）。原告旋於93年1 月9 日開工，惟因被告於開工前並未申請建築執照並經核准，原告在開工後，因此被迫停工，直至93年4 月22日，被告方通知原告復工，復因被告屢次修改圖面、變更工程，致系爭工程因此展延349 天，至94年11月10日始依約完工。㈡惟被告於93年11月、12月、94年3 月、4 月、7 月、9 月、10月、11月進行10次估驗，依行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表，93年1 月至8 月（原定施工期間）總指數平均為120.91〔（113.79＋119.55＋122.87＋122.03＋121.27＋
120.71＋122.90＋124.19）÷8 ＝120.91〕，93年1 月與5月至11月間（原告實際施工期間）總指數平均為121.985 〔（113.79＋121.27＋120.71＋122.90＋124.19＋124.12＋
124.87＋124.03）÷8 ＝121.985 〕，若依估驗日計算總指數平均為123.17〔（124.03＋123.38＋124.04＋123.85＋12
1.37＋122.87＋122.99＋122.80）÷8 ＝123.17〕，可證原告確因被告建照未核發、延宕工期而受有成本損失，若再加計其間物料管理費將更為可觀。而於92年12月後，因材料物價波動，鋼筋、混凝土、紅磚、袋裝水泥、砂及各種建築材料持續飆漲，致原告之購料成本大增，而侵蝕原告之合理利潤，達到顯失公平之程度，原告遂依據行政院公共工程委員會頒訂之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱「物價調整處理原則」）核算物價調整所增加之經費，請求被告應依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數漲跌幅超過2.5 ﹪部分調整工程費之計算方式，補償原告因為可歸責於被告致延長工期，致原告支出物料差價損失即4,383,531 元，惟被告卻函覆「俟行政院政策性指示後以憑辦理」，原告嗣申請行政院公共工程委員會調解，調解雖未成立，惟行政院公共工程委員會仍函請嘉義縣政府，認為本件爭議應依「行政院財經會報第13次會議記錄」辦理，即被告應利用工程結餘款或自行籌措財源支應。惟被告仍拒不為補償，原告自得依前揭原則請求。㈢復查國內公共工程之採購契約均係由行政機關於招標前片面擬定，而參與投標之廠商因競爭激烈，礙於經營之壓力，對於招標文件中之疑義，不敢向機關請求釋疑；相對地，各機關基於少數買方及具有契約解釋權之經濟優勢，對於廠商釋疑之請求，或已做成對己有利之解釋，或以「依政府採購相關法令辦理」等未具體釋疑之空言回應，則承攬人於得標前實無與招標機關進行磋商進而更改條文之可能。而承攬人實際得標後，各發包機關更以承攬人既已參與投標，則顯已同意招標文件各項契約內容為由，要求得標之承攬人簽訂其片面擬定之定型化契約，否則機關即得以政府採購法第101 條第7 款規定「得標後無正當理由而不訂約者」為由，將得標廠商名稱刊登政府採購公報，如此一來，承攬人於得標後亦更無與招標機關進行磋商進而更改條文之可能。由上可知，公共工程之得標廠商僅有選擇接受或不接受（即附合與否）招標機關片面擬定定型化契約條款之自由，並無就契約內容進行磋商及自主決定之空間。因此，系爭契約係屬定型化契約，其中有免除或減輕預定契約條款之當事人責任或使他方拋棄權利或限制其行使權利之條款，而顯失公平者，應有民法第247 條之1 第1 款、第3 款之適用。準此，系爭契約第16條第2 項關於不依物價指數調整之約定，自是限制原告之權利，並減輕被告之責任，該條款應無效，原告仍得就下述㈥所示計算式計算之金額，請求被告給付。㈣又系爭契約中關於無依物價指數調整之約定，應為無效，即便並非無效，亦應限縮解釋只適用於「通常一般所得預見之物價波動範圍」。工程承攬契約為持續性契約，契約存續時間拉長，則雙方對於將來的風險難以預測，故原告因系爭約款所承受者應僅限於其客觀上所得預測範圍內之風險，超常波動所承受之風險則不在系爭約款規定範圍內。經查，本件係屬超常波動，否則行政院無須於93年5 月頒布前揭「物價調整處理原則」，且本件又係因被告未取得建照即進行招標致延宕施工，並致原告蒙受更多的成本損失，故應不在該約款之適用範圍內，否則有違衡平理念。且依民法第227 條之2第1 項之文義，本即在符合情事變更下調整原契約，其效力自得超過原契約規範。基於衡平理念，系爭約款對於當事人締約當時不可預見之情事遽變，仍不得排除情事變更原則之適用。從而，被告以上開定型化約款主張原告不得主張情事變更，應無可採。㈤按因情事變更，法院依職權公平裁量，為增、減給付之判決，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增、減給付之數額（最高法院94年度台上字第
