臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度建字第9號原 告 丁○○即丸井水電工程行訴訟代理人 蘇慶良律師複代理人 楊瓊雅律師被 告 交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 奚淑芳律師
張雯峰律師上一人複代理人 陳柏達律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國97年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬貳仟柒佰元，及自民國九十六年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆拾柒萬貳仟柒佰元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告主張：㈠兩造於民國92年間訂有承攬契約（包括A 、B、C 、D 4 案工程契約），並合計繳納保證金新臺幣（下同）956,800 元，其中C 案工程（即新營工務段拓寬改善照明設備工程，工程名稱：臺19線省道中央公路101K＋017 ～106K+000段拓寬改善照明設備工程）之保證金為472,700 元。就前揭工程，原告已於92年7 月完工並於同年10月20日送電，被告應依政府採購法第5 章及政府採購法施行細則第5章規定，於承包商完工後1 個月內完成驗收，是被告至遲應於92年11月21日驗收，保固期間至93年11月21日屆滿。因此，其後所生之損害即不應由原告負擔。被告固抗辯本件初驗時即94年1 月12日發現其中23盞燈具未亮，以及95年6 月27日又發現其中66盞損壞，應各扣除代辦修繕費用18,000元及67,600元云云，但原告前揭主張縱然屬實，但該事件均係在保固期限屆滿後發生，且是因台南縣鹽水鎮公所（下稱鹽水鎮公所）未繳納電費致路燈不亮，原告自不必負責，況被告遲至96年5 月21日才主張損害賠償請求權，已過民法第514條第1 項之1 年期間，被告主張抵銷，於法無據，被告應返還保證金472,700 元。㈡兩造又於94年7 月28日簽訂「台一線298K+700～299K+950段增設照明設施工程」契約（下稱系爭契約），原告為承攬人，被告為定作人，履約期限為60日曆天，工程款報酬953,000 元，履約保證金142,000 元。被告之下級單位即執行被告之契約者交通部公路總局第五區養護工程處新營工務段（下稱新營工務段）於同年8 月15日通知原告前往新營工務段辦理開工程序，原告遂同年於8 月18日下午2 點50分與新營工務段蘇俊吉先生辦理工程開工、勞安及相關告知協調會，同日下午3 點20分雙方前往施工現場範圍實地勘查、指定施工位置。當日，原告發現系爭契約給價單項目、設計圖與實際履行項目有不符之處（例如：照明燈具未決定履行式樣、型號而需變更），乃告知被告。被告除請原告回去彙整後用書面陳報外，雙方亦預定同年8 月22日開工。原告當晚遂以94年8 月18日丸字第940819033 號函通知被告（被告於同年月19日收受）略以：相關路段、契約中之照明燈具式樣設計不良之缺失、需變更等問題。被告於同年8 月25日函覆略以：選用燈具型號乙節，本段函請上級核辦中等語，不料自同年8 月22日起至9 月1 日止期間，因中央氣象局預測一星期之連日豪雨（且實際上22日起亦每日下雨），造成原告施工上之困難，依系爭契約第7 條第4 項第5 款（因雨天要求延長工期）約定，原告同年月23日通知被告請求暫時停工至9 月1 日止，並於同年9 月2 日起復工，被告亦同意。同年9 月2 日雨停之後，被告告知原告可復工，原告乃先就安全島上之路燈基礎座施工，燈具部分，被告則指示先勿裝設，等被告核定型號後再驗證、裝設，嗣被告於同年9 月8 日通知原告選用燈具之型號（即回應原告於94年8 月18日函建議之型號），並通知原告繼續履約，並擇日與被告前往第三認證機構抽驗。原告遂於同年9 月16日通知被告定於同年9 月20日前往認證機構。不料，被告卻於同年9 月21日通知原告，改為於同年9 月23日送驗並暫緩辦理。新營工務段則於同年月日通知原告停止施工，並擬請上級即被告終止系爭契約。原告深感莫名，乃靜候被告指示而不敢繼續施工。被告於同年10月12日函知原告：以系爭契約第
