臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度簡上字第89號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林崑地律師被 上訴 人 乙○○○○○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 林德昇律師
謝耿銘律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國95年7月31日本院嘉義簡易庭96年嘉簡字第181號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國96年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟陸佰陸拾伍元由上訴人負擔。
事 實 與 理 由
一、被上訴人起訴主張：
（一）嘉義市○○路15之2號房屋（下稱系爭房屋）為被上訴人所有，出租予上訴人，兩造於民國93年7月1日所訂立之「房屋借用契約書」（下稱系爭契約）第3條，上訴人應每月給付香油金（即租金）新臺幣（下同）6千元予被上訴人，3個月給付1次，租期至94年6月底止，惟上訴人自94年4月起即未繳付租金，迄94年6月底尚積欠租金1萬8千元。又系爭房屋之租期至94年6月底期滿。為此，被上訴人爰依民法第455條、第767條為請求權依據，訴請上訴人自無權占用之房屋遷出，並將房屋返還被上訴人。
（二）上訴人尚有租金1萬8千元未付，被上訴人依據租賃關係訴請上訴人給付。另上訴人於租約終止後，仍繼續使用系爭房屋，自受有使用房屋之利益，並使被上訴人受有損害，其價額即相當於租金之數額，被上訴人爰依據不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人給付自94年7月1日起至95年12月底止相當於租金之損害賠償額共10萬8千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人相當於租金之損害賠償額6千元。
（三）除主張援引原判決之聲明與證據外，並補稱：
1、系爭房屋為被上訴人出資建築，為被上訴人所有。⑴依據96年2月13日起訴狀證物1契約書第1條所載：「甲方
（指被上訴人）以其所有坐落嘉義市○○路15之2號房屋壹棟出借乙方（指上訴人）（不包括土地）。」而上訴人亦在此一契約上簽名。若系爭房屋為衛雲昌所有，上訴人對該情應知之甚詳，焉有不爭執上開契約，甚至在其上簽名之理？可見上訴人承認系爭房屋為被上訴人所有。
⑵上訴人主張系爭房屋為其父親衛昌雲所興建，但查，若系
爭房屋為衛昌雲所有，則應由衛昌雲向上訴人收取租金，被上訴人即不能以自己名義出租及收受租金；且上訴人使用父親之房屋，父親衛雲昌通常不會向兒子收取金錢。但上訴人使用系爭房屋有支付金錢對價，且係支付予被上訴人，可見系爭房屋確係被上訴人所有。再者，系爭二棟房屋蓋好後，分別出租予上訴人與林志源（此已經證人羅阿忠、郭達生、張永和於一審法院96年4月17日開庭時證述在案），而約定應支付金錢給廟方，若真係衛昌雲所有，豈有出租他人而由被上訴人收取租金之理？此顯不合理。況且，當時衛昌雲為被上訴人廟方主任委員，對被上訴人出租系爭房屋且收取金錢未曾表示反對，此顯不合理。
⑶證人羅阿忠、郭達生、張永和已於一審法院96年4月17日
開庭時證述系爭房屋為被上訴人出資建築，故系爭房屋確為被上訴人所有，詳述如下：
①證人羅阿忠證之證述，第2頁：「（在嘉義市○○路15
之2號房屋何人所蓋？）衛雲昌擔任主任委員的時候蓋的蓋2間，錢是廟方所付的。」、第3頁：「（剛剛所述那2棟房屋是用廟方的錢所蓋？）是的。（為何知道蓋這2棟房屋是用廟方的錢所蓋？）當初有開會決議由廟方蓋。」、第4頁：「（為何要蓋這2棟房屋？）廟方經費不夠，要蓋2棟房屋來租賃他人，增加收入。」②證人郭達生之證述，第5頁：「（在嘉義市○○路15之2號房屋何人所蓋？）廟方的錢委託主任委員所蓋的。
」、第6頁：「（為何要蓋這2棟房屋？）本來廟方要使用，後來蓋好之後他們說要租，為了增加收入就租給他們。」第7頁：「（你如何確定廟方要蓋房子？）我們有開會決定，…，委員會委員同意才會拿廟方的錢出來委任主任委員蓋房子。」③證人張永和之證述，第8頁：「（在嘉義市○○路15之
2號房屋何人所蓋？）廟方公款所蓋。（為何知道是廟方公款所蓋？）衛雲昌召開會議說要蓋，所以有會議決議，後來委任衛雲昌去蓋。」④證人衛雲昌供述其出資興建房屋，但衛雲昌乃上訴人丙○○之父，證詞難免偏頗，不能遽信。
⑷依系爭房屋之房屋稅稅額繳款書4張，房屋稅係由被上訴
人繳納，乃因系爭房屋確為被上訴人所有，被上訴人才願意負擔繳納房屋稅之責，否則若系爭房屋係衛昌雲所有，廟方必定不會為其繳稅，且衛昌雲必定不會同意被上訴人為繳納義務人。且被上訴人繳納房屋稅時，衛昌雲未曾表示異議，可見系爭房屋並非衛雲昌所有，而係被上訴人所有。
⑸依據證人衛雲昌96年4月17日開庭之證詞第12頁：「（你
說當初你拿錢出來蓋，是要蓋給廟方還是私人的？）我蓋好之後是要貢獻給廟方。（要貢獻給廟方就是廟方財產？）因為是違章建築，我也不敢說。」可證衛昌雲亦未主張為其私有。