110 號判決要旨參照）。依行政院主計處公布「台灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」所示，系爭工程訂約前，92年1 月至11月之總指數變動幅度甚為緩和，約在106 左右（該年年指數為106.88），且指數並非持續上漲，其間亦有下跌。惟系爭契約訂立後，物價指數一路上揚，93年8 月之後更飆漲至124 。前開指數增減率以兩造簽訂系爭契約即92年12月間之營造工程物價指數110.12為比較基準，93年1月漲幅為3.33﹪〔計算式：（113.79÷110.12－1）×100%＝3.33 %〕、93年4 月漲幅為10.82 ﹪〔計算式：（122.03÷110.12－1）×100% ＝10.82%〕、93年5 月漲幅為10.13﹪〔計算式：（121.27÷110.12－1）×100% ＝10.13%〕、93年6 月漲幅為9.62﹪〔計算式：（120.71÷110.12－1）×100%＝9.62% 〕、93年7 月漲幅為11.61 ﹪〔計算式：（
122.90÷110.12 －1）×100%＝11.61%〕、93年8 月漲幅為
12.78 ﹪〔計算式：（124.19÷110.12－1）×100% ＝
12.78%〕、93年9 月漲幅為12.71 ﹪〔計算式：（124.12÷
110.12－1）×100% ＝12.71%〕、93年10月漲幅為13.39 ﹪〔計算式：（124.87÷110.12－1）×100% ＝13.39%〕。行政院為因應此波營建物料價格劇烈變動，乃頒訂前揭「物價調整處理原則」予各直轄市、縣市政府及議會，針對漲幅超過2.5 ﹪之部分，規定機關應辦理工程款調整，足證兩造簽訂系爭契約後，此波營建物料飆漲幅度超過2.5 ﹪者已超乎正常範圍，若非行政院出面協商頒訂處理原則，不足以減輕營造廠商因不可預料風險所承受之鉅大損失。依前揭計算式可知，於原告施工期間，營造工程物價指數之漲幅均遠高於行政院所定應辦理工程款調整之2.5 ﹪，原告亦已提出相關證物證實原告確有因原料物價飆漲、工期延宕而受有上千萬元之損失，顯見債之關係成立當時之環境已發生不可歸責於當事人之變動，且此項變動可謂甚鉅，勢必將大幅增加原告之購料成本及管理費用，對於原告履行系爭契約應有重大影響，堪認兩造簽訂系爭契約後已發生情事變更，且達到顯失公平之程度，應有情事變更原則之適用。㈥本件原告應可適用前揭「物價調整處理原則」之計算方式做為情事變更增加給付之計算依據。本件雖經行政院公共工程委員會函覆本院略以尚難強制地方政府採行前揭處理原則，然此係考量地方政府屬自治法人，有財政之自主性。惟參諸行政院公共工程委員會為協助國內營建業因應鋼筋、砂石等原物料價格飆漲問題，而頒訂前揭「物價調整處理原則」，並經行政院隨函檢送予各直轄市、縣市政府及議會揭櫫：「貴府及所屬（轄）機關得準用旨揭處理原則，並請儘量依該處理原則給付廠商物價調整。」參諸行政院公共工程委員會96年1 月9 日「廠商請求物價指數調整履約調解案行政諮詢會議」結論第5點，地方政府對於物價調整可準用前揭「物價調整處理原則」辦理物價調整。復查前揭「物價調整處理原則」之補償方式係依估驗日當月總指數比較開標當月總指數，其指數增減率之絕對值超過2.5 ﹪者，就漲跌幅超過2.5 ﹪部分，於估驗完成後就估驗款中之直接工程費調整工程款；指數增減率之絕對值在2.5 ﹪者，不予調整，足徵上開計算方式係依據實際情形衡量契約當事人所受損失及所得利益而為酌定，是以前揭「物價調整處理原則」雖不能強制適用於地方行政機關，惟原告仍非不得比照上開計算方式而為情事變更增加給付之計算依據。是原告據之計算工程物價變動調整補償金金額應屬合理，且被告就依該計算方式所得之金額亦未予爭執，則原告請求被告給付4,383,531 元及其法定遲延利息，洵屬有據。更且，行政院公共工程委員會前就本件工程爭議之調解建議第3 點亦認為系爭工程有前揭「物價調整處理原則」之適用，且為被告所不爭執，有關因應國內物價變動請求物價調整款金額，被告亦無意見，所爭執者僅為財源之籌措而已。行政院公共工程委員會並建議被告同意如數給付，益可證原告主張依情事變更原則調整工程款之請求為有理由。㈦再查尚美工程行係替原告進行系爭工程鋼筋綁紮工作。系爭工程於93年1 月9 日開工後，隨即停工，至同年5 月5 日始復工，惟鋼筋綁紮須由尚美工程行事先調派員工進行，工程卻因被告緣故而又做又停，當時工資上漲，原告怕尚美工程行覺得如此拖延，工資會不划算因而不做，再加上鋼筋綁紮係依噸計算工資，整數請款比較方便，所以93年5 月尚美工程行向原告請款鋼筋綁紮費用時，除了尚美工程行已加工的124.67445 噸，原告再先給尚美25.33 噸的工資做為訂金