15 條第2項第2、3款之規定，認為原告「未開工」且「偷工減料」為由，終止雙方契約，並禁止原告再施工。惟被告上開所為，顯係在兩造間關於前揭C案等工程請求之訴訟辯論期間蓄意刁難原告、惡意違約，以終止契約之手段，拒絕原告再進場施作，造成原告受有為履約，向供料廠商進貨、買進設備、器材而支出費用之損失，以及應可取得承攬報酬（利潤）等損失，合計共953,000元。又被告在原告已提出開工通知、停工、復工報告書等情事下，拒絕原告施工，違反民法第507條、第509條定作人協力義務，並因拒絕受領原告之施工而應負給付遲延責任，且被告嗣後將工作交付第三人施作，顯係因可歸責於被告之事由致原告不能給付，依民法第231條、第234條、第240條、第267條規定，原告得請求被告賠償簽約後，為履約而已向供料廠商進貨而買進設備、器材而支出之費用，以及承攬報酬、可得之利潤等損失，又被告拒絕原告施作並將工程交付他人施作，可歸責於被告致原告給付不能，原告依民法第267條自得請求對待給付即承攬報酬，且本件係因可歸責於被告之事由致原告給付不能，依民法第225條第1項規定及最高法院院93年度台上字第956號判決意旨反面解釋，原告無須先為對待給付，即得請求損害賠償。爰依上述規定請求被告賠償953,000元之損害，並返還保證金142,000元等語，並聲明：被告應給付原告1,567,700元，及自本件訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請宣告准予假執行。
乙、被告則以：㈠本件C 案工程於92年9 月2 日竣工，因原告就
C 案工程所施作之燈具未符規定，兩造因此涉訟，於該件訴訟期間，因法院要求先行結算，故於94年1 月12日先就上開與契約不符燈具（不含燈泡）以外之部分辦理初驗，驗收時發現路燈23盞不亮，新營工務段乃94年6 月1 日，發函要求原告於文到10日內改善，否則由履約保證金扣抵，原告置之不理，被告遂依該契約第12條第2 項規定委由新營工務段雇工代辦，並由台南縣鹽水鎮公所代辦修繕，支出費用18,000元，台南縣鹽水鎮公所於同年8 月10日檢附代辦費用18,000元憑證通知被告。嗣於同年9 月8 日及10月17日辦理C 案工程複驗後，因被告拒不書立「工程保固切結書」且未繳納保固保證金，然依該契約第12條、第14條規定，保固期限，自驗收合格之次日起算即94年10月18日起算一年。而於95年6月27日台南縣鹽水鎮公所又通知被告，前揭路燈有66盞損壞，新營工務段即於同年7 月18日發文要求原告修繕，逾期未修復改善，即動用工程保證金予以代辦扣抵，原告仍未理會，被告遂依工程契約第14條、工程設計圖第6 頁之燈具燈桿詳圖附註第7 點規定，及參考原告於另一工程「182 線11K＋550 ～13K ＋700 等路段照明設備整修工程」曾書立「工程保固切結書」，委請台南縣鹽水鎮公所代為修繕，支出費用67,600元，台南縣鹽水鎮公所於同年10月11日檢附支出憑證黏存單及估價單影本通知被告，因上述情事分別發生在驗收前及保固期間內，原告應負責，爰依抵銷規定自上開履約保證金扣除上述代辦費用，扣除後，被告應返還原告之金額為387,100 元。㈡本件C 案工程係依政府採購法所為之採購，由被告所屬新營工務段負責監造，並採一次驗收，無初驗程序。而原告於92年9 月2 日竣工，新營工務段隨即於92年
9 月10日發現原告所施作之燈具與設計不符，乃以書面函請原告改善，並於92年9 月29日將結算書、竣工圖等文件函送被告辦理驗收。㈢依系爭合約第7 條第1 項規定，原告須於簽訂契約，接獲被告通知之日起5 日內正式開工，並填具開工報告送被告之監工單位審核。準此，新營工務段於94年8月9 日以五工養字第0940032215號函通知原告依契約規定辦理開工，逾5 日後，原告並未開工。新營工務段復於同年月15日再以五工營字第0940004715號函通知原告辦理開工事宜。且依勞工安全衛生法第17條規定，兩造於同年月19日辦理開工安全衛生告知協調會，並預定94年8 月22日開工。然原告除前於94年8 月18日以丸字第940819033 號函通知被告本件設計之燈具不適用外，仍未開工。新營工務段於同年月23日再以五工營字第0940010271號函催告原告開工，原告仍未置理。