臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度訴字第104號原 告 甲○○訴訟代理人 方金寶律師
馮基源律師被 告 己○○訴訟代理人 乙○○被 告 戊○○上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國97年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告己○○就被告戊○○所有如附表所示土地，嘉義縣朴子地政事務所於民國八十二年五月二十八日登記所設定之本金最高限額新台幣參佰參拾萬元抵押權所擔保之新台幣貳佰柒拾伍萬元債權及其抵押權（登記字號為朴地登一字第六二四二號）均不存在。
被告己○○應將如附表所示土地移轉所有權登記返還與被告戊○○。
確認原告就被告戊○○所有如附表所示土地，嘉義縣朴子地政事務所於民國八十七年六月二十三日登記所設定之本金最高限額新台幣玖佰萬元之抵押權（登記字號為朴地登一字第六三二四號）存在，被告戊○○應協同向地政機關辦理恢復抵押權登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○負擔十分之三，其餘由被告戊○○負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同予以利用，俾先後兩請求在同一程式得解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、90年度台抗字第287號裁定意旨參照）。原告起訴原請求1.確認被告己○○就訴外人戊○○所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段81-6土地全部及同段81-1、81-2等土地應有部分各12分之1等三筆土地（下稱系爭土地），嘉義縣朴子地政事務所於民國82年5月28日登記所設定之本金最高限額新台幣（下同）330萬元抵押權所擔保之275萬元債權不存在。2.被告己○○應將前項抵押權登記予以塗銷。嗣後追加戊○○為被告，並變更聲明為：1.請求確認被告己○○就被告戊○○所有之系爭土地，嘉義縣朴子地政事務所於82年5月28日登記所設定之本金最高限額330萬元抵押權所擔保之275萬元債權及其抵押權（登記字號為朴地登1字第6242號）均不存在。2.請求確認鈞院92年度執字第4557號強制執行事件就系爭土地，所為拍賣及由被告己○○承受上開不動產之執行程序無效。3.先位聲明：請求被告己○○應塗銷就系爭土地之所有權移轉登記並命其辦理所有權恢復登記予被告戊○○。備位聲明：被告己○○應將系爭土地所有權移轉登記返還被告戊○○。4.請求確認原告就被告戊○○所有之系爭土地，嘉義縣朴子地政事務所於87年6月23日登記所設定之本金最高限額900萬元之抵押權（登記字號為朴地登1字第6324號）存在，被告戊○○應協同向地政機關辦理恢復抵押權登記。（見本院卷一第219、220頁及本院97年6月16日言詞辯論筆錄）。查本件訴訟基礎事實均涉及系爭土地拍賣是否有效，參諸前揭規定，原告所為之追加，並無不合，應予准許。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（參照最高法院32年上字3165號判例）。原告認被告己○○以虛偽不實之債權承受被告戊○○系爭土地，致原告就系爭土地第二順位抵押權遭塗銷，無法受償，故原告訴之聲明第一項請求確認被告己○○就被告戊○○所有之系爭土地，嘉義縣朴子地政事務所於82年5月28日登記所設定之本金最高限額330萬元抵押權所擔保之275萬元債權及其抵押權（登記字號為朴地登1字第6242號）均不存在，應認有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。原告主張被告己○○以虛偽不實之債權承受被告戊○○系爭土地，請求確認本院92年度執字第4557號強制執行事件就系爭土地，所為拍賣及由被告己○○承受上開不動產之執行程序無效云云，雖為被告所爭執，而可認為原告所主張上開拍賣是否有效有主觀不明確之情事。惟原告既以前開事實，同時於訴之聲明第三項先位聲明：請求被告己○○應塗銷就系爭土地之所有權移轉登記並命其辦理所有權恢復登記予被告戊○○。備位聲明：被告己○○應將系爭土地所有權移轉登記返還被告戊○○，顯見原告請求塗銷系爭所有權移轉登記或移轉所有權登記返還被告戊○○部分，已足包括其前開請求確認部分，則原告訴之聲明第二項主張拍賣無效所受侵害之危險，顯無以本院對被告之確認判決除去之必要，揆諸前揭說明，原告自無即受本件確認判決之法律上利益。從而原告訴之聲明第二項請求確認本院92年度執字第4557號強制執行事件就系爭土地，所為拍賣及由被告己○○承受上開不動產之執行程序無效部分，即屬無據，應予駁回。