(83,589元)， 迨工程完工再一併結算。故並無不符之問題。城堡企業社放樣費並無明顯過高之問題。經查，放樣費會依所施作的範圍、程度而有不同的價格，並無一定之標準行情。城堡企業社之放樣包含地坪及牆面裝修材料位置點、如鋁門窗、輕鋼架、及計算模板使用數量管控、施作樑、柱、牆版尺寸等諸多工作，所以地坪面積每平方公尺計算工資為
100 元並未過高。另查，工程鋼筋有分「SD-42#6 以上」與「SD-28#5 以下」兩種，前者的每公斤單價較後者貴約1.2元。而「SD-42#6 以上」、「SD -28#5以下」又皆可再分為「定製R 寸料（不磨損材料及電費加工）」與「板車料（直接到工地裁剪）」兩種，定製R 寸料的每公斤單價比板車料的約貴0.8 元。系爭工程於93年1 月時先施做基礎部分，而基礎部分使用的鋼筋，為降低材料耗損，大多為「SD-42#6以上」「定製R 寸料」，此乃工程上使用慣例。是以，93年
1 月時的鋼筋購買費若扣除上開約2 元之價差，僅為16元，並無較同年10、11月的鋼筋購買費用為高之情事等語，並聲明：被告應給付原告4,383,531 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告則以：㈠行政院93年5 月3 日頒佈之前揭「物價調整處理原則」，係屬機關內部之行政規則，對於外部之人民並無拘束力，原告自不得援以作為向被告請求之依據。且該「物價調整處理原則」明訂為中央機關已訂約工程，是否得適用於地方政府機關，甚至如本件被告乃地方政府機關轄下之獨立機關，不無疑義。又系爭契約第16條第2 項「本工程標案無物價指數調整」，業已明定「物價指數調整」排除條款，行政院頒佈之前揭「物價調整處理原則」，亦不能凌駕契約規定，否則契約自由原則將蕩然無存。況行政院公共工程委員會已於96年12月20日以工程企字第09600510100 號函回覆本院略以：考量地方政府財政自主性，尚難強制地方政府依本處理原則辦理物價調整等語，顯見該處理原則並不適用於地方政府機關。㈡系爭契約第16條第2 項已約定，本工程標案無物價指數調整，則就雙方尊重契約之精神而言，原告不得追加因物價波動衍生之款項，此乃契約明定之事項，並為原告閱覽招標契約文件及簽約時所明知。按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭，如已於契約內為相關之約定，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，法院應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定而不予適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。民法第227 條之2 第1 項之情事變更原則，乃係針對非締約當時所得預料之情事變更所為之衡平規定。前揭「情事變更原則」之適用須符合下列各項要件：1.須有情事變更之事實，即法律行為成立當時客觀基礎環境之事實有變更，惟若屬當事人主觀上於行為時已認識其事實之存在，或明示該事實之存在或繼續為其法律行為生效之要件，則應屬條件之問題，而非情事變更。2.必須發生於法律行為成立法律效果消滅前，按不能預料之事，非當事人於為法律行為當時所知或可得而預見者，若為法律行為當時可以預見等，於當事人間即無不公平情事，無庸適用情事變更原則。3.須非當事人於法律行為當時所得預料。4.必須情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致，因情事變更之目的乃在排除不公平之結果，且必須在法律上別無救濟方法時，始有其適用，故如係可歸責於當事人依法得向第三人請求損害賠償，別無情事變更原則之適用。5.情事變更依其原有效果必須顯失公平，及在客觀交易秩序上，認原有法律效果發生，將有背於誠信與衡平觀念。倘當事人所訂之契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依前述契約自由、私法自治原則，自應適用該當事人間之特別約定，與上開民法第227 條之2 第1 項規定情事變更要件有異而無該條適用之餘地。又一般營建工程因常受鋼筋、砂石、水泥等原物料價格波動而影響營造業者之成本、利潤，故是類契約內經常就「物價指數之調整」為特別約定。當事人契約內如已訂有「物價指數調整」條款者，應認該條款係針對是類契約訂約後，常見之物價指數變化所生情事變更而作的具體化或明文化約定。且因此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，兩造間並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，始符私法自治、契約自由之精神。