被告遂於同年9 月12日以五工營字第0000000000A 號函通知原告擬終止契約之意旨，原告始於同年月15日以丸字第0951036 號函，檢附工程開工報告書、申請展延及停工詳細說明書，主張其已進場施工云云。新營工務段則於同年月20日以五工營字第0940005558號函覆原告，其前揭申請延展等情事不符行政程序及契約規定應生失權效果、內容與事實不符或有虛構情事即依中央氣象局資料94年8月9日至8月15日並無大雨，8月15日至9月15日間僅8月20、26日下午有局部陣雨，雨量超過50mm，未達豪雨標準，不影響施工，且依內政部79年6月15日台內營字第794622號函頒「營繕工程工期計算方式」及系爭合約第7條之㈡工程完工期現規定，限於60日曆天完成，自無因雨天而遲延開工可言。又兩造間另一契約，亦同屬新化工務段之工程即「182線11K＋550～13K＋700等路段照明設備整修工程」，原告卻已依契約規定如期開工，益見原告所述因雨致不能開工云云，並非實在。被告並於隔日去函原告指陳原告未依正常程序填報開工核備，即貿然施工為不當，並於同年10月12日以五工養字第0940032968號函以原告有上述情事，依兩造間工程契約第15條第2項第2款、第3款終止契約。另關於燈具設計部分，工程照明設備燈具之選擇，依工程慣例皆於開工後施工中提出，被告於同年9月8日雖函覆以須經會同抽樣送請具CNLA認證之檢驗機構試驗合格，惟此舉並不影響開工及其他工程之進行，況被告一向都要求原告應依原設計施工，原告自不能據此遲延開工。又原告所舉被告94年9月21日五工養字第0940017397號函有關通知原告選用燈具型號與改定認證日期者，是指另件工程，與本件工程無關。次按系爭合約第15條第2項第2款規定，系爭合約終止，被告不需返還履約保證金及差額保證金（含孳息），且依同條第1項規定：「甲方即被告認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部，乙方即原告接到甲方通知後，應即停工並負責遣散工人，其已完成之工程及進場之材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損害時，乙方得檢附具體資料，請求甲方核實補償」。是以本件契約終止後，原告得請求給付之項目僅限於已完成之工程及進場之材料。就此，原告應舉證證明之。又原告縱有買進材料，亦能於其他工程中使用，不能因此認定其受有損害等語為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
丙、得心證之理由：
壹、關於C 案工程保證金返還請求部分：
一、原告主張兩造間訂有C 案工程契約，原告前已繳納保證金472,700 元，該工程已於92年10月20日完成送電（完工），被告於94年1 月12日始辦理初驗，而前揭保證金已屆返還期限，惟被告尚未返還保證金等情，為被告所不爭執，惟以前詞置辯。
二、按「工程竣工後，除契約另有規定外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」、「採購之驗收，有初驗之程序者，初驗合格後，除契約另有規定者外，機關應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」、「採購之驗收，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」政府採購法施行細則第92條第2 項、第93條、第94條分別定有明文。經查本件C 案工程於工程全部竣工後，應經被告派員初驗合格後再報請上級機關派員複驗合格後，始完成正式驗收乙節，有工程契約附卷可按（見本院卷二第183頁）。