⑹系爭房屋之基地，係被上訴人租用台灣省國有學產房地（
，既係被上訴人承租使用，可見系爭房屋係被上訴人興建，被上訴人不可能同意衛雲昌興建私人房屋，此顯不合理。
⑺系爭「房屋借用契約書」第4條記載：「房屋一切修理費
用，歸乙方（即上訴人）負擔」。與證人林志源之「房屋租賃契約書」第四條相較，缺漏「電氣、自來水費」，乃被上訴人故意漏列，意圖歪曲事實。且修理費用由上訴人負擔亦不表示該房屋為其所有。且上訴人不否認借用，則亦表示系爭房屋非其所有，因為若是上訴人所有，為何還要向被上訴人借用？此顯不合理。
⑻上訴人96年10月15日民事辯論意旨辯稱「果如系爭房屋係
被上訴人於20年前出資原始建築者，何以不於20年前系爭房屋建造後，立即向嘉義市稅捐稽徵處申報系爭房屋之稅籍呢？」主張系爭房屋非被上訴人出資之原始建築。但查，目前系爭房屋房屋稅之繳納義務人為被上訴人，且已經證人羅阿忠、郭達生、張永和證述係被上訴人出資建築，可證被上訴人為所有權人；況且，縱然被上訴人未於20年前系爭房屋建造後立即向稅捐處申報房屋稅之稅籍，亦不能認定即非被上訴人原始出資建築。
⑼再者，證人衛雲昌證述其出資興建系爭房屋，但並無法提出相關之證據證明，難認其有出資興建之事實。
2、兩造所簽立之「房屋借用契約書」，實質上應為房屋租用契約書，雙方以租賃關係為基礎，行使權利、負擔義務：⑴對照「房屋租賃契約書」與「房屋借用契約書」2份契約
書之文字用語，僅僅在文字上由「租賃」誤用「借用」外，其他條款之約定，完全與租用契約之內容相類似。
⑵再查證人羅阿忠、郭達生、張永和於一審法院96年4月17
日開庭，與證人林志源於96年5月1日開庭時之證述：①證人羅阿忠之證述，第3頁：「（後來改成借用契約，1
個月6千元香油錢？）這件事情我知道，因為廟方（指被上訴人）沒有經費，稅捐處要扣稅，才改成這樣。」②證人郭達生之證述，第6頁：「（他擔任主任委員後將
租金改成添香油錢？）聽說稅捐處要扣稅，才改成這樣。（實際上使用這間房屋就是要錢，並不是隨意添香油錢？）是。」③證人張永和之證述，第9頁：「（後來改成借用契約，
1個月6千元香油錢？）這件事情我知道，因為廟方沒有經費，稅捐處要扣稅，才改成這樣。但固定1個月要6千元，不是隨意添。」④證人林志源之證述，第2頁：「（為何會更改為房屋借
用契約書？）我不瞭解，我去向被上訴人租房子，他們如何規定，我就依照他們的規定。」⑶綜上所述，顯見兩造所簽立之契約書，名稱由原來之「房
屋租賃契約書」改為「房屋借用契約書」；僅僅是為避免稅捐處要扣稅，才更改名稱，實際上兩造關於契約之履行，仍然以租賃關係行使權利、負擔義務。而且，以奉獻香油金代替租金之給付，並非隨意承租人是否交付。
⑷自出租系爭房屋以來，無論在契約書名稱更改前、後，收
取租金都是以頒發「感謝狀」為憑，但不影響收取金錢為租金之性質。按證人林志源於1審法院96年5月1日開庭第2頁筆錄證述：「（你是否認為這是租金？）…從77年以後我每次繳納租金他們都會開立感謝狀給我。」按被上訴人與林志源雙方間，雖然契約書名稱有所變更，但被上訴人收取金錢後均頒發「感謝狀」，且感謝狀內容並無差異，可見頒發「感謝狀」不影響所收金錢為租金之性質，上訴人以頒發「感謝狀」主張兩造無租金之合意，認定實屬率斷，其實當事人本意仍為租金之性質。
⑸系爭房屋於95年5月繳納之房屋稅僅為372元，有卷附房屋
稅稅額繳款書可稽。但上訴人使用系爭房屋必須支付被上訴人每月6千元，已遠高於系爭房屋之房屋稅甚多，已可認係使用系爭房屋之代價，而非附負擔之無償使用。上訴人96年9月26日民事上訴理由狀第10頁，引用最高法院84年度台上字第2627號民事判決：「…僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，乃屬無償之使用借貸，即所謂『附負擔之使用借貸。』」但是，兩案件基礎事實不同，不能逕為援用，本件是繳納每月高達6千元之香油金，高於房屋稅捐372元甚多，可見每月繳納6千元係作為使用系爭房屋之租金，並非無償之附負擔之使用借貸。
（四）綜上所述，系爭房屋為被上訴人所有，且兩造間所簽立之「房屋借用契約書」，實質上應為房屋租賃契約書，雙方以租賃關係為基礎，行使權利、負擔義務。故上訴人除應返還系爭房屋予被上訴人外，尚應給付租金以及不當得利或侵權行為之損害賠償。故上訴人之上訴為無理由。並聲明：⒈上訴駁回。⒉第1、2審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭房屋之所有權人，係屬衛雲昌，並非被上訴人，原判認定系爭房屋之所有權人為被上訴人云云，顯有違誤：
1、謹按原始建築房屋者，原始取得其所有權，不以登記為生效要件，亦不因戶籍上所載居住情形如何而異（參照最高法院70年度台上字第507號判決、同院41年度台上字第1039號判例、同院46年台上字第602號判決）；而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言（參照最高法院69年度台上字第1581號判決、同院69年度台上字第3336號判例、同院71年度台上字第2607號判決）。