本件兩造所訂之系爭契約，關於契約價金之給付條件，已於系爭契約第16條第2 項約定「本工程標案無物價指數調整」，此即兩造針對物價波動所設之特別約定，準此，顯見原告已於訂約時拋棄其因營建材料物價於訂約後上漲而得請求增加給付之權利，嗣後自不得再以物價上漲為由，請求給付物價波動之補償金。再查本件工程屬「總價承攬」，原告主張依情事變更增加給付，自係請求增加系爭契約之總工程價款。惟如前述，系爭契約第16條第2 項已針對訂約後物價變動為約定，則原告主張依契約關係暨情事變更原則請求給付工程款，無異請求增加「契約約定價金以外」之給付，應無理由。再就系爭契約條款文義觀之，雙方於訂約時既已就物價變動因素於訂約之際列入考量而訂定「物價指數調整」排除條款為不調整，縱契約之一方於締約時對市場價格趨勢判斷錯誤，其應對於該誤判自負其責，而仍應受上開物價指數調整條款之拘束。蓋於投標之初，承攬人本即應將原料價格風險依市場趨勢作正確評估，且系爭契約既訂物價指數不調整，自更敦促投標者應理智謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考量，若否，無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即低價搶標，迨得標後，再執物價上漲為理由請求提高承攬契約之總價金，此非但不符前開契約條款約定之精神，且反將得標廠商誤判物價變動趨勢之不利益，加諸於較投標之專業廠商更無法評估營建物價變動風險之定作人身上。甚且，對於其他經審慎評估而參與投標之專業廠商，更將形成不公平競爭之局面，此亦不符民法第227 條之2 規定之本旨。故系爭契約第16條第2 項約定應排除民法第227 條之2 之適用。㈢原告自84年成立迄今，為資本額5,000 萬元之專業營造公司，並非小型營建廠商或營造業之新手。系爭契約係採總價承包，物價上漲即屬原告投標時所應考量之風險之一，自應由原告承擔因此所受損害。且系爭工程所需之一切材料數量，原告在投標即已知悉，原告得標後，即應尋找供應商預訂材料貨源，以免價格波動風險，原告疏於風險控管，竟將其所生不利益，推由被告承擔，顯非公平。系爭契約關於物價可能波動之情形，已於系爭工程契約第16條第2 項明定「本工程標案無物價指數調整」條款，此條款乃針對物價波動所設之特別約定，而原告為專業之營造廠商，而其承攬本件工程之金額高達3,750 萬元，足見原告應係頗具規模和極具市場經驗之專業營造廠商，其對本條款約定之意義及對於未來物價之變動應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力。依台灣地區營造工程物價鋼筋指數所載，鋼筋物價指數於90年年指數為100、91年年指數為115.92，92年10月、11月、12月之指數各為
143.21、147.88、162.61，92年之年指數為141.23，足見在92年12月30日系爭工程開標前，鋼筋之物價指數已節節上揚，原告為專業營造廠，自應注意上開鋼筋物價之上漲情形，且應可預料上開鋼價可能將持續飆漲、並可能連帶帶動他項營造原物料價格上漲、營造工程物價指數於兩造締約後勢必持續飆高之市場趨勢。故堪認系爭契約締約時，並非完全無法預料日後營建材料（尤其在主要建材：鋼筋部分）物價上漲之變更情事，而兩造既已於系爭契約第16條第2 項明定：
「本工程標案無物價指數調整」，顯見兩造已於訂約時預先約定即使營建材料物價於訂約後上漲，原告亦不得行使請求被告增加給付之權利，因此，原告嗣後自不得再以物價上漲為由，請求被告給付物價波動之補償金。次查，本件營建材料物價之上漲於系爭契約簽訂前即已有明顯市場趨勢跡象可循，並非於締約時完全無法預料，已如前述，雙方於訂約時既已就物價變動因素於訂約之際列入考量而訂定「物價指數調整條款」為「本工程標案無物價指數調整」，縱契約之一方於締約時對市場價格趨勢判斷錯誤，其應對於該誤判自負其責，而仍應受上開物價指數調整條款之拘束。蓋於投標之初，承攬人本即應將原料價格風險依市場趨勢作正確評估，且系爭契約既已約定「無物價指數調整」，自更敦促投標者應理智謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考量，若否，無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即低價搶標，迨得標後，再執物價上漲為理由請求提高承攬合約之總價金，此非但不符前開合約條款約定之精神，且反將得標廠商誤判物價變動趨勢之不利益，加諸於較投標之專業廠商更無法評估營建物價變動風險之定作人身上，此亦不符民法第227 條之2規定之本旨。至於原告主張建照遲未核准致其工程延誤云云，惟按本件兩造於92年12月31日簽約，並延長461 天即為94年4 月間，依前揭鋼筋指數表記載，94年4 月為99.31 、5月為94.27 、6 月為83.16 、7 月為87.87 ，均較93年2 月之114.43、93年3 月之119.44、93年4 月之109.75等為低，顯見鋼筋並非越來越貴，反而越來越便宜，是以被告未取得建照致工程延長461 天，並未讓原告受到不利，亦無民法第
