臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度簡上字第41號上 訴 人 甲○○
巷71號訴訟代理人 丁○○被上訴人 遠東國際商業銀行股份有限公司
樓法定代理人 丙○○
號1樓訴訟代理人 乙○○
號1樓上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國96年2 月27日本院嘉義簡易庭96年度嘉簡字第25號第一審判決提起上訴，於民國96年10月17日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人之陳述與原判決所載相同。並聲明：原判決廢棄；本院95年度執字第10208 號清償借款強制執行事件之強制執行程序（下稱本件執行程序）應予撤銷。
乙、被上訴人之陳述，除與原判決相同者外，另陳稱：當時依約撥給訴外人山基電信有限公司（下稱山基公司）之金額為新臺幣（下同）61,000元等語，並聲明：上訴駁回。
丙、得心證之理由：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人在民國94年間，經山基公司銷售人員推銷「3G省錢專案」，入會須1 次繳納24個月之月費71,986元（每月2,999 元），但若向被上訴人貸款，則僅需每月償還被上訴人2,999 元即可，上訴人遂簽立「貸款申請書」，交由該員帶走，但上訴人於繳納5 期之分期款後，即發生通話中斷情事，上訴人乃於95年12月22日發存證信函給山基公司終止契約，依據被上訴人與山基公司間之合作協議書第4 點（誠信原則）第4 項約定，若因山基公司之因素導致上訴人要求中止契約或拒付剩餘貸款本金時，山基公司願無條件就所收取貨款之範圍，償還上訴人對於被上訴人貸款之餘額，足見山基公司與被上訴人間已成立「附停止條件之債務承擔契約」。如今山基公司惡性倒閉，致上訴人終止契約，上開承擔契約之停止條件已經成就，則上訴人對被上訴人所負之系爭貸款債務即移轉予山基公司，上訴人對被上訴人所負系爭貸款已經免除。雖被上訴人以上訴人未依約償還分期款，向本院聲請發支付命令，因上訴人未於法定期間聲明異議而確定。惟上訴人與山基公司終止契約係在上開支付命令確定後所為，依強制執行法第14條第1 項前段規定，上訴人自仍得提起債務人異議之訴，並聲明：本件執行程序應予撤銷等語。被上訴人則以被上訴人與山基公司間所成立之電信設備服務契約，與兩造間所成立之消費借貸契約，要屬不同之契約，上訴人自不得以山基公司倒閉，而拒絕清償其消費借貸款；且被上訴人與山基公司間之合作協議內容，基於債之相對效力，與被上訴人無涉，且該約定是山基公司同意在無法提供客戶通信服務時，願為代償客戶對被上訴人之貸款餘額，此項約定在使被上訴人得據以向山基公司求償而已，並不影響被上訴人對上訴人請求償還系爭貸款餘額之權利，是上訴人之請求為無理由等語。
二、上訴人於94年間向被上訴人貸款71,986元，依約應每月為1期，每期償還2,999 元，上訴人繳納5 期後，因山基公司所提供通信服務中斷，而未繼續繳納，被上訴人即以上訴人未清償貸款餘額，向本院聲請發支付命令命上訴人給付，該支付命令已於95年3 月25日確定，被上訴人即以該支付命令為執行名義聲請對於上訴人之財產為強制執行，經本院95年度執字第10208 號清償借款強制執行事件受理，現進行至第3次拍賣程序等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1 項前段定有明文。又債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之；至所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形而言。本件執行程序既尚未終結，且上訴人主張其對於被上訴人所負系爭貸款債務，因其於本件執行名義成立後終止與山基公司間之契約，致生該債務由山基公司承擔（免責承擔）之效力乙節，係主張本件執行名義成立後有足使本件執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，應認上訴人提起異議之訴為合法。