準此可認本件C案工程契約係定有初驗程序者，是則其工程驗收，自應依前揭規定所定程序為之。本件C案工程完工後，工程監造單位即新營工務段於92年9月29日將竣工圖表及結算書等文書送交被告乙節，亦為被告自認（見本院卷二第174頁）。是依前揭規定，被告應於92年10月29日前完成初驗，並報請上級單位於92年11月18日完成複驗。被告固以被告所屬新營工務段於92年9月10日即發現原告所使用之燈具與設計不符，而函請改善云云。惟原告既已於92年9月2日竣工，縱其施工確與設計不符，被告仍應依前揭規定所定程序進行驗收，其整修改善者，應限期命整修改善，無法整修改善者，於必要時得減價收受，或限期拆除重做（見本院卷二第183頁），被告竟僅由其所屬新營工務段函請改善，而未依規定辦理驗收，被告所為無異於不當延長原告所負保固責任期限。是應認本件Ｃ案工程已於92年11月18日完成驗收，其保固期限則於93年11月18日屆滿。準此，被告主張於94年1月間辦理驗收，發現其中23盞燈具不亮，另於95年6月27日復經台南縣鹽水鎮公所函知其中66盞損壞等情事縱然屬實，但前揭燈具損壞，均發生於原告所負保固期限屆滿之後，原告並不負保固責任，是被告主張自原告所繳納保固金扣除代辦修繕費用85,600元（18,000＋67,600）乙節，即屬無據。從而，原告依契約約定，請求被告返還C案工程保固金472,700元乙節，於法有據。
貳、關於系爭契約部分：
一、原告主張兩造於94年7 月29日訂立系爭合約，並於同年8 月19日召開開工安全告知協調會，約定同年月22日開工等情，為被告自認，應為可採。
二、依系爭契約第7 條第1 項規定，原告於接獲被告通知之次日起5 日內正式開工，並填具開工報告書送被告監工單位查核。次按原告逾規定期限尚未開工，經書面通知後逾14日仍未開工，且無正當理由者，被告得終止系爭契約，系爭契約第15條第2 項第2 款前段亦有明文約定。是本項兩造之爭執首在原告是否已依約定開工並辦理開工手續？經查：
㈠系爭契約第7 條第1 項固約定，原告於接獲被告通知之次日
起5 日內正式開工等語，惟兩造於94年8 月19日已合意約定被告應於同年月22日開工，已如前述。是兩造之此項約定已經變更系爭契約第7 條第1 項前段關於「原告於接獲被告通知之次日起5 日內正式開工」之約定。原告自應於94年8 月22日正式開工，並填載開工報告書送被告之監工單位備查。
㈡原告固主張其於接獲新營工務段94年8 月15日五工營字第
0940004715號函後，即辦理開工手續，兩造合意預定94年8月22日開工等語，並提出工程開工安全衛生告知紀錄為證。
惟兩造於當日雖曾召開會議，但當日係為事業單位之被告因以其事業交付原告承攬，而依勞工安全衛生法第17條規定，於事前告知原告有關其事業工作環境、危害因素暨該法及有關安全衛生規定應採取之措施，並非原告所指開工會報等情，此觀諸該工程開工安全衛生告知紀錄即明（見本院卷一第178頁至第183頁），況若原告已於當日開工，則兩造為何又於當日合意預定於94年8月22日開工？（見本院卷一第178頁）是原告主張其已於94年8月19日開工乙節，即非可採。
㈢原告另主張自94年8 月22日起至至9 月1 日止期間，因中央
氣象局預測一星期之連日豪雨（且實際上自22日起亦每日下雨），造成原告施工上之困難，依系爭契約第7 條第4 項第
5 款（因雨天要求延長工期）約定，原告同年月23日通知被告請求暫時停工至9 月1 日止，並於同年9 月2 日起復工，被告亦為同意等情，為被告否認。惟依原告提出94年8 月氣象資料（台南王爺宮氣象站）顯示94年8 月22日該氣象站測得總雨量僅0.5 ㎜（見本院卷一第45頁），幾乎無雨，並無因雨致不能開工之情事，此外，自94年8 月23日起至8 月31日之雨量分別為0.5 ㎜、6.0 ㎜、20.0㎜、67.0㎜、0 ㎜、
6.5 ㎜、11.5㎜、0 ㎜、18. ㎜（見本院卷一第45頁），亦無因豪雨而須停工之情事，是原告之前揭主張，自非可採。又原告主張其曾於94年8 月29日施作施工標誌乙節，亦為被告否認。原告雖提出照片為證（見本院卷一第148 頁至第
150 頁）。惟該等照片上並無拍攝日期，自難據以認定係94年8 月29日施作。原告又主張其於94年9 月2 日至9 月22日已進場施工乙節，亦為被告否認。原告雖提出施工照片為證（見本院卷二第38頁至第41頁），惟該等照片亦無拍攝日期，自亦難據以認定原告主張為真正；原告復舉證人許忠信、甲○○為證。