227 條之2 規定之適用。再者，本件工程合約總價達3,750萬元，其應有豐厚之工程利潤，縱使施工期間，國內營建物價雖有變動，然原告既為專業營造廠商，經審慎評估後參與系爭工程之競標並得標，自應具有風險管理之能力與意識，何況本件原告並未提出其購買相關原物料之資料，尚難據以認定原告受有損失。退步言，縱認原告受有損失，然被告僅依前揭「物價調整處理原則」所列計算式計算為請求，尚不能認已證明其受有「不相當之損失」，且原告亦未主張、舉證證明本件有何「非訂約當時所得預料之情事變更」，及「依其原有效果顯失公平」之情事，則其增加給付之主張，亦因未符情事變更原則之要件而不足取。㈣又原告93年1 月鋼筋購買10,964.45Kg ，93年3 月鋼筋購買113,710Kg ，合計124,674.45 Kg ，但93年5 月尚美工程行鋼筋綁紮卻高達150,000 Kg（見原告提出統一發票編號2 、16、17），兩者顯然不符，甚有疑問。再城堡企業社放樣費單價高達100/㎡（見統一發票編號13、14），與一般業界行情僅1 ㎡價額約30至40元相較，明顯過高而有疑問。又易利隆鋼鐵有限公司93年1 月鋼筋單價為18元/ ㎏，93年3 月鋼筋單價為19.2元/ ㎏，93年10月鋼筋單價分別為17.2元/ ㎏、14.4元/ ㎏，93年11月鋼筋單價分別為16.4元/ ㎏、15.9 元/㎏、15.4元/ ㎏、15.2元/ ㎏，94年7 月鋼筋單價為13.9元/ ㎏、94年
1 月1 鋼筋單價為14.6元/ ㎏（見統一發票編號2 、16、75、76、77、87、88、90、197 、281）， 足見原告購買鋼筋之價格有越來越便宜之情形，顯見原告主張因建照未核發致其購買之材料變貴云云，並非事實等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
丙、得心證之理由：
一、被告之法定代理人原為鍾鳴時業已調往嘉義縣觀光旅遊局任局長，目前由吳金對代理處長，是其法定代理人已變更為吳金對，被告即於97年9 月4 日聲明承受訴訟，此有被告所提出之嘉義縣政府97年8 月26日府人任字第0970122955號函附卷可參，應予准許。
二、原告主張如前揭甲、㈠所示之事實，有原告標單，92年12月30日嘉義縣政府開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標記錄、嘉義縣公共汽車管理處93年4 月26日93嘉縣車行字第0894號函及工程結算書影本在卷可稽，並為被告所不爭執，堪信為真實。本件兩造之爭執在於㈠本件有無前揭「物價調整處理原則」適用？㈡系爭契約第16條第2 項約定是否違反民法第247條第1 款、第3 款之規定而無效？㈢本件有否民法第227 條之2 第1 項規定（情事變更原則）之適用？
三、關於前揭「物價調整處理原則」之適用：經查前揭「物價調整處理原則」已明白揭櫫係「中央機關已訂約工程因應國內營造物價變動」而訂立，且行政院公共工程委員會亦於96年
12 月20 日以工程企字第09600510100 號函覆本院略以：如地方政府同意，得準用前揭「物價調整處理原則」辦理，考量地方政府財政自主性，尚難強制地方政府依前揭「物價調整處理原則」辦理調整等語（見本院卷一第135 頁）。準此，系爭工程既非中央機關之工程，則原告主張被告應依前揭「物價調整處理原則」調整並增加給付乙節，尚不足採。
四、系爭契約第16條第2 項約定，是否違反民法第民法第247 條之1 第1 款、第3 款規定而無效：
㈠按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247 條之1 固有明文。惟88年4 月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第1 款所謂「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，該條第2 款之立法義旨在於避免預定條款之一方濫用締約優勢，重點在於片面限制他方權利行使，而不在於是否雙方權利均受限制，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年台上字第2336號判決可資參照）。次按所謂定型化契約，係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用，而預先擬定之交易條款所訂定之契約。基於契約自由原則，此等契約條款，原則上均屬有效，當事人雙方理應受其拘束。惟需此等條款係當事人之一方所預先擬定，其就交易之客體，非但具備專業知識，且通常均已累積豐富交易經驗，並多借助法律專業人士為其擬定定型化契約條款，故其條款多以追求己方之最大利益為目標，或使用專門用語，而為通常欠缺相關法律常識之交易他方所難以理解，或隱藏風險轉嫁，而使交易他方承擔不利之情況時，始有民法第247 條之1 規定之適用。