四、又按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，不得為此訴之標的，最高法院固著有49年台上字第1813號判例在案。然依據關於以過去之權利或法律關係之存在與否，或者效力之有無為前提之現存法律關係，而為根本統一解決所必要者，亦得為確認之訴之標的，此由新修正之民事訴訟法為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大其適用範圍，而於同法第247條第1項後段增列「……或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」之意旨，亦可解釋為過去法律關係影響及現在法律關係，而為根本統一解決所必要，並有確認利益者，得為確認標的。經查，本件原告就被告戊○○所有之系爭土地，嘉義縣朴子地政事務所於87年6月23日登記所設定之本金最高限額900萬元之抵押權（登記字號為朴地登1字第6324號）之抵押權固業因經強制執行拍賣而塗銷，惟上開第二順位抵押權若於拍賣無效後，將涉及恢復抵押權登記法律關係，且有根本統一解決之必要，揆之前揭說明，原告就此過去之法律關係提起確認之訴，自應認有確認利益，且有確認必要，經核並無不合，亦應敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）按被告己○○於鈞院92年度執字第4557號強制執行程序雖主張訴外人丁○○（原名丙○○）於82年6月3日向其借款275萬元，該債權並為其本金最高限額抵押權擔保效力所及云云，並提出丁○○所簽發之本票及借據作為證明其抵押債權之憑證。惟查，被告己○○對丁○○之前開債權並不存在，詳如下述：
1.被告己○○所稱對訴外人丁○○之債權，於前揭執行程序中，被告己○○始終未能提出其實際借貸275萬元予丁○○之資金支出證據，足證被告己○○與丁○○間並無實際授受借款，故系爭抵押權即自始不存在。
2.被告己○○所稱自帳戶存摺分別領取現金275萬元委由被告戊○○轉交丁○○乙事，純屬虛偽不實。按被告己○○於96年7月3日之民事陳報狀及96年11月28日民事爭點整理狀分別檢附訴外人陳建安所有之相關支票影本暨合作金庫分戶交易明細表，並辯稱由存摺分別領取現金共計275萬元交由被告戊○○轉交丁○○云云；惟查，姑不論被告戊○○所提出相關支票影本及交易明細與本件借款無關，業經丁○○於96年10月16日到庭具結證述無誤，即依大眾銀行提供其所合併之台南十信有關被告己○○帳戶交易明細表及相關代碼表，可知被告戊○○所提證物存摺所示之系爭數筆交易記錄均非現金支出，其中82年4月27日及28日，金額118萬1,681元、120萬1,710元存入部分，存簿所顯示之交易種類係【B】（B係轉帳存入之代碼），而同日金額9萬2,631元存入部分，存簿所顯示之交易種類亦係【B】，但同日即將上述二筆存入款項計127萬4,312元以轉帳支出方式（因交易種類亦係【B】，即轉帳方式，如係現金支出則係【A】），予以劃撥轉出，並非如被告己○○所稱係以提領現金方式，委任被告戊○○交付丁○○。另82年4月29日金額18萬8,828元存入部分，交易明細所顯示之交易種類係【C】（係票據存入之代碼），亦於同日以轉帳支出之方式，予以劃撥轉出，並非如被告己○○所稱係存在帳戶內。至於被告己○○所提同年5月9日轉帳存入43萬1,500元部分；經查係與陳建安另一筆支票款28萬4,404元，合計71萬5,904元於次日以票據存入方式共同存入被告己○○帳戶，但亦於5月10日與其先前餘額，以轉帳支出1,10萬4,571元，並非如被告己○○所稱係於82年5月8日領出27萬3,978元給被告戊○○，餘額剩79萬1,125元云云。依原台南十信有關帳戶明細之代碼表，以上各筆明細均顯示被告己○○陳報之系爭帳戶明細之交易種類係「轉帳支出」而非「現金支出」，益足證被告己○○辯稱分數筆現金提領共計275萬元交由被告戊○○轉交丁○○乙事，純屬虛構不實。再者，依吾人日常生活之經驗法則可知，本件被告己○○所稱之數次借款日期，除與訴外人丁○○所立之借據即82年6月3日之時間不符外，另被告己○○如欲由銀行帳戶中提領新台幣275萬元作為借款，豈有可能如被告己○○明細所示，分成間隔數日之數筆且每筆金額並非整數，甚至尚有個位數字，更可知被告己○○純係在虛湊275萬元之數字，足為明確。3.