惟證人甲○○於本院審理時到場證稱略以：我在94 年9月間曾跟原告去過他在台南林鳳營的工地1 次，我跟他去玩，到了工地，他忙他的，我去看人家釣魚，我當天沒有釣魚，原告也沒有釣魚，當時我還看到許忠信跟1 個師傅，當天原告在裝置路燈桿，但我沒有靠近工地，我下車的地點並沒有點滅閃光燈支架式及活動拒馬，當天回到家已經過了中午，天還沒有黑等語（見本院卷二第88頁至第90頁），惟此與原告本人陳稱：甲○○是9 月20幾日去的，當天我們在做通管，甲○○是去釣魚，我是中午休息的時候才跟甲○○一起去釣魚，當天我們早上就去，晚上才回來等情節，顯有不符；亦與證人丙○○證稱略以：甲○○不只去1次，我在工地遇見他好幾次，他有時會到工地看我們在作什麼等語（見本院卷二第92頁至第93頁）等情節，亦有不符。是證人甲○○之證述已非可信。次查證人丙○○到場證稱略以：我知道原告丸井水電工程行在台一線施工，因為我有在那裡施工10幾天，但何時開始施工，施工期間為何等事，我記不得了，我是跟1個師傅一起作，工作內容是裝設施工標示牌、清理基座、整理管線、裝設路燈基座等，路燈基座應該裝
30 個，但我只裝了20幾個，因為基座有缺少，我父親（即原告）不用實際施作，都是我和師傅在做，我有作施工日誌，並且交給我父親看，我施工的這10幾天，都有放置點滅閃光燈支架式、交通錐及活動拒馬，點滅閃光燈是工作的比較晚時才放，我父親不知道我有放，因為他都在下午2、3點就離開工地，至於車子比較多時，就擺放交通錐及活動拒馬，我父親都知道等語（記本院卷二第91頁至第96頁），惟前揭證言與原告陳稱基座僅裝了25個，另5個因水泥座壞掉，沒辦法裝；前揭施工期間，只有擺放交通錐（沒有擺點滅閃光燈支架式及活動型拒馬）；我只有寫備忘錄（沒有製作施工日誌、紀錄）等語顯有不符。且證人丙○○為原告之子，其證言不免偏頗於原告，其證言不能採信。綜上，原告主張其實際上已在94年9月2日開工乙節，不能採信。
㈣原告復主張其至遲於94年9 月6 日有開工之事實乙節，為被
告否認。原告並未舉證證明，其主張已難採信。至原告提出被告於94年9 月8 日五工養字第0940016143號函僅係被告函覆有關照明燈具相較選用之疑義而已，並不能證明原告已經開工。另被告94年9 月21日五工養字第0940017397號函是係通知原告關於「18211K＋550 ～13K ＋700 等路段照明設備整修工程」燈具抽樣送驗日期改在94年9 月23日辦理，至系爭工程之燈具則因有原告逾期辦理開工事宜而暫緩辦理，原告據此主張其已開工乙節自非可採。又新營工務段94年9 月21日五工營字第0940010454號函僅能證明原告於94年9 月20日有施工之事實，但未能證明原告於前揭時日前亦已施工。㈤末查原告未依約定於94年8 月22日開工，被告已於94年8 月
23日以書面催告原告開工乙節，有新營工務段五工營字第0940010271號函可按（見本院卷一第85頁），並為原告所不爭執，堪信為真實。而原告遲至94年9月15日始以94丸字第0915036號函檢送開工報告及申請工期延展及停工詳細說明書等文書向被告申報開工（見本院卷一第88頁至第90頁），自難謂原告已依約定開工並辦理開工手續。
三、原告未依約定期限開工，經被告於94年8 月23日以書面通知，原告始於94年9 月15日以書面函送開工報告申報開工，已如前述，是縱原告亦於當日實際開工，亦已逾14日，原告亦未證明有何正當理由，則被告依系爭契約第15條第2 項第2款前段約定，於94年10月12日以五工養字第0940032968號函終止契約，於法有據。
四、按依系爭契約第15條第2 項第2 款前段、第3 項約定，系爭契約經被告依第15條第2 項第2 款前段終止時，尚未發還之履約保證金及差額保證金（含其孳息），不予發還。因前項終止契約時，原告應即停工遣散工人，並將到場之材料等交由被告處理，由被告接管工地。已完成之工程，由雙方會同丈量計算之。準此規定：
㈠系爭工程履約保證金142,000 元，被告無庸返還，原告請求返還，於法無據。
㈡系爭契約既經被告依前揭約定終止，則原告僅得依前揭第3
項約定就已進場之材料即已完工之工程請求被告給付，則原告依民法第267 條規定請求對待給付（承攬報酬），核屬無據。
㈢依契約規定已實際執行準備之工作費用：原告主張有實際進
場施作並支出費用，並以承攬報酬作為原告所支出費用之總合，且舉系爭合約工程詳細價目單影本、材料購買之證明與照片、材料進場、施工或退回倉庫之照片為證。惟查：