㈡經查系爭契約第16條第2 項固約訂排除按物價指數調整給付
工程款。惟經依該條款內容以觀，雖在物價上漲之情形，承攬人即原告不得請求增加給付工程款，惟在物價下跌之情形下，定作人即被告亦不得請求減少工程款或請求返還已給付之差額工程額，是前揭約定並非單純使承攬人拋棄權利或限制其行使權利，而係契約雙方均受其拘束；且法並無明文工程承攬契約必須訂立關於按物價指數調整給付之約定，是系爭契約之前揭排除約定，亦難謂係免除或減輕當事人任一方之責任，當無顯失公平之情形。再者，所謂「定型化契約」應受「衡平原則」限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，以避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710 號判決參照）。查原告自84年成立迄今，為專業之營造廠商，且係頗具規模和極具市場經驗之專業營造廠商，其對本條款約定之意義及對於未來物價之變動應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力。原告既係以3,750 萬元承攬系爭工程，自非經濟之弱者，如認系爭契約有違民法保護承攬人之任意規定，自可不參與投標或訂定契約，並不因其未訂定系爭契約而生不利益，亦經濟生活受制不得不為承攬之情形。因之，除另有其他無效之原因外，原告即不得任指該契約條款為無效。準此，尚難認前揭約定係單純使原告拋棄權利或限制其行使權利，自難認有顯失公平之情形。原告主張前揭契約條款顯失公平而無效云云，應不足取。
㈢次依本件原告參與投標之工程標單記載第1 項：「投標人對
於上開工程之合約、投標須知、投標須知本採購案附加說明、設計圖、施工說明書及有關附件等招標文件均已完全明瞭，今願以總價新臺幣叁仟柒佰伍拾萬元整承包。」等語，足認原告於參與投標前，已知或可得而知系爭契約中有前揭排除條款，是原告如認該約款不法侵害其權利或利益，自可依該公告投標須知規定，以書面向被告請求釋疑或異議，是以原告在系爭契約簽訂過程中，並非全然處於僅能就被告擬妥之契約內容表示締約與否之不利地位，而是仍得就系爭契約內各項約款是否合乎其利益與被告加以磋商，究此與定型化契約乃由經濟上強者預定契約條款，他方每無磋商變更之餘地者不同。況系爭契約雖屬政府機關為與不特定多數人訂立契約之用而預先擬定、印製之定型化契約，然觀諸系爭契約條款，表達方式並非艱澀難懂，原告既為專業營造廠，依其職業地位及專業素養，應能充分理解該系爭契約之權利義務及其效果，據以決定是否與被告簽訂契約。是以，該定型化契約條款難認對原告顯失公平之情事，應堪認定。
㈣綜上，原告既未循上開釋疑之途徑，請求將系爭契約第16條
第2 項之約定排除於該契約之外，卻仍參與投標，且於得標後復與被告訂定系爭契約，顯係認系爭契約所定被告應給付之工程款已足以支應其施作系爭工程之成本，縱日後發生營建物料價格上漲之情事亦無影響。從而，自難認上開約款係被告利用締約上之強勢地位，以預定用於同類契約之條款，而不當限制原告因營建物料上漲所得行使之增加給付請求權；再參諸所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。質言之，定型化契約約款使用人以該約款恣意追求一己之利益，而自始未兼顧相對人之正當利益，或未於同一契約中，以其他約款對相對人為補償規定者，始得認為違反誠信原則而顯失公平。且於綜合衡量約款使用人及相對人利益時，應考慮所有可能影響雙方利益之因素，如契約種類、性質、目的、全部內容，約款使用人經營效率之必要性、相對人合理信賴、交易成本及交易習慣等因素以察，原告主張該約定違反民法第247 條之1 第1 款、第3 款規定，應屬無效云云，即非有據。
五、本件有否民法第227 條之2 第1 項規定（情事變更原則）之適用？㈠按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭，如已