退萬步言，縱認被告己○○曾借款275萬元予丁○○（原告仍否認之），惟被告己○○之債權亦已消滅。蓋依被告己○○提出之83年11月5日切結書記載：「本人丙○○向戊○○借款400萬元，其中包括先前以嘉○○○鄉○○○段81、81-1、81-2黃文通所有之三筆土地持分12分之1，向朴子地政設定抵押於戊○○及己○○兩筆債務在內…至86年12月30日還清所借款400萬元正，兩年期間內若有一個月未繳息違約，則借款人丙○○之連帶保證人黃文通應無條件將其本人黃文通所有位於嘉○○○鄉○○○段81、81-1、81-2之三筆土地所有權（持分12分之1）移轉於戊○○名下…」，訴外人黃文通同意，若其子丁○○未依切結書約定方式清償借款400萬元（其中包括被告所稱丁○○向其借款275萬元）則將其所有之前開土地所有權移轉於被告戊○○。
4.嗣因丁○○未依約清償借款，黃文通遂依前開切結書之約定，同意提供系爭土地辦理買賣移轉所有權予被告戊○○，以抵償其子丁○○積欠之400萬元債務，惟於辦理移轉登記時，因黃文通不願配合，被告戊○○遂訴請黃文通辦理所有權移轉登記，此亦有鈞院85年度訴字第406號判決及台灣高等法院台南分院85年度上字第612號確定判決可稽，系爭土地並已於86年8月14日判決移轉登記予被告戊○○。被告戊○○既已取得系爭土地所有權，則丁○○之400萬元債務（包括被告己○○所稱丁○○向其借款275萬元之債務）即因而消滅，從而被告己○○就前揭抵押物之抵押權亦失所附麗，應予以塗銷，甚明。
5.被告戊○○對丁○○之400萬元債權雖已消滅，惟被告己○○並未返還前開借據及支票，亦未辦理抵押權塗銷登記。因此被告戊○○於90年12月28日與原告簽訂協議書時，表示被告己○○之債權已獲清償，只是尚未辦抵押權塗銷登記而已，故承諾將於91年1月31日前塗銷前揭抵押權，惟其事後反悔而未辦理塗銷，此點由協議書第五條之約定亦可得知。
6.承前所述，被告己○○之前揭275萬元債權即已不存在，則所依附之最高限額抵押權亦因債權確定後，而與普通抵押權相同。另依民法第881條之12第1項第1款規定，最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而告確定。前揭被告己○○所謂最高限額抵押權存續期間為82年5月24日至84年5月24日，且債權清償日期則為84年5月24日，則於債權清償日期84年5月24日屆至後，最高限額抵押權亦歸於確定，而與普通抵押權相同，即恢復抵押權之從屬性。準此，被告己○○就系爭土地既無法證明有前揭275萬元債務之存在又無法證明尚有其他債權存在，且存在於系爭土地上之最高限額抵押權經確定後，已與普通抵押權相同，自應失所附麗；再者，退步言，另參酌民法第881條之12第1項第5，6款規定，「最高限額抵押權所擔保之債權，除本節另有規定外，因下列事由而確定：……五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。…………。」本件不論當初係由被告己○○於91年11月聲請裁定拍賣抵押物，抑或是由原告於92年聲請強制執行，經執行法院通知被告己○○，當時最高限額抵押權亦因債權已確定而與普通抵押權相同，而當時被告己○○所主張之前揭貳佰柒拾伍萬元債權倘經確認並不存在，其所附麗之最高限額抵押權自當亦已因確定後之從屬性而不存在。
（二）關於確認鈞院92年度執字第4557號強制執行事件所為之拍賣及由被告己○○承受無效部分：
1.查被告戊○○因積欠原告款項未還，經原告聲請鈞院前開強制執行，嗣被告己○○亦聲請強制執行，經鈞院民事執行處併案執行，並拍賣被告戊○○所有之系爭土地，並製作分配表，被告己○○列為第一順位債權人，原告列為第二順位債權人在案。前開土地之拍賣於第二次拍賣期日終結前，由被告己○○以264萬6,000元聲請承受，並聲請以其275萬元之債權抵繳價金。
2.查民事訴訟法第247條規定「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」，本件被告戊○○為原告之債務人，被告己○○與訴外人丙○○間並無實際資金借貸關係，卻放任被告己○○以不實之抵押權就系爭不動產聲請強制執行，進而拍賣承受系爭不動產並辦理所有權之移轉登記，再者，依據強制執行法第4條規定，強制執行必須有執行名義，如前所述，被告己○○既無合法債權且其最高限額抵押權亦失所附麗，則當初拍賣抵押物裁定即非屬合法之執行名義，此一違誤之拍賣法律關係自當得作為確認之訴訟標的，原告自得提起確認拍賣無效之訴。再者，前揭拍賣法律關係既屬無效，嗣己○○以所謂債權人身份予以承受之法律關係，已然危及原告作為第二順位抵押權人之地位及權利，原告自得提起確認該承受法律關係無效之訴。前揭兩項法律關係既已危及原告之權利，參酌最高法院57年台上字第3346號判例要旨「確認之訴，除確認證書真偽之訴外，事實問題雖不得為確認之訴之標的，但苟非單純事實，而係權利義務之存否，則非不得提起確認之訴。」，原告以己○○為被告確認系爭拍賣法律關係及其後承受之法律關係無效，自屬有據。