2、查本件被上訴人所舉證人羅阿忠、張永和、郭達生（即被上訴人之管理委員會之現任委員），並不能證明被上訴人有出資建造系爭房屋之事實；該3證人雖證稱20年前被上訴人之管理委員會有決議授權主任委員衛雲昌建築系爭房屋，但並不能提出管理委員會決議之會議紀錄，顯無憑證，已難採信，且為衛雲昌所否認，上訴人亦予以否認在案。被上訴人所舉證人林志源（即乙房屋之承租人）在原審證稱：「（上訴人丙○○現在居住的房子你是否知道何人所有）不知道」等語（見原審卷96年5月1日言詞辯論筆錄第3頁），並不能證明系爭房屋係被上訴人所有。
3、據證人衛雲昌在原審證稱：「系爭房屋係20年前我自己私人出資二十餘萬元原始建築兩棟房屋之其中房屋。蓋好之後其中一間交由我兒子自己住」等語（見原審卷96年4月17日言詞辯論筆錄第10頁、11頁）。據上最高法院判例及判決意旨所示，系爭房屋既係衛雲昌出資原始建築，其所有權應屬於衛雲昌，並非上訴人所有，足堪認定。乃原判決僅憑上開證人羅阿忠、張永和、郭達生、林志源等不能證明之證言，遽認系爭房屋係被上訴人出資之原始建築云云，顯屬不當。
4、最高法院70年台上字第3760號判例意旨謂：「房屋納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為所有權之證明（最高法院40年台上字第126號判例參照）。本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人」云云；又最高法院72年度台上字第1816號判決意旨謂：「稅捐機關就訟爭房屋所為稅藉資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，此與地政機關依土地法規定所為所有權登記有絕對效力之情形有間，既不能因張婦為訟爭房屋之納稅義務人而認定訟爭房屋由其取得所有權」（最高法院71年台上字第2607號判決同其意旨）。
5、查本件被上訴人在原審提出系爭房屋95年度之房屋稅繳款收據主張系爭房屋係其所有云云，惟房屋納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為所有權之證明。據上最高法院之判例及判決意旨所示，本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系爭房屋納稅義務人之記載，雖為被上訴人乙○○○○○○，仍不足據以證明被上訴人即為系爭房屋之所有人。乃原判以系爭房屋之繳納房屋稅收據，遽認被上訴人為系爭房屋之所有人云云，顯屬不當。
6、何況，系爭房屋係上訴人之父衛雲昌於20餘年前即77年間，自己私人出資之原始建築，為衛雲昌在原審結證甚明（見原審卷96年4月17日言詞辯論筆錄第10頁）；且證人郭達生在原審亦證稱系爭房屋已蓋了1、20年等語（見原審卷96年4月17日言詞辯論筆錄第7頁），惟據原審卷內嘉義市稅捐稽征處函送之系爭房屋課稅明細表內載「起課年月：92年7月」等情，足以證明被上訴人於提起本件訴訟前之92年7月間始向嘉義市稅捐稽征處申報系爭房屋之稅籍納稅義務人為被上訴人。果如系爭房屋係被上訴人於20年前出資原始建築者，何以不於20年前系爭房屋建造後，立即向嘉義市稅捐稽征處申報系爭房屋之稅籍呢？凡此突顯系爭房屋，並非被上訴人出資之原始建築。乃原審未注意及此，遽認系爭房屋係被上訴人所有云云，顯然不當。
7、又最高法院72年台上字第126號判決意旨謂：「訟爭房屋並未辦理保存登記，既為兩造所不爭，該房屋如非上訴人所建，縱令上訴人於出賣時自稱屬於其所有，亦不能因此即謂該房屋為上訴人所有」等語。查系爭房屋並未辦理保存登記（即第一次所有權登記），為兩造不爭之事實。而系爭房屋既非被上訴人出資之原始建築，即系爭房屋並非被上訴人所有，已如上述。乃原判謂：本件系爭「房屋借用契約書」之記載，甲屋（即本件系爭房屋）之所有權為被上訴人所有，而上訴人係衛雲昌之子，焉有就上開「房屋借用契約書」記載系爭房屋係被上訴人所有等字句不加爭執之理為由，遽認系爭房屋屬於被上訴人所有云云，於法亦屬無據，顯屬不當。
8、被上訴人主張：依96年2月13日起訴狀證物1之房屋借用契約書第1條：「甲方以其所有坐落於嘉義市○○路15之2號房屋乙棟出借乙方」，而上訴人亦在此一契約上簽字，可見上訴人承認系爭房屋為被上訴人所有云云，上訴人予以否認。謹按使用借貸，乃債權契約非物權契約，故使用借貸之成立與所有權之有無，並無牽連關係（最高法院50年度台抗字第166號判例參照）。乃被上訴人主張上訴人在兩造所訂立系爭房屋之「房屋借用契約書」上簽字，可見上訴人承認系爭房屋為被上訴人所有云云，顯係不實。
9、查不動產所有權之取得，如係原始建造人，必須為出資之原始建築人；如係依法律行為而取得者，須經登記，始能取得所有權之效力，民法第758條定有明文。是以被上訴人就本件系爭房屋係其出資之原始建築人；或其依法律行為而取得，且已辦畢所有權登記，而取得系爭房屋之所有權之事實，自應負舉証責任。惟被上訴人並未舉證以實其說，空言主張系爭房屋係其所有云云，顯無理由，不足採信。
（二）本件兩造就系爭房屋之法律關係為使用「借貸」契約：
1、如果兩造對於系爭房屋有租賃關係者，自應訂立「房屋租賃契約書」始為正辨，不可能訂立「房屋借用契約書」。而且，如果系爭房屋有租賃關係者，必在兩造訂立之契約書內載明「每月租金6千元」，以資明確，惟本件兩造訂立之系爭房屋使用契約書載明為「房屋借用契約書」，第3條載明：「每月乙方願奉獻香油金陸仟元」等語，顯然兩造並無租金之約定，彰彰明甚。