於契約內為相關之約定，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，法院應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定而不予適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。次按民法第227條之2 第1 項固規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」惟適用上開「情事變更」原則須符合下列各項要件：1.須有情事變更之事實，即法律行為成立當時客觀基礎環境之事實有變更，惟若屬當事人主觀上於行為時已認識其事實之存在，或明示該事實之存在或繼續為其法律行為生效之要件，則應屬條件之問題，而非情事變更；2.必須發生於法律行為成立後法律效果消滅前，蓋非發生在法律行為成立後，即無所謂不能預料之情事；良以法律行為成立時已屬變更不利，而當事人仍以其為法律行為（契約）之內容，應屬個人意願，自無事後再加以保護之必要。至法律效果消滅後發生情事變更，則無效果可供變更，當事人間亦不生公平與否之問題；3.須非當事人於法律行為當時所得預料，且不能預料之事，非當事人於為法律行為當時所知或可得而預見者，若為法律行為當時所知或可以預見者，則於當事人間即無不公平情事，自不得適用情事變更原則；4.必須情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致，即情事變更原則之適用，僅以天然災害及其他人力不可抗拒者（絕對事變）為限，蓋情事變更之目的乃在排除不公平之結果，且必須在法律上別無救濟方法時，始有其適用，故如係可歸責於當事人依法得向第三人請求損害賠償，則無情事變更原則之適用；5.情事變更依其原有效果必須顯失公平，乃在客觀交易秩序上，認原有法律效果發生，將有背於誠信與衡平觀念之謂（最高法院41年度台上字第47號判例參照）。此外，並應就增減給付之法律效果及應變更之原有法律效果，依客觀公平之標準判斷，亦即就當事人一方因該情事變更所受不相當之損害及他方所得不預期之利益，暨其他實際情形及彼此間之關係如何等情，於不失其法律關係給付之同一性，而為公平裁量其增減之給付份量或變更原有之法律效果。另按倘當事人所訂之契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依前述契約自由、私法自治原則，自應適用該當事人間之特別約定，與上開民法第227 條之2 第1 項規定情事變更要件有異，而無該條適用之餘地。
㈡系爭契約就因應物價可能波動之情形，已於系爭契約第16條
第2 項約定排除按物價指數調整給付乙節，已如前述，此條款乃兩造針對物價波動所設之特別約定，而原告為專業之營造廠商，其係於84年設立，資本額為5,000 萬元，而其承攬系爭工程之總金額高達3,750 萬元，顯見原告應係頗具規模和極具市場經驗之專業營造廠商，衡諸情理及經驗法則，原告對本條款約定之意義及對於未來物價之變動應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力。而依原告所提出之「營造工程物價指數（總指數）銜接表」所載，系爭工程決標前5 年之營造工程物價指數分別為102.09、101.51、101.02、100、102.11，其指數變動均僅在1 ﹪至2 ﹪之範圍，惟92年1月至12月之指數分別為104.19、105.95、107.31、106.96、
106.13、105.79、106.58、107.10、107.31、107.23、
107.89、110.12（見本院卷一第29頁），則以系爭工程決標當月之物價指數較諸92年之年指數，已增加8 ﹪，顯有異於往常；再參諸被告所提出之營造工程物價鋼筋指數表所載，鋼筋物價指數於88年之年指數為99.41 ，較前1 年之112.23，下降約12﹪外，88年至90年此3 年間，該指數之變動範圍亦僅在約1 ﹪至2 ﹪之間，並無急遽之變動，但91年之年指數（115.92）較諸90年之年指數（100.00）已遽升約15﹪，而92年1 月至11月之指數各為131.05、142.26、146.06、
138.77、130.20、129.50、138.45、141.84、142.99、
143.21、147.88，平均為139.29，較諸91年之年指數上升約22﹪，系爭工程決標當月之指數（162.61）較諸前1 個月（
147.88）又上升14.73 ﹪（見本院卷一第56頁），而系爭工程投標、訂約之前1 個月（即92年11月）鋼筋物價指數較諸