（三）按，債務人怠於行使其權利時，債權人得以自己之名義代位行使其權利，民法第242條訂有明文。本件被告戊○○為原告之債務人，被告己○○與訴外人丁○○間並無實際資金借貸關係，卻放任被告己○○以不實之抵押權就系爭不動產聲請強制執行，進而拍賣承受系爭不動產並辦理所有權之移轉登記，被告己○○顯然係無法律上原因受有利益，構成不當得利，依法自應返還該利益。再者，如前所述被告己○○之債權及最高限額抵押權倘經確認並不存在，則前揭拍賣程序依法自屬無效，原告亦得另依民法第767條及113條規定，代為行使被告戊○○本於所有權人地位，請求被告己○○塗銷系爭拍賣不動產之所有權登記並命其辦理恢復登記予原所有權人即被告戊○○。綜上，訴之聲明第三項先位聲明，原告係以民法第242條規定代為被告戊○○行使民法第767、113條規定向被告己○○請求，備位聲明係以民法第242條規定代為被告戊○○行使不當得利請求被告己○○返還系爭土地所有權移轉登記與被告戊○○。
（四）查原告為被告戊○○之債權人，本件因鈞院前開強制執行事件未詳察而准予被告己○○違法承受系爭不動產並函請嘉義縣朴子地政事務所就系爭不動產辦理塗銷抵押權登記並准予辦理所有權移轉登記，致原告之第二順位抵押權遭塗銷，惟因原告與被告戊○○間就系爭土地設定之第二順位最高限額抵押權是否已合法消滅乙事之法律關係目前並不明確，進而造成原告之私權地位有受侵害之危險，揆諸民事訴訟法第247條第1項規定及參照最高法院42年台上字第1031號判例，原告據此提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。再者，若經 鈞院賜准原告原有之最高限額抵押權存在，而被告戊○○拒不辦理恢復原告之抵押權設定，則原告原本享有之擔保利益終將無法行使，被告戊○○顯係無法律上原因而受有利益，故基於原告原為第二順位最高限額抵押權人地位，並參酌民事訴訟法第246條規定「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，原告自得依不當得利以及原告前與被告戊○○間關於設定抵押權契約等規定，請求被告戊○○將原告原有之最高限額抵押權設定予以恢復，以保權益。
（五）被告戊○○指稱並未積欠原告任何債務云云，與事實不符，特澄清說明如下：
1.就被告戊○○積欠原告之債權金額部分，被告戊○○於90年7月3日曾與原告確認積欠之債務，並簽署連帶保證人協議書且同時簽署三張本票，本票面額各為300萬、500萬及900萬等，合計為1,700萬元予原告以為擔保，且隨即於90年12月28日被告戊○○就如何清償前述確認之債務，提出具體清償方案及另增加兩位連帶保證人（即謝崇峰與謝郭麗玉等）與原告再次協商並簽訂協議書及由該三位連帶保證人為發票人，重新開立三張本票以換回90年7月3日原由被告戊○○開具之三張本票暨連帶保證切結書等，金額不變仍為1,700萬元。可知，本件原告與被告戊○○雙方曾於90年7月3日就被告戊○○負責之合肥海燊貿易有限責任公司（下稱「合肥海燊」）積欠原告高達1,700萬元之貨款協議解決，被告戊○○曾簽署連帶保證人協議書，依其中第二條規定，被告戊○○同意就上開債務向原告負最終連帶清償之責，另依該協議書第五條規定，被告戊○○於簽署協議書同時，另簽署三紙本票，本票面額計1,700 萬元予原告以為擔保，並同意授權原告自行填寫本票到期日，俾便原告依據協議書向被告戊○○求償及實行抵押權之依據，準此，被告戊○○對原告所應負之連帶保證債務合計為1,700萬元，被告戊○○自應就其所有財產對原告負連帶保證責任，實難否認前揭債權債務之存在。
2.至於被告戊○○所擔保之合肥海燊前揭1,700萬元之債務（即協議書一、所載人民幣460萬3,799.61元）之計算，係經雙方於90年12月13日先行核算並有合肥海燊及相關人員於該對帳單上蓋印確認無誤，足證被告戊○○空言辯稱其未積欠債務云云乙節，並不屬實。另查原告係青島大統紡織開發有限公司（下稱「青島大統」）之法定代理人，而被告戊○○則係合肥海燊之實際負責人，此觀諸其所簽署連帶保證人協議書之前言自明。且自被告戊○○以往代表合肥海燊簽署之文件以觀，亦足證其確係有權代表合肥海燊簽署文件。準此，原證六號之協議書係於90年12月28日在台灣簽署，青島大統由原告代表簽署之，及合肥海燊由被告戊○○代表簽署之，該協議書既係由有權代表之人所為，即應肯認其效力，遑論被告戊○○為擔保其債務之履行，尚另簽有前述三張本票及連帶保證切結書等，均足證明其債務之存在。