三、上訴人主張其對被上訴人所負系爭貸款債務，業因被上訴人與山基公司間所定免責債務承擔契約條件成就，而由山基公司承擔，上訴人已經免責乙節，為被上訴人否認。經查：
1.被上訴人與山基公司間簽訂之合作協議書第4 點第4 項係約定：「若因乙方（即山基公司）之因素而導致申請人要求中止契約或拒付剩餘之貸款本金時，乙方願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在甲方（即被上訴人）所貸款之餘額。」（見原審卷第18頁）依其文義，係約定山基公司同意在一定條件下，應在其受領自被上訴人所撥付各該特定客戶之貸款金額範圍內，清償各該客戶對被上訴人之貸款而已，並無任何承擔該客戶債務之文字記載，更未表明該客戶對於被上訴人之借款債務因此即告免除，尚難據此認定該條款之約定為免責之債務承擔契約。
2.再者，上開合作協議書第2 點項第12項約定：「經申請人提出交易中止之申請時，一律視同貸款契約到期，乙方（即山基公司）須於申請中止手續完成日起算七日內就其所應退費之額度償還申請人於甲方（即被上訴人）之貸款餘額，不足額部份由申請人於十五日內繳清。」（見原審卷第17頁），與上訴人簽立之貸款申請書內其他聲明事項第3 點第2 項前段之約定，即「若申請人於貸款金額全數清償前向申請人指定受款廠商要求終止與申請人指定受款廠商間之商品或服務契約時，本貸款契約亦視同立即到期。若申請人指定受款廠商有應退還費用予申請人之情事時，申請人同意申請人指定受款廠商應優先將該退還費用償還申請人於貴行貸款之尚未清償餘額（僅適用於現金退費方式）」等語（見原審卷第8頁），應認為屬於被上訴人與山基公司間，以及兩造間所為縮短給付之約定而已。亦即，當上開契約所定申請人（於本件為上訴人）與其指定受款廠商（於本件為山基公司）終止契約時，上訴人對於被上訴人所負返還貸款之債務亦視為全部到期，若山基公司有應將上訴人所繳費用退還之情事，山基公司對上訴人即負有返還費用之債務；又因上訴人對於被上訴人所負貸款債務清償期已視同屆至，若上訴人尚有貸款未為清償，則上訴人對於被上訴人亦有返還貸款之義務。基此，山基公司應對上訴人為退還費用之給付，上訴人則對被上訴人應為返還貸款餘額之給付，若山基公司或上訴人未為上開給付，則上訴人及被上訴人各得本其債權，分別向山基公司及上訴人請求，而為避免發生如上開分別請求清償並確保被上訴人之貸款債權得受清償，兩造與山基公司乃分別訂立上開縮短給付之約定，由山基公司以將應退還上訴人之費用，在上訴人對於被上訴人所負貸款債務範圍內，逕行為上訴人清償上訴人對於被上訴人所負貸款債務。此觀諸上開貸款申請書內其他聲明事項第3 點第2 項後段約定：不足額之部份，申請人同意於與申請人指定受款廠商之商品或服務契約終止手續辦理完成日起十五日內繳清。倘申請人指定受款廠商有應退還費用而未退還，申請人應向申請人指定受款廠商主張權利，不得因此拒絕繳清貸款餘額等語（見原審卷第
8 頁）益明。亦不得據此認定有上訴人所指之免責債務承擔契約存在。
3.綜觀上開合作協議書第2 點第12項、第4 點第4 項及貸款申請書第3點 第2 項等約定，足認當上訴人因可歸責於山基公司之事由，而中止與山基公司間之契約時，被上訴人對於上訴人之返還貸款債權，並未因此而受影響，被上訴人得請求山基公司逕以將其應退還上訴人之費用，清償上訴人對於被上訴人之貸款債務，不足清償時，被上訴人仍得向上訴人請求清償；且於山基公司未將費用退還予上訴人或未以該費用清償上訴人對於被上訴人之貸款債務時，上訴人亦不得拒絕清償。此外，上訴人又未提出其他得證明所稱免責債務承擔契約存在之證據供本院斟酌，其主張自非可採。
四、綜上，本件既無上訴人所指執行名義成立後有足使本件執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，則上訴人依強制執行法第14條第1 項前段提起異議之訴，請求撤銷本件執行程序，為無理由，不能准許。原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 林世芬
法 官 柯月美法 官 林望民上列正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 陳慶時