2 年前（即90年）上漲幅度更高達47.88%。原告既為專業營造廠商，本於營利及避免虧損之風險考量，自應注意上開營造工程物價及鋼筋物價之上漲情形，且應可預料上開鋼價可能將持續飆漲、並可能連帶帶動他項營造原物料價格上漲及營造工程物價指數於兩造締結契約後勢必持續飆高之市場趨勢。易言之，堪認系爭契約締約時，契約當事人並非完全無法預料日後有關營建材料物價上漲之變更情事。再參諸目前營繕工程之商場交易習慣，鑑於一般營建工程常受鋼筋、砂石、水泥等原物料價格波動而影響營造業者之成本、利潤，故是類契約內經常就「物價指數之調整」為特別約定。當事人契約內如已訂有「物價指數調整」條款者，應認該條款係針對是類契約訂約後，常見之物價指數變化所生情事變更而作的具體化或明文化約定；且因此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，始符私法自治、契約自由之精神以察，兩造既已於系爭契約第16條第2 項約定排除按物價指數變動調整給付，顯見兩造已於訂約時已預先約定即使營建材料物價於訂約後上漲，原告亦不得行使請求被告增加給付之權利；因此，原告嗣後自不得再以物價上漲為由，請求被告給付因物價波動所增生之工程款。
㈢又本件營建材料物價之上漲於系爭契約簽訂前，即已有前揭
明顯市場趨勢跡象可循，並非於締約時完全無法預料，已如前述，且兩造於訂定系爭契約時既已就物價變動因素於訂約之際列入考量，而排除物價指數變動，縱系爭契約之一方於締約時對市場價格趨勢判斷錯誤，究之應由其對於該誤判之情事自負其責，而仍應受上開物價指數調整條款之拘束。蓋於投標之初，參與投標之承攬人本即應將原料價格風險依市場趨勢作正確評估，且系爭契約既定有前揭排除條款，自更敦促參與投標者應理智、謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考量，若否，則無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即採低價搶標，迨得標後，再執物價上漲為由請求提高承攬合約之總價金，此非但不符前開合約條款約定之精神及目的，且反將得標廠商誤判物價變動趨勢之不利益，加諸於較投標之專業廠商更無法評估營建物價變動風險之定作人身上，將不符民法第227 條之2 規定之本旨，亦與「情事變更」原則，非若危險負擔係在決定危險之「歸屬」，而係在公平「分擔」危險之法理有違。再者，本件工程投標時，原告之投標金額為3,750 萬元，請求增加給付4,383,531 元，則原告請求之金額共41,883,531元，較之底價3,824 萬元，高出3,643,531 元，而與其他參與投標者之投標金額在3,780 萬至3,850 萬元，原告實際上如以前揭41,883,531元參與投標，無得標之可能，是原告非無以低價搶標，嗣後再以因物價變動請求增加給付之嫌。因此，本院認原告於投標時即應理智、謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考量，若係因其對市場價格趨勢判斷錯誤，自應對於該誤判自負其責；且按所謂定型化契約，係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契約，除有悖離契約正義之要求，及為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平計外，基於契約自由原則，此等契約條款，原則上均屬有效，當事人雙方理應受其拘束，否則將對其他因投標金額較高而未得標之廠商，產生不公平之結果。㈣綜上，原告於訂立系爭契約時，對於將來營建材料物價波動
之因素，應已可預見，惟原告仍同意排除物價指數變動，應認原告已表明不因物價上漲而請求被告增加給付；而原告既已可預見物價上漲而同意上述約定，自與民法第227 條之2第1 項規定之情事變更要件有間。易言之，兩造間之前揭約定並非排除「情事變更原則」之適用，僅係針對特定而具體之事項即物價可能波動之情勢先為約定；再參以所謂因情事變更，法院應為增減給付或變更其他原有效果之判決者，以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平為要件。如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，對於應如何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之適用以察，自應認本件與民法第227 條之2 第1 項所定「情事變更非當時所得預料」之此一要件不符合，原告請求依前揭規定增加給付，於法無據。
六、綜上，原告準據前揭「物價調整處理原則」及民法第227 條之2 第1 項規定，請求被告就營造工程物價指數超過2.5 ﹪部分，補償4,383, 531元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
民事第一庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
書記官 陳慶時