3.有關原告與被告戊○○間之債權確實存在乙節，依據他案即台灣高等法院台南分院95年度重上字第14號民事判決暨判決確定證明書影本各乙份，其中判決書之判決理由第三點得心證之理由「（一）3.上訴人戊○○（即本件被告戊○○）於90年7月3日曾與被上訴人（即本件原告甲○○）確認積欠之債務，並簽署連帶保證人協議書之事實，亦為上訴人所不爭執，並有前開連帶保證人協議書影本一份及開立之本票影本三張在卷足佐，堪認被上訴人此部分之主張屬實（此部分請參閱判決書第6頁）。4、90年7月3日之協議書係就海燊公司積欠大統公司之貨款，由戊○○請甲○○共同擔任連帶保證人，戊○○同意就甲○○因擔任連帶保證人所負擔之任何債務，直接負最終連帶清償責任，亦為兩造所不爭執。蓋因大陸公司在台灣不能主張權利，兩造即就上開貨款，為便利甲○○能夠在台灣主張權利，始作上開之設計、約定，以保障甲○○能在台灣求償（此部分請參閱判決書第6頁至第7頁）。…………… (三)………故本件上訴人既係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，若新債務不履行，其舊債務仍不消滅，堪認被上訴人主張本件債權1,700萬元係發生於00年0月0日乙節為真。而被上訴人主張上訴人戊○○現積欠被上訴人之金額尚有1,664萬8,059元，係扣除大陸查封存貨之餘額，業據其提出山東省青島市中級人民法院民事判決書及青島市嶗山區人民法院民事裁定書影本各1紙附卷，被上訴人上開主張尚堪採信（此部分請參閱判決書第9頁）。………。」由前揭他案之判決理由即可知，被告戊○○確實積欠原告債務尚未清償。
（六）因之聲明：
1.請求確認被告己○○就被告戊○○所有之系爭土地，嘉義縣朴子地政事務所於82年5月28日登記所設定之本金最高限額330萬元抵押權所擔保之275萬元債權及其抵押權（登記字號為朴地登1字第6242號）均不存在。
2.請求確認鈞院92年度執字第4557號強制執行事件就系爭土地，所為拍賣及由被告己○○承受上開不動產之執行程序無效。
3.先位聲明：請求被告己○○應塗銷就系爭土地之所有權移轉登記並命其辦理所有權恢復登記予被告戊○○。備位聲明：被告己○○應將系爭土地所有權移轉登記返還被告戊○○。
4.請求確認原告就被告戊○○所有之系爭土地，嘉義縣朴子地政事務所於87年6月23日登記所設定之本金最高限額900萬元之抵押權（登記字號為朴地登1字第6324號）存在，被告戊○○應協同向地政機關辦理恢復抵押權登記。
二、被告以下列言詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。
（一）被告己○○方面：
1.系爭分配表異議之訴，原告因經一審鈞院93年度訴字第352號裁定敗訴，並經二審台灣高等法院台南分院94年度抗字第519號，及三審最高法院95年度台抗字第565號抗告駁回確定，原告已同意被告己○○先行實施分配，被告己○○並移轉系爭土地登記在案。
2.查，依習慣在借據上簽名、蓋手指印即生效力；若有筆誤之處應徵得立據人同意後再加蓋一次手指印加以確認始生效力，絕無在名字上，先蓋上手指印後在預為日後塗改用途之慣例。顯係借據上戊○○塗改為己○○，因太相似而筆誤，抵押權人本為被告己○○，丁○○所立本票及借據均係交給被告己○○，而非被告戊○○，於立借據時發現錯誤，即時更正為己○○，並經債務人丁○○本人親自蓋指印，丁○○於開庭時並未否認該借據之真正，僅推諉時間已久記不清楚、不知道等語來推卸責任，當不足影響借據之效力。且丁○○證稱伊所簽發之本票係簽發與被告戊○○，而非直接簽予被告己○○，然因本票之文義性及無因性，系爭本票之發票日與借據同為82年6月3日，當屬同一借款事實之證據，丁○○當日簽發系爭本票及借據後，委託被告戊○○轉交被告己○○，符合一般借款設定抵押權之習慣。
3.被告己○○之配偶陳建安所有合作金庫南興分行支票帳戶及台南第十信用合作社之帳戶往來明細觀之，被告己○○分別於82年4月27日、28日、5月8日、9日總計領出275萬元，以現金交給被告戊○○，且從被告己○○之配偶陳建安之存款、支票往來，都維持在百萬左右，足證被告己○○資金足以委任被告戊○○借款275萬元給丙○○。且依被告己○○提出之83年11月5日切結書記載：「本人丙○○向戊○○借款400萬元，其中包括先前以嘉○○○鄉○○○段81、81-1、81-2黃文通所有之三筆土地持分12分之1，向朴子地政設定抵押於戊○○及己○○兩筆債務在內…至86年12月30日還清所借款400萬元正，兩年期間內若有一個月未繳息違約，則借款人丙○○之連帶保證人黃文通應無條件將其本人黃文通所有位於嘉○○○鄉○○○段