2、本件兩造就系爭房屋訂立之契約為「借貸」，此觀系爭房屋之契約，開宗明義訂為房屋「借用」契約；又契約書第1行載「出借人」；第2行載「借用人」，第3行載有關雙方房屋「借用」契約條件；第1條載甲方以... 房屋壹棟「出借」乙方（第4行）；第2條載「借用」期間... （第6行）；第5條載... 於退「借用」時，... （第12行）；第6條載乙方不得將「借用」權，... 或將「借用」物，...，不可繼續「借用」... （第13、14行），第7條載... 至停止「借用」時... （第15行）；第8條載「借用」期限... 將「借用」物交還甲方，... （第17行）；由此可證，本件「房屋借用契約書」內記載「出借人」3字及記載使用「借用人」3字之文句者各有1處，而記載「借用」之文句，共有11處；惟系爭「房屋借用契約書」內並無「使用」之文句，且「使用」與「借用」之文句並不相同，不可能重複多處均發生錯誤；亦不可能將「租用」與「使用」之字眼誤用。乃被上訴人在原審主張系爭「房屋借用契約書」，係「租用」與「使用」之字眼誤用云云，顯屬扭曲本件系爭「房屋借用契約書」之文句，自難採信，本件系爭「房屋借用契約書」之內容前後多處既已載明「出借」及「借用」等文句，自不容任意曲解，乃原判恝置不論，遽認為本件系爭房屋之法律關係為租賃關係云云，顯屬不當。
3、參系爭房屋係上訴人之父衛雲昌自己私人出資之原始建築，依法取得系爭房屋之所有權，已如上述。而衛雲昌在原審結證稱「伊蓋建系爭房屋後將系爭房屋交與本件上訴人居住使用」云云，即係父子間之使用「借貸關係」，乃情理之常，絕無約定向上訴人收取租金而訂立租賃契約之理。乃原判將上開證人衛雲昌之證言恝置不理，遽認為本件兩造就系爭房屋使用之法律關係為租賃關係云云，亦屬不當。
4、謹按「租賃與使用借貸，均係將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，乃屬無償之使用借貸，即所謂「附負擔之使用借貸」（參照最高法院84年度台上字第2627號判決意旨，刊在司法院公報第38卷第5期第38頁）。查本件系爭房屋之使用，訂明係「房屋借用契約書」，且系爭房屋使用人之上訴人並無交付使用房屋之代價即租金予被上訴人之約定，僅由借用人之上訴人自願每月捐獻被上訴人義民廟之香油金，乃屬無償之使用借貸，即所謂「附負擔之使用借貸」。
5、謹按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參照最高法院17年上字第1118號判例）。本件兩造訂立之系爭房屋使用契約書，既已記載「房屋借用契約書」，即已明確表示系爭房屋之使用。係「借用契約」，在文字上並無不明確之情形。茲細閱系爭「房屋借用契約書」，內容第1條載明：「甲方（即被上訴人）以其所有坐落嘉義市○區○○路15之2號房屋壹棟出借乙方（即上訴人）；第6條載明：
「乙方（即上訴人）不得將借用權轉讓或將借用物轉借他人，．．」，第8條載：「借用期限屆滿時乙方應無條件將借用物交還甲方（即被上訴人），... 」，顯然系爭房屋之「房屋借用契約書」係系爭房屋之借貸契約，昭然若揭；由此可證，兩造之系爭「房屋借用契約書」，並無意思表示不明確，亦無意思表示不完備之情形；亦無「租用」與「使用」之字眼誤用之情事；系爭「房屋借用契約書」之條款，均已載明「借用」，顯與「租賃」之契約有別；尤其本件系爭「房屋借用契約書」第4條記載：「房屋一切修理費用，歸乙方（即借用人之上訴人）負擔」，顯
與「房屋租賃」之房屋修理費用應由出租人負擔之情形（參見民法第429條第1項規定）相反，由此項約定更能突顯系爭「房屋借用契約書」係系爭房屋之借貸契約，並非租賃。乃被上訴人謂系爭「房屋借用契約書」細繹其契約之內容，係租用與使用之字眼誤用云云，顯係不實，上訴人予以否認在案，原判予以採信，顯屬不當。
6、又被上訴人主張系爭房屋之基地使用權，係被上訴人向嘉義市政府承租而取得，依民法第443條第1項前段「承租人非經出租人承護，不得將租賃物轉租於他人」之規定，被上訴人為逃避系爭房屋之基地租約，遭嘉義市政府以轉租或轉借為由終止，故在形式上兩造訂立虛偽之「房屋借用契約書」，為後日訟爭時，以資證明系爭房屋之基地並無轉租或轉借。因此，上訴人之父衛雲昌在擔任被上訴人義民廟之管理人期間內出資在系爭房屋之基地原始建築鐵造房屋2棟，將其中乙棟交付上訴人使用，才由兩造訂立系爭房屋之「房屋借用契約書」，藉以逃避基地出租人嘉義市政府行使基地租約之終止時備用云云，顯係不實。蓋在承租土地上蓋建之房屋之出賣或出租，並不違反土地之租賃契約，被上訴人之上開主張，顯無理由。
（三）本件系爭「房屋借用契約書」內所載「每月乙方願奉獻香油金6千元」之事，並非租金之約定：
1、查信徒奉獻香油金給廟宇，乃屬信徒之信仰奉獻問題，與租金之約定有別。
2、本件系爭「房屋借用契約書」第3條載「每月乙方願奉獻香油金6千元」云云，係載明上訴人「願」奉獻香油金6千元，係上訴人對被上訴人廟宇之信仰問題，並非約定上訴人每月「應」奉獻香油金6千元。所謂「願」奉獻云者，必須出自上訴人之誠心誠意，如果上訴人「不願」奉獻者，亦不能強制上訴人必須奉獻。
