臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度訴字第10號原 告 乙○○訴訟代理人 張雯峰律師複代理人 謝耿銘律師訴訟代理人 奚淑芳律師複代理人 陳柏達律師被 告 丁○○訴訟代理人 己○○被 告 保誠人壽保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
戊○○上列當事人間請求損害賠償事件，於民國97年7 月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：㈠被告丁○○為被告保誠人壽股份有限公司（下稱被告保誠人壽公司）台中營業處之業務員，與原告為朋友關係。被告丁○○前向原告招攬投資型保險，金額合計為新臺幣（下同）174 萬元，因被告丁○○向原告謊稱因其有業績問題，而要求原告將款項分作3 筆，每筆58萬元，匯至被告保誠人壽公司之帳戶，此有匯款單可稽。原告不疑有他，即於民國94年1 月3 日將前揭款項匯至被告保誠人壽公司，嗣因等不到保險契約，即打電話到被告保誠人壽公司台中營業處查詢，被告保誠人壽公司之營業處回覆查無以原告名義為要保人或被保險人之保險契約。原告打電話給被告丁○○，才知被告丁○○有不法意圖，並已以他人的名義作為要保人訂立保險契約，且在不久後即解除該保險契約，將退回之保險費侵吞入己，就此，亦有被告丁○○所寫的信件，及傳給原告的簡訊可證。原告於95年1 月中、下旬時曾向被告保誠人壽公司提出申訴，惟因被告丁○○一再拜託表示如沒有工作根本無法將侵占款項返還，原告為能獲得清償，再度相信被告丁○○所言，乃撤回申訴，讓被告丁○○可以保住工作而等待被告丁○○能妥善處理，但原告在95年4 月即找不到被告丁○○，乃不得不在94年10月左右對被告丁○○提出告訴，且因被告丁○○所涉之侵權行為時效將屆，爰依民法第184 條規定，訴請被告丁○○賠償原告所受之損害。㈡次按「受僱人負連帶賠償責任，固須與受僱人執行職務有關連性，僱用人始與受僱人負連帶賠償責任，但只須僱用人在客觀上可得預防之範圍內，即足當之。‧‧‧在客觀上足使外人相信蘇存易仍以上訴人業務人員身分執行職務，致使蘇存易得利用此執行職務之機會詐取被上訴人所繳納保險費之行為，此與上訴人原所委辦之職務具有相當之關聯性，且在上訴人所繳納保險費之行為，此與上訴人原所委辦之職務具有相當之關聯性，且在上訴人內部機制本有預防之可能，上訴人自應依民法第一百八十八條之規定，與蘇存易連帶賠償被上訴人所受損害，原法院本此見解，命上訴人給付，難謂有何違背法令。」此有最高法院94年度台上字第2243號判決意旨可資參照。查被告丁○○為被告保誠人壽公司台中營業處之業務員，被告保誠人壽公司所屬之營業處對於被告陳女有選任監督之責任，其並未盡到選任監督之義務，且該保險契約之匯款人與契約上之要保人與被保險人不同一，被告保誠人壽公司亦未打電話與原告確認，若其曾向原告確認，即可避免被告丁○○不法行為之得逞，故被告保誠人壽公司台中營業處顯然對於其所屬業務員之選任及該業務員招攬保險業務行為之監督有疏失，為此依民法第188 條第1 項規定，請求被告保誠人壽公司負連帶賠償責任。㈢被告丁○○雖辯稱原告所匯之系爭174 萬元係其向原告所借之借款云云。惟被告丁○○之上開抗辯，不為刑事判決所採，且其先前後所為陳述，有相當大的矛盾，可證其主張並非真實。查本院96年度嘉簡字第913 號刑事判決被告丁○○詐欺罪成立，並於判決內認定：被告丁○○就原告匯款174 萬元之目的，先辯稱係原告贈與，用以清償其積欠之信用卡卡費，復辯稱係向原告之貸款云云，所辯前後相左，已難採信。且依該案證人林佳蓉證稱：本件如果是原告贈與，而直接交付現金給受贈人，我們不一定查的到，但如果透過保險公司，我們可以向保險公司追查關係人，反而更容易查的到等證言，亦認贈與不實；又就以證人石婷雯、陳羿伶為保戶之原因，被告丁○○抗辯係原告為了給他作業績、找人給他當人頭云云，然證人陳羿伶證稱：不認識乙○○，當時丁○○一人與其洽談，未曾看過乙○○等語，堪認被告所辯顯屬虛偽。