81、81-1、81-2之三筆土地所有權（持分12分之1）移轉於戊○○名下…」，可證被告己○○對丁○○確有275萬元之債權存在。
3.系爭切結書於約定時並未通知被告己○○參與，被告己○○事前不知情事後也未同意債權讓與被告戊○○，依民法第170條之規定，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。其成立要件為經本人承認及催告始生效力，本件兩種生效要件都欠缺，當屬無權代理。再者，本件被告己○○事前並不知情也未授權與被告戊○○，當被告己○○得知權益受損時極力反對，導致兄妹反目成仇，為保權益，也聲請強制執行拍賣抵押物，因此原告主張表見代理應無理由。況且，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。系爭切結書丁○○與被告戊○○協議條件損害被告己○○權益，對被告己○○自不生效力。另原告稱被告戊○○於90年12月28日與原告簽訂協議書時表示被告己○○之債權已獲清償云云，為該協議書乃被告戊○○個人之保證，與被告己○○債權未獲清償無關。
4.消費借貸契約為要物契約，因借用物交付而生效力。足證系爭抵押權業因借款金額實際交付而生效力，退萬步言，被告己○○與丁○○確無能力預知十幾年後，原告與另被戊○○會發生財務糾紛，而預為系爭抵押權虛偽假設定登記。
（二）被告戊○○方面：
1.有同意設定抵押權，但沒有金錢往來，擔保之用的，原告抵押債權不存在。
2.原告或青島大統紡織公司誘使被告戊○○陷於錯誤，而交付本票及還款協議書，並約定會同協商處理侵權問題與合肥海桑公司對帳金額並補償損失，原告至今都未與被告戊○○核對帳目，以釐清債務金額。查，86年1月11日原告以委託經營管理契約，委聘被告戊○○經營該公司業務，任合肥分公司經理乙職，惟自始並未給付被告戊○○薪資。
3.在被證十即協議書第四點：若甲方無法於89年12月底前匯款至乙方帳戶，則台幣不須返還。係指125萬元2張支票屬聯州通運股份有限公司償還被告戊○○之借款，是被告戊○○預為將來擔保之用，日後海桑公司向大統公司清償貨款完畢時，則原告依約定要以250萬元返還給被告戊○○。詎料，原告未經被告戊○○同意，逕自作為抵償杭州海仁貿易有限公司合肥分公司積欠青島大統公司之貨款，意圖不法甚明。被告戊○○非杭州海仁貿易有限公司合肥分公司之法定代理人，原告豈能用被告戊○○作為擔保用途之款項抵償前揭貨款作為拒還被告款項之理由？
三、本院之判斷原告主張被告己○○就系爭土地所擔保之275萬元債權及其抵押權均不存在，本院92年度執字第4557號強制執行事件就系爭土地，所為拍賣及由被告己○○承受上開不動產之執行程序無效，故請求被告己○○應塗銷就系爭土地之所有權移轉登記並命其辦理所有權恢復登記予被告戊○○或被告己○○應將系爭土地所有權移轉登記返還被告戊○○，並請求確認原告就被告戊○○所有之系爭土地，嘉義縣朴子地政事務所於87年6月23日登記所設定之本金最高限額900萬元之抵押權（登記字號為朴地登1字第6324號）存在，被告戊○○應協同向地政機關辦理恢復抵押權登記等語。被告以前揭情詞置辯，茲本件應審究者闕為：⑴被告己○○就系爭土地所擔保之275萬元債權及其抵押權是否存在？⑵被告己○○是否應塗銷系爭土地之所有權移轉登記且辦理所有權恢復登記予被告戊○○？被告己○○是否應將系爭土地所有權移轉登記返還被告戊○○？⑶原告就系爭土地所設定之本金最高限額900萬元之抵押權是否存在，被告戊○○應否協同向地政機關辦理恢復抵押權登記？經查：
（一）被告己○○就系爭土地所擔保之275萬元債權及其抵押權並不存在：
1.按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」、「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」，最高法院42年台上字第170號、48年台上字第389號著有判例。本件原告主張系爭借款債權不存在，被告己○○以系爭抵押權係為擔保丁○○所積欠之借款債務置辯，依前開判例意旨，則應由被告己○○就消費借貸之事實存在負舉證責任。
2.證人丁○○於本院96年10月16日言詞辯論期日具結證述：「（提示借據）（你有無看過這張借據？）當時我是向戊○○借的，我與己○○沒有來往。」、「（借款金額若干？）第一次是100萬元，陸續向他再借時我還有拿黃金給他抵押，後來又有借幾次，實際借了幾次我忘了，每次都