3、被上訴人前對上訴人之奉獻金，係出具感謝狀；如係收取租金者，必係出具租金收據。惟該兩紙感謝狀內載：「承蒙丙○○先生自動捐獻油香新台幣壹萬捌仟元整。對虔誠崇拜之心，深為感謝。乙○○○○○○管理委員會。經辦人員林」等情，有被上訴人出具之感謝狀兩紙附卷可證。凡此足可反證奉獻香油金，與租金有別。
（四）被上訴人不得本於租賃關係請求上訴人返還系爭房屋，亦不得請求給付租金、損害賠償及返還不當得利：
查本件兩造所訂立系爭房屋之法律關係，係「附負擔之使用借貸契約」，已如上述。乃被上訴人以上訴人自94年4月起即未繳付租金，於被上訴人96年1月5日發存證信函限期催告，上訴人仍置不理，被上訴人以起訴狀之送達為終止租賃契約之意思表示，故上訴人之占有已無正當權源，上訴人有遷讓返還系爭房屋、給付租金、損害賠償及不當得利之義務云云，顯無理由。原判予以准許，顯屬不當。
（五）並聲明：⒈原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。⒉被上訴人在第1審之訴駁回。⒊第1、2審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、系爭房屋興建完成後即由上訴人居住。
2、兩造於93年7月1日簽立之「房屋借用契約書」，其第3條約定上訴人應每月給付香油金6千元予被上訴人，3個月給付1次，期間至94年6月底止。
3、惟上訴人自94年4月起即未繳錢。
（二）爭執事項：
1、系爭房屋所有權之歸屬。
2、上訴人使用系爭房屋係基於與被上訴人之租賃契約或使用借貸契約？
3、上訴人應否返還系爭房屋及給付被上訴人所請求之金額？
四、系爭房屋之所有權人歸屬部分。
（一）證人羅阿忠、張永和、郭達生於原審亦證述系爭房屋為被上訴人出資興建。
1、證人羅阿忠證稱：「嘉義市○○路15之2號房屋係衛雲昌擔任主任委員的時候蓋的蓋2間，錢是廟方所付的，是用廟方的錢所蓋，因為當初有開會決議由廟方蓋所以我知道，因為廟方經費不夠，要蓋2棟房屋來租賃他人，增加收入）等語（見原審卷第56-58頁）。
2、證人郭達生證稱：「嘉義市○○路15之2號房屋係廟方的錢委託主任委員所蓋的。因為廟方要使用，後來蓋好之後他們說要租，為了增加收入就租給他們。我們有開會決定…，委員會委員同意才會拿廟方的錢出來委任主任委員蓋房子所以我知道」等語（見原審卷第59-61頁）。
3、證人張永和證稱「嘉義市○○路15之2號房屋係廟方公款所蓋。因為衛雲昌召開會議說要蓋，所以有會議決議，後來委任衛雲昌去蓋，所以我知道」等語（見原審卷第62頁）。
4、互核上3證人所述，就本件系爭房屋興建資金之支出係由被上訴人支付等情相符，並與被上訴人主張相符，且證人均證稱參與召開興建會議，並與當事人間並無任故舊恩怨，亦與本件訴爭結果並無任何利益糾葛，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，致干冒受偽證罪追訴處罰之危險，是其3人之證述應屬可採。
5、上訴人雖辯稱被上訴人從來沒有開會，根本沒有委員存在等語，復稱縱有委員，委員們也不願意到廟裡開會等語。訴外人衛雲昌另稱其與上開3位證人前有摩擦，因廟方有錢的時候，上開證人要貪小利，所以雙方有發生一點摩擦，並否認上開證人所言（見原審卷第67頁）。惟據被上訴人所提出之委員名冊所載（見原審卷第113-126頁），證人羅阿忠係第5區委員、證人郭達生係第1區委員兼名譽爐主、證人張永和係市內區之副爐主，該名冊雖係最新之委員名冊，然被上訴人主張其廟方委員係採終身制，除非死亡，否則不會更換；又依被上訴人提出證人衛雲昌於86年
6 月19日在被上訴人廟前與其他委員共14人之合照，證人羅阿忠、郭達生及張永和均在其中，而由該照片可知廟方委員應仍有聚會，而非如上訴人所辯並無委員存在，縱有委員，亦無開會等語之情。另上開3位證人均否認與訴外人衛雲昌有糾紛，證人張永和雖證稱：廟方的事都是主任委員即訴外人衛雲昌在處理，嗣因訴外人衛雲昌獨裁故罷免他等語，然縱證人羅阿忠、郭達生及張永和等人因訴外人衛雲昌處事獨裁而對其不滿，惟此非何深仇大恨，證人羅阿忠等3人均係具結後作證，其等當無干冒偽證罪責追訴之風險，故為虛偽之證詞。是上訴人及訴外人衛雲昌空言否認曾有上開會議決議，委無足採。
6、被上訴人雖無法提出當時管理委員會決議之會議紀錄，然並不能因此否認系爭房屋係由被上訴人出資興建之事實。上訴人以此推論系爭契約非被上訴人所興建，實無理由。
7、上訴人以「證人林志源在原審證稱：『（上訴人丙○○現在居住的房子你是否知道何人所有）不知道』等語（見原審卷78頁），並不能證明系爭房屋係被上訴人所有」云云。然證人林志源僅係證述不清楚系爭房屋之所有權為何人，非否定系爭房屋為被上訴人所有事實。是亦不能依證人林志源上開證述，即認系爭房屋非被上訴人所有。
8、證人衛雲昌於原審固證稱：「系爭房屋係20年前我自己私人出資20餘萬元原始建築兩棟房屋之其中房屋。蓋好之後其中1間交由我兒子自己住」等語（見原審卷第64、65 頁）。然其證述與上述3證人就興建系爭房屋出資之人所述不同，證人衛雲昌亦無法提出相關之證據證明，難認其有出資興建之事實。且本院認證人衛雲昌與上訴人係父子關係，其證詞難免偏袒上訴人，復與上述3證人不同，且據證人衛雲昌另證述「我當初拿錢出來蓋，蓋好之後是要貢獻給廟方。（問：要貢獻給廟方就是廟方財產？）因為是違章建築，我也不敢說」等語（見原審卷第66頁）。可證衛昌雲亦未主張為其私有。是本院基上認證人衛雲昌上開證述系爭房屋係由其出資興建等情，應不可採。