1.關於燈桿（含燈座）部分：原告主張其向高力特照明設備股份有限公司購買燈桿乙節，固提出該公司94年9 月19日開立之發票及同年月20日及27日之出貨單為證（見本院卷二第22頁至第23頁）。惟前揭發票所記載之8M 燈 桿為單燈，基座式雙燈燈桿則為7.5M，均與系爭契約約定之工程項目（見本院卷一第129 頁）不符；是該等材料縱已進場或施作，原告亦不得依前揭約定請求給付。
2.鐵板部分：原告主張其向盈智五金有限公司購買鐵板乙節，亦提出該公司開立94年7 月25日（發票號碼：00000000）、94年8 月16日（發票號碼：00000000）之發票為證（見本院卷二第26頁）。惟原告所購買之鐵板與系爭契約所示工程項目不符；，且前揭第1 次購買日期尚在系爭契約簽訂之前，則原告縱曾購買前揭鐵板，但前揭鐵板是否用於系爭工程，已非無疑，況原告亦未舉證證明前揭鐵板已經進場，原告不得請求給付。
3.斷路器部分：原告主張其向理研電器股份有限公司購買斷路器乙節，固提出該公司開立之發票為證（見本院卷二第29頁至第31頁）。惟前揭發票日期分別為94年11月17日、94年11月17日、94年11月18日、94年11月23日、94年11月28日，而證人即理研電器股份有限公司品保部門主管徐慶鍾到院證稱略以：我們公司原則上是隨貨付給發票，如果庫存足夠，都是在訂貨當天交貨，如果庫存不夠，要安排生產日期，一般來說最晚1個禮拜就會交貨等語（見本院卷二第99頁至第101頁）。準此，可以推認原告最早向理研電器股份有限公司購買斷路器之時間應為94年11月10日。而被告早在94年9月21日、10月12日已分別通知原告停工及終止系爭契約，依常理，原告自不可能在被告通知終止契約後1個月，又購買系爭工程所需材料，是應認前揭材料並非為施作系爭工程而購買。況依首揭約定，契約終止後，即應由被告接管工地，前揭材料既係在系爭契約終止後1個月購買，自不可能在契約終止前到場。從而，原告亦不得請求給付。
4.關於電纜、開關箱及其他材料部分：原告主張其已購買電纜乙節，雖提出發票為證，惟原告並未舉證證明該電纜已經到場；另原告向宏興實業社購買之開關箱數量有12只（見本院卷二第28頁），數量遠多於系爭工程所需，則前揭開關箱是否為系爭工程施作而購買者，已非無疑，況原告亦未證明該材料已經進場；另關於GIP 管鐵管及PVC 管等材料，原告並未舉證證明其已購買，且依其所提出照片，GIP 管部分並無拍攝日期，而PVC 管部分之拍攝日期則為96年10月5 日，距離系爭契約終止已將近2 年，自難認該等材料為系爭工程之施作而購買，被告亦未證明該等材料於契約終止前已經進場。是原告亦不得請求給付。
5.至原告主張其已設置施工標誌等交通維持項目部分：查原告主張施工標誌及限速標誌係在94年8 月29日施作乙節，與其主張自94年8 月22日起至9 月1 日間因豪雨至無法施工等情已有矛盾；而原告所提出之照片亦無拍攝日期，其又未提出其他證據以實其說，其主張，自難採認。至於交通錐、活動型拒馬及點滅閃光燈等交通維持工具，原告縱於被告終止契約前已經備置，惟該等設備係屬於工地交通維持之工程項目，應非首揭規定所指之材料，且原告雖於94年9月20日進場施作，但被告隨即於次日要求原告停工，足認原告縱已經使用前揭工具維持交通安全，亦僅極少數。是原告就此部分，亦不能請求給付。
五、綜上，原告關於系爭契約部分之請求，核屬無據，不能准許。
叁、從而，原告請求被告給付472,700 元，及自起訴狀繕本送達
之翌日即96年5 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，於法無據，不能准許。
肆、查本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，是就此部分，原告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟應認其僅係促請本院為宣告假執行職權之發動而已，應由本院依職權為假執行之宣告，另被告陳明願供擔保免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
伍、兩造其餘攻擊、防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第一庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
書記官 陳慶時