二、三十萬元，最後一次是30萬元，還叫我父親寫切結書，275萬是包括本金及利息，那時候本金100萬元利息每個月3萬元。」、「（向戊○○拿錢時，他有無告訴你己○○要借給你的錢？）沒有，他們兄妹間資金往來我不清楚…」、「（第一次借100萬元是在何時借的？何處交付？由何人交給你？）第一次借錢在80年，在中國信託從戊○○存褶中領出，戊○○交給我的…」（見本院卷一第172頁），核證人丁○○上開證詞與其於本院93年度訴字第352號分配表異議之訴事件證詞相符（見本院93年度訴字第352號事件卷宗93年6月30準備程序筆錄），堪信真實，被告己○○與證人丁○○間應無275萬元消費借貸關係存在。
3.被告己○○於96年11月28日民事爭點整理狀稱由存摺分別領取現金共計275萬元交由被告戊○○轉交丁○○（見本院卷一第192頁），惟依大眾銀行提供其所合併之台南十信有關被告己○○帳戶交易明細表及相關代碼表（見本院卷一第164頁），可知被告己○○所提證物存摺所示之系爭數筆交易記錄均非現金支出，其中82年4月27日及28日，金額118萬1,681元、120萬1,710元存入部分，存簿所顯示之交易種類係【B】（B係轉帳存入之代碼），而同日金額9萬2,631元存入部分，存簿所顯示之交易種類亦係【B】，但同日即將上述二筆存入款項計127萬4,312元以轉帳支出方式（因交易種類亦係【B】，即轉帳方式，如係現金支出則係【A】），予以劃撥轉出，並非如被告己○○所稱係以提領現金方式，委任被告戊○○交付丁○○。另82年4月29日金額18萬8,828元存入部分，交易明細所顯示之交易種類係【C】（係票據存入之代碼），亦於同日以轉帳支出之方式，予以劃撥轉出，並非如被告己○○所稱係存在帳戶內。依原台南十信有關帳戶明細之代碼表，以上各筆明細均顯示被告己○○陳報之系爭帳戶明細之交易種類係「轉帳支出」而非「現金支出」，且依被告己○○所提借款明細，借款分成間隔數日之數筆，且同一天又分為兩筆金額，甚至尚有個位數字金額，與常情不符且與被告戊○○所稱借一整筆錢不符（見本院卷一第174頁），是被告己○○稱分數筆現金提領共計275萬元交由被告戊○○轉交丁○○，不足採信。
4.再者，依被告戊○○於本院96年10月16日言詞辯論期日之陳述：丁○○之前就常跟我借錢，後來我跟他說乾脆借一整條的錢，後來他就帶我去他爸爸六腳鄉的地，說誰借給他錢，他就設定抵押給誰，我記得是辦好抵押權登記後再付錢給丙○○，有支票有現金，至少有五、六筆，大概多少時間付的我也記不清楚，他陸陸續續拿應該有幾個月的時間（見本院卷一第174頁）。依被告戊○○上開陳述交付借款期間達幾個月，然被告己○○所稱之交款期間卻為82年4月27日、28日、5月8日、9日，期間不到一個月，是被告戊○○之陳述真實性容堪存疑。
5.綜上，被告己○○就拍定前系爭抵押權所擔保債權存在之事實，未能舉證以實其說，依舉證責任分配法則，應認系爭執行事件拍定前被告己○○第1順位抵押權所擔保債權並不存在。
6.被告己○○之前揭275萬元債權既已不存在，則所依附之最高限額抵押權亦因債權確定後，而與普通抵押權相同。另依民法第881條之12第1項第1款規定，最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而告確定。前揭被告己○○所謂最高限額抵押權存續期間為82年5月24日至84年5月24日，且債權清償日期則為84年5月24日，則於債權清償日期84年5月24日屆至後，最高限額抵押權亦歸於確定，而與普通抵押權相同，即恢復抵押權之從屬性。準此，被告己○○就系爭土地既無法證明有前揭275萬元債務之存在又無法證明尚有其他債權存在，且存在於系爭土地上之最高限額抵押權經確定後，已與普通抵押權相同，自應失所附麗；再者，依民法第881條之12第1項第5，6款規定，「最高限額抵押權所擔保之債權，除本節另有規定外，因下列事由而確定：……五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。…………。」本件被告己○○於91年11月聲請裁定拍賣抵押物，原告於92年聲請強制執行，經執行法院通知被告己○○，當時最高限額抵押權亦因債權已確定而與普通抵押權相同，被告己○○所主張之前揭275萬元債權既經確認不存在，其所附麗之最高限額抵押權自當亦已因確定後之從屬性而不存在。從而，原告請求確認被告己○○就被告戊○○所有之系爭土地，嘉義縣朴子地政事務所於民國82年5月28日登記所設定之本金最高限額330萬元抵押權所擔保之275萬元債權及其抵押權（登記字號為朴地登1字第6242號）均不存在，為有理由，應予准許。