9、證人衛雲昌於原審雖稱：「伊77年間接任主任委員時，訴外人即前主任委員郭阿龍僅交給伊1顆印章，並無移交帳冊或資金，訴外人郭阿龍提議要蓋房子，因廟方沒有錢，伊始拿錢出來蓋，當時任職廟方之會計已過世、興蓋系爭2房屋之包工已搬到台北等語（見原審卷第64-67頁）。是證人衛雲昌，並無法提出相關之證據供調查。且系爭房屋係被上訴人委員開會決議由被上訴人出資興蓋，已如前述，縱被上訴人斯時之資金不足，而係由訴外人衛雲昌出錢，然此亦屬訴外人衛雲昌與被上訴人間之消費借貸或金錢贈與關係，無礙於被上訴人取得資金後興蓋系爭2房屋，因此取得系爭2房屋所有權之事實。
（二）依96年2月13日上訴人與被上訴人於93年7月1日所簽立之系爭「房屋借用契約書」第1條明定：「甲方（即被上訴人）以其所有坐落嘉義市○○路15之2號房屋壹棟出借乙方（即上訴人）（不包括土地）。」，有該借用契約書1紙在卷可查。姑不論被上訴人究係出借或出租甲屋予上訴人（此部分詳後述），依該契約書之記載，甲屋之所有權人為被上訴人。上訴人雖辯稱系爭2房屋係訴外人衛雲昌出資所建，故為訴外人衛雲昌所有等語，惟如系爭2房屋係訴外人衛雲昌所有，而上訴人係訴外人衛雲昌之子，當對上情知之甚詳，焉有就上開房屋借用契約書記載甲屋係被上訴人所有等字句不加爭執之理？
（三）上訴人主張系爭房屋為其父親衛昌雲所興建。但查，若系爭房屋為衛昌雲所有，則應由衛昌雲向上訴人收取租金，被上訴人即不能以自己名義出租及收受租金；且上訴人使用父親之房屋，父親衛雲昌通常不會向兒子收取金錢。但上訴人使用系爭房屋有支付金錢對價，且係支付予被上訴人，可見系爭房屋確係被上訴人所有。再者，系爭房屋及另棟蓋好後，分別出租予上訴人與林志源，而約定應支付金錢給廟方（指被上訴人），此已經證人羅阿忠、郭達生、張永和於原審法院96年4月17日開庭時證述在案，若真係衛昌雲所有，豈有出租他人而由被上訴人收取租金之理？此顯不合理。況且，當時衛昌雲為被上訴人廟方主任委員，對被上訴人出租系爭房屋且收取金錢未曾表示反對，此顯不合理。
（四）依系爭房屋之房屋稅稅額繳款書4張，房屋稅係由被上訴人繳納，乃因系爭房屋確為被上訴人所有，被上訴人才願意負擔繳納房屋稅之責，否則若系爭房屋係衛昌雲所有，廟方必定不會為其繳稅，且衛昌雲必定不會同意被上訴人為繳納義務人。且被上訴人繳納房屋稅時，衛昌雲未曾表示異議，可見系爭房屋並非衛雲昌所有，而係被上訴人所有。
（五）系爭房屋之基地，係被上訴人租用台灣省國有學產房地（，既係被上訴人承租使用，可見系爭房屋係被上訴人興建，被上訴人不可能同意衛雲昌興建私人房屋，此顯不合理。
（六）系爭「房屋借用契約書」第4條記載：「房屋一切修理費用，歸乙方（即上訴人）負擔」。惟按租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔（民法第429條第1項），是租賃關係之當事人非不能以契約訂定由承租人負擔租賃物之修繕費用，系爭房屋借用契約書明訂房屋修理費由上訴人負擔，並不表示該房屋為其所有。且上訴人不否認借用，則亦表示系爭房屋非其所有，因為若是上訴人所有，為何還要向被上訴人借用？此顯不合理。
（七）上訴人辯稱「果如系爭房屋係被上訴人於20年前出資原始建築者，何以不於20年前系爭房屋建造後，立即向嘉義市稅捐稽徵處申報系爭房屋之稅籍呢？」主張系爭房屋非被上訴人出資之原始建築。但查，目前系爭房屋房屋稅之繳納義務人為被上訴人，且已經證人羅阿忠、郭達生、張永和證述係被上訴人出資建築，可證被上訴人為所有權人；況且，縱然被上訴人未於20年前系爭房屋建造後立即向稅捐處申報房屋稅之稅籍，亦不能認定即非被上訴人原始出資建築。
（八）系爭2房屋除甲屋外之另棟房屋即門牌號碼為嘉義市○○路13附1號之房屋係由證人林志源所使用，此為兩造所不爭執。而證人林志源與被上訴人於92年7月30日簽立之「房屋租賃契約書」第1條係記載：「出租人（即原告）以其所有坐落嘉義市○○路○○號之1鐵造半樓房屋壹棟（即乙屋）出租與承租人（即證人林志源）（不包括土地）。」；其與被上訴人於92年10月1日簽立之「房屋借用契約書」第1條亦記載：「甲方（即被上訴人）以其所有坐落嘉義市○○路13附1號房屋壹棟出借乙方（即證人林志源）（不包括土地）。」，有上開2契約書在卷足稽，均載明乙屋係被上訴人所有。則由被上訴人分別與上訴人、證人林志源訂立之租賃契約書及借用契約書載明系爭2房屋係被上訴人所有，益徵證人羅阿忠、郭達生及張永和之前揭證言為可信。
（九）再據證人林志源到庭證稱：其居之房屋係伊向被上訴人自77年11月承租迄今，當初因伊岳父是被上訴人廟方委員，知道伊在找房子，遂向伊介紹廟裡有間房子，伊租下乙屋後認識訴外人衛雲昌，訴外人衛雲昌沒有跟伊說乙屋是他的，伊每3個月繳1次租金，均是繳給被上訴人之廟公等語（見原審卷第77-79頁）。則倘如上訴人所述系爭2房屋係訴外人衛雲昌所有，而訴外人衛雲昌復係被上訴人當時之主任委員，應知悉證人林志源使用之房屋，且向被上訴人繳納租金，則訴外人衛雲昌為何從未向證人林志源表明其始係乙屋之所有權人，反任由證人林志源使用乙屋，並繳納租金予他人?此實與常情相違。
（十）綜合上述，系爭房屋係被上訴人於77年間經廟方委員開會議決由被上訴人出資興蓋之事實，堪以認定，則甲屋雖係無法辦理保存登記之違章建築，亦因被上訴人係原始出資建築人，而取得甲屋之所有權。