（二）被告己○○應將系爭土地所有權移轉登記返還被告戊○○：
1.按強制執行之拍賣，雖具有私法上買賣之性質及效果，但就程序而言，係由國家使用公權力將債務人所有之財產強制移轉於拍定人，為公法上之強制處分行為，與普通買賣有別；又強制執行，應依執行名義為之。故執行名義不存在、執行名義無效或喪失效力、拍賣物未經查封或查封無效、或拍賣之動產係違禁物，或拍賣物係第三人所有者，拍賣均屬無效。
2.被告己○○與訴外人丁○○間並無275萬元借貸關係，卻就系爭土地聲請強制執行，進而拍賣承受系爭土地，此部分之拍賣程序自屬無效，即買賣關係不存在。然執行法院已核發系爭土地之不動產移轉証書予被告己○○，此項證書，既未經原執行法院依法註銷，依民法第759條規定，及最高法院56年台上字第1898號判例意旨「基於強制執行而取得不動產物權者，一經法院發給所有權權利移轉証書，即發生取得不動產物權之效力。」，被告己○○仍係系爭土地之所有權人，被告戊○○自難認係所有權人（台灣高等法院台南分院93年重上更 (一)字第12號裁判足參），系爭土地物權法律關係既已變動，原告主張以民法第242條規定代為被告戊○○行使民法第767、113條規定向被告己○○請求塗銷系爭土地所有權登記尚非可採。另原告主張以民法第242條規定代為被告戊○○行使不當得利法律關係請求被告己○○返還系爭土地所有權移轉登記，則屬有據，應予准許。
（三）原告就系爭土地所設定之本金最高限額900萬元之抵押權存在，被告戊○○應協同向地政機關辦理恢復抵押權登記：
1.查原告就系爭土地所設定之本金最高限額900萬元之第二順位抵押權，有他項權利證明書、抵押權設定契約書及不動產抵押權設定契約書附卷足稽（見本院卷一第243-246頁），被告戊○○就同意原告設定上開第二順位抵押權並不爭執，惟爭執抵押債權不存在（見本院卷一第241頁）。查本件原告係確認上開抵押權而非抵押債權，是本件所應審酌者係上開抵押權是否存在，至於抵押債權是否存在則非本件審究範圍。被告戊○○既同意原告設定上開抵押權，是原告主張就系爭土地所設定之本金最高限額900萬元之抵押權存在，應為可採。
2.另查，內政部57年8月16日台（57）內地字第282493號函內容「…依民法第867條規定不動產抵押權設定後，不因抵押物之讓與他人而受影響，本件不動產既係由另一債權人聲請法院拍賣，抵押權人未就賣得價金請求清償，其抵押權並未消滅，而竟被執行法院誤為囑託塗銷，自得請求回復塗銷前之登記，惟本件抵押權人另案提起確認抵押權之訴時，漏未一併為回復登記之請求，致未取得回復登記，似非法之所許。」（見本院卷二第114頁），是原告主張依不當得利以及原告前與被告戊○○間關於設定抵押權契約及民事訴訟法第246條規定，請求被告戊○○將原告原有之最高限額抵押權設定予以恢復，應堪可採。
四、綜上所述，原告主張確認被告己○○就系爭土地所擔保之275萬元債權及其抵押權並不存在，被告己○○應將系爭土地所有權移轉登記返還被告戊○○，確認原告就系爭土地所設定之本金最高限額900萬元之抵押權存在及被告戊○○應協同向地政機關辦理恢復抵押權登記，為有理由，應予准許。至於訴之聲明第二項無即受本件確認判決之法律上利益，訴之聲明第三項先位聲明之請求則無理由，均應予駁回。
五、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，但原告主要請求部分仍受勝訴判決，是本院認訴訟費用仍應全部由被告負擔，爰依民事訴訟法第79條、第85第1項但書，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
民事第一庭法 官 吳芝瑛如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 馮澤文┌────────────────────────────────────────┐│ 財產所有人：己○○ │├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│ │ │ │ │ 81-1 │ │ 595 │ │├─┤ │ │ │ ├──────┤道├─────┤ 1/12 ││２│嘉義縣│ 六腳鄉 │溪墘厝│ │ 81-2 │ │ 39 │ │├─┤ │ │ │ ├──────┼─┼─────┼──────┤│３│ │ │ │ │ 81-6 │建│ 592.25 │ 全部 │└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┘