五、兩造間就甲屋之法律關係：
（一）按解釋契約，應以立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並應通觀契約全文，於文義上及理論上詳為推求，不能拘泥文字致失真意（最高法院82年度台上字第341號判決參照）。
次按，租賃與使用借貸均係將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，仍屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸，最高法院86年度台上字第1286號判決參照。
（二）查上訴人與被上訴人於93年7月1日所簽立之系爭「房屋借用契約書」，雖以「借用」為名，該契約文字內容為：「
一、甲方（即被上訴人）以其所有坐落嘉義市○○路15之
2 號房屋壹棟出借乙方（即上訴人）（不包括土地）。
二、借用期間自中華民國93年7月1日起至中華民國94年6月底日止壹年為限。三、每月乙方願奉獻香油金陸仟元，應於本契約成立即一次付參個月給甲方（於每參個月開始之月付奉獻香油金。四、房屋一切修理費用及電氣、自來水費概歸乙方負擔。五、房屋內外設施若非甲方同意，不得擅自變更，其裝潢、改造等費由乙方負擔，於退借用時回復原狀交還甲方。六、乙方不得將借用權轉讓或將借用物轉借他人，期限屆滿時非得甲方同意，不可繼續借用，否則其所致損害須由乙方賠償。七、乙方如有增設建物、任何裝潢至停止借用時無條件交還甲方，不得任何賠償請求。八、借用期限屆滿時，乙方應無條件將借用物交還甲方，不得拖延，若拖一天同意付給甲方按每月奉獻香油金之參倍之違約至遷出房屋之日止。…。」，亦均以「借用」字眼描述兩造之關係。惟據證人即被上訴人廟方委員羅阿忠於原審證稱：系爭2房屋蓋好後，租給證人衛雲昌及另1 位委員，證人衛雲昌說要租給上訴人住，當初有訂立租賃契約，後來因為稅捐處要扣稅，廟方沒有經費，才改成借用契約，但實際上使用甲屋的人1個月還是要繳6千元等語（見原審卷第56、57頁）；證人即被上訴人廟方委員郭達生於原審亦證稱：系爭2房屋蓋妥後即出租他人，其中1間由上訴人租賃，訴外人甲○○擔任主任委員開始，因稅捐處要扣稅，才將租金改成添香油錢，但實際上使用系爭2房屋就是要付錢，不是隨意添香油錢等語（見原審卷第59 、60頁）；另證人即被上訴人第4區爐主張永和於原審證稱：系爭2房屋蓋妥後1間租給上訴人，1間租給訴外人林志源，均要支付租金，後來因稅捐處要扣稅，才改成借用契約，但1個月仍要給付6千元，並不是隨意添香油錢等語（見原審卷第62、63頁）。均明確證稱系爭2房屋係被上訴人出租他人，每月租金6千元，嗣因擔心稅捐機關要課稅，始改用「出借」名義，但使用系爭2房屋者，仍須支付被上訴人每月6千元之代價。
（三）證人林志源就乙屋與被上訴人於92年7月30日訂立之「房屋租賃契約書」，其內容為：「一、出租人（即被上訴人）以其所有坐落嘉義市○○路○○號之1鐵造半樓房屋壹棟出租與承租人（即證人林志源）（不包括土地）。二、租賃期間自中華民國92年7月1日起至中華民國93年6月31日止1年。三、租金每月6仟元，承租人應於本契約成立即一次交付參個月租金給出租人（於每參個月開始之月付租金）。四、房屋一切修理費用及電氣、自來水費概歸承租人負擔。五、房屋內外設施若非出租人同意，不得擅自變更，其裝潢、改造費由承租人負擔，於退租時回復原狀交還出租人。六、承租人不得將承租權轉讓或將承租物轉租他人，期限屆滿時非得出租人同意，不可能繼續承租，否則其所致損害須由承租人賠償。七、承租人如有增設建物、任何裝潢至停止租賃時無條件交還出租人，不得任何賠償請求。八、租賃期限屆滿時，承租人應無條件將租賃物交還出租人，不得拖延，若拖一天同意付給出租人按租每月租金參倍之違約至遷出房屋之日止。」，此有該租賃契約書在卷可憑，將上訴人及證人林志源嗣與被上訴人訂立之「房屋借用契約書」與上開租賃契約書之文字內容相比較，該等「房屋借用契約書」除將原「房屋租賃契約書」中有關「出租」、「租賃」、「租賃物」等字詞更改為「出借」、「借用」、「借用物」等字眼，及將原第3條「租金每月陸仟元，承租人應於本契約成立即一次交付參個月租金給出租人（於每參個月開始之月付租金）」更改為「每月乙方願奉獻香油金陸仟元，應於本契約成立即一次付參個月給甲方（於每參個月開始之月付奉獻香油金）」外，其餘內容均相同。而上開「房屋借用契約書」第3條雖係記載「每月乙方願奉獻香油金陸仟元」，惟亦載明該香油金之數額，及應於契約成立一次付3個月，並於每3個月開始之月份為奉獻，表明並非由乙方即上訴人或證人林志源隨意於何時奉獻及奉獻多少數額之香油金，且該香油金之數額及奉獻時間亦與租賃契約所定租金數額及給付時間相同。再參以證人林志源證稱：乙屋係伊自77年11月向被上訴人承租迄今，一開始係訂立租賃契約，嗣因主任委員由證人衛雲昌交接予訴外人甲○○始改訂房屋借用契約書，依房屋借用契約書，伊每月需奉獻香油錢6千元，3個月繳納1次，伊認為這是租金，因為伊跟被上訴人租房子當然要支付租金，從77年開始就是3個月繳1次，伊每次繳租金，被上訴人均會開立感謝狀給伊等語（見原審卷第77頁）。並提出90年至95年間被上訴人開立每張收受1萬8千元之感謝狀共23紙在卷足佐，更可認被上訴人與證人林志源間就使用乙屋之法律關係，雖將書面契約由「租賃」等字句改為「借用」，惟兩造間之約定、雙方所負之權利義務均無任何改變，即書面契約更名為「房屋借用契約書」後，證人林志源仍負每月6千元，每3個月給付1次租金予被上訴人之義務。
（四）依被上訴人於93年7月1日與上訴人訂立之系爭「房屋借用契約書」第3條約定，上訴人須奉獻每3月為1期，1期1萬8千元之香油金予被上訴人，上訴人亦曾依約按期給付予被上訴人，此有感謝狀2紙附卷可憑。而系爭房屋於95年5月繳納之房屋稅僅為372元，有房屋稅課稅明細表1份附卷可稽，上訴人使用系爭房屋須支付被上訴人每月6千元，已遠高於系爭房屋之房屋稅甚多，已可認係使用系爭房屋之代價，而非附負擔之無償使用。況系爭房屋及證人林志源承租之房屋係被上訴人同時間興蓋後出租他人，出租之對象均係被上訴人廟方委員之子，衡情應為相同之處理，此由被上訴人其後分別與上訴人及證人林志源所簽訂之「房屋借用契約書」，無論在書面形式或契約內容俱相同，即可證之，而被上訴人與證人林志源間自始即就乙屋成立租賃關係，參以前揭所述，被上訴人與上訴人間就甲屋之關係更無做相異解釋之理。
（五）上訴人雖辯稱系爭「房屋借用契約書」第4條記載：「房屋一切修理費用，歸乙方（即上訴人）負擔」，顯與「房屋租賃」之房屋修理費用應由出租人負擔之情形相反，足見兩造間並無租賃關係；另上訴人捐獻之香油金，亦經被上訴人發給「感謝狀」2份內載：「承蒙丙○○先生自動捐獻之香油新台幣壹萬捌仟元整，對虔誠崇拜之心深為感謝。」，顯然兩造並無「租金」之合意等語。惟按：租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔，民法第429條第1項定有明文，是租賃關係之當事人非不能以契約訂定由承租人負擔租賃物之修繕費用，系爭房屋借用契約書明定房屋修理費由上訴人負擔，尚無可排除兩造間就甲屋為租賃之契約關係；又上訴人每3個月支付被上訴人1萬8千元之金額，雖據被上訴人發給感謝狀，內容載為：「承蒙丙○○先生自動捐獻之香油新台幣壹萬捌仟元整，對虔誠崇拜之心深為感謝。」，然證人林志源於與被上訴人訂立房屋租賃契約期間，所支付予被上訴人之租金，亦經被上訴人發給相同型式、內容之感謝狀，此有證人林志源提出之上開23紙感謝狀在卷可考，足見被上訴人係交付感謝狀作為收受租金之憑據。況被上訴人係寺廟，平日以收受信徒捐獻之香油金為主要收入來源，本備有收受香油金後交付信徒之制式感謝狀，而被上訴人所出租之房屋僅甲、乙2屋，非以出租大批房屋為業，其於收受系爭2房屋之租金時，發給上開感謝狀，衡情僅為便宜行事，尚不得據此反推兩造間無租金之合意，是上訴人上開辯解，均不足採。綜上所述，顯見兩造所簽立之契約書，名稱由原來之「房屋租賃契約書」改為「房屋借用契約書」；僅僅是為避免稅捐處要扣稅，才更改名稱，實際上兩造關於契約之履行，仍然以租賃關係行使權利、負擔義務。而且，以奉獻香油金代替租金之給付，並非隨意承租人是否交付。
六、被上訴人得否請求上訴人返還房屋、給付租金及返還所受利益。
（一）按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第455條亦定有明文。查兩造就被上訴人所有之甲屋於93年7月1日訂立之租賃契約，租金為每個月6千元，3個月為1期，租期自93年7月1日起至94年6月30日止，契約第6條並明定：上訴人於期限屆滿時非得被上訴人同意，不可繼續借用（按其等真意為租用，已如前述）系爭房屋，此有系爭房屋借用契約書在卷可憑，則甲屋之租期至94年6月30日止，被上訴人復未同意上訴人繼續租用，依上開法律規定，上訴人自應負返還租賃物之義務，則被上訴人請求上訴人遷讓返還系爭房屋，為有理由。
（二）上訴人自94年4月起即未繳付租金，業如前述，是上訴人自94年4月1日起至租期屆滿之94年6月30日止，共積欠被上訴人1期之租金共1萬8千元，被上訴人依據租賃契約，請求上訴人給付上開租金，亦有理由，應予准許。
（三）第按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。查上訴人於租期屆滿後，仍繼續使用甲屋，自受有使用房屋之利益，使被上訴人受有不能使用甲屋之損害，上訴人使用利益之價額相當於租金之數額，則被上訴人依據不當得利之法律關係，請求上訴人返還自94年7月1日起至95年12月底止相當於租金之利益共10萬8千元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年3月
8 日起至返還甲屋之日止，按月給付被上訴人6千元，即為正當，應予准許。
七、從而原審本於同上理由，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告及免為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條判決如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民一庭審判長法 官 林世芬
法 官 吳芝瑛法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 2 日
書記官 王立梅