按刑事庭與民事庭之判決，固然各自獨立審判不受拘束，然相互間亦非不可作為參考之用，尤其在避免裁判矛盾上，刑事判決與民事判決彼此間更應互相參酌，今被告丁○○於本院審理時所辯與本院刑事庭所採認之事實不符，應當以本院刑事庭所採認之事實較為可採，蓋刑事判決嚴格遵守無罪推定原則及證據裁判主義，無證據不得認定犯罪事實。反之被告所辯之事實均僅以空言指稱，並未提出相關證據證明之，故被告所言之證明力顯然低於刑事法院之判決。㈣再查被告丁○○當初係以招攬保險為由，要求原告提出1 筆金額，至於原告以何種方式提出此筆金額，不影響被告丁○○當初招攬保險之意圖。亦即，若被告丁○○確實係招攬保險，當不因原告之金錢來源是積蓄或借貸而有不同。是以被告丁○○主張系爭174萬元係原告以抵押房屋借款而來，但係因被告丁○○招攬而向被告保誠人壽公司投保之外觀事實相當明顯，且被告丁○○亦無法證明其與原告間有借貸關係，自不得空言主張原告給付之保險費係原告與被告丁○○間之借貸款。㈤查原告當時撤銷申訴之原因，係因為被告丁○○表示願意返還174 萬元，但如原告向被告保誠人壽公司申訴，則被告丁○○之工作會受影響，被告丁○○一旦無工作收入，則難以返還該保險費，為此被告丁○○一再懇求，原告為能得到賠償，故才於非正式之申訴案件中表示撤銷申訴，但並無拋棄任何法律上權利之意思，否則原告不會再於被告丁○○未賠償該侵占款項後，又提出刑事告訴及本件民事請求。又查原告前出具之聲明書雖記載「申訴業務員處理保戶投資事宜不實‧‧‧」等語，其中所謂『投資事宜』並非指原告與被告丁○○之間有任何投資關係，而係指原告經由被告丁○○之招攬，向被告保誠人壽公司購買投資型保單，但又藉故解除保險契約而侵占保險費乙事，亦即指被告丁○○所述不實，而非指原告之申訴不實，此應究明。又若本件係原告與被告丁○○間之投資關係，則純粹屬於私人間之民事糾紛，原告應另循司法途徑，何需經由被告保誠人壽公司之申訴制度解決，被告保誠人壽公司又何以會受理？再查上開聲明書記載「茲撤回申訴，日後將不再依此提出任何異議」等語，係因被告丁○○當時苦苦哀求原告給他機會，讓他繼續在保誠人壽公司作下去，這樣才會有收入可以還原告錢，原告才會撤回，且就其文字所使用之涵義，係指要保人（即原告）願意撤回本件申訴案，往後不再就與本件申述內容相同之同ㄧ事實再向被告保誠人壽公司提出申訴，以作為被告保誠人壽公司內部作業之紀錄，以免屆時客戶主張對其申訴事項不聞不問，此乃為一般公司作業上所常見，與民事上權利義務存否無關。況且，綜觀聲明書之內容，均無拋棄法律上請求權之文字，當不能踰越原告依文字所能理解之範圍而為解釋。是原告簽立系爭聲明書，既無拋棄任何法律上權利之意思，被告保誠人壽公司事先又未對此聲明書之效力為說明，原告民事上之權利自不受影響。㈥查被告丁○○係以要清償銀行之借款為由，拜託原告以原告之名義投保，被告丁○○則可賺取佣金以清償銀行的款項，原告知道被告丁○○有債在身，所以根本不願意直接借款給被告丁○○，但如以自己的名義作投資型保單，原告自己有保障，而被告丁○○亦可賺取佣金，不失為二全之方法，所以原告才同意由被告丁○○為招攬人，以自己的名義作為要保人，以便自己投資，又讓被告丁○○有業績可以賺取佣金，但原告為求保障所以直接將保險費款項匯給被告保誠人壽公司，而未交付給被告丁○○，如果原告僅是投資關係，何以不將款項直接交被告丁○○，卻直接匯給公司。又原告當時雖亦為被告保誠人壽公司之業務員，但係原告之妹的人頭，原告實際上自己並未到被告保誠人壽公司工作，亦未任保險業務員，而都由原告之妹操作，所有業績亦歸原告之妹取得，與原告無關。又原告提出於被告保誠人壽公司之申訴單記載「保單號碼00000000、00000000，來電者身分要保人」，顯見原告係以要保人之身分向被告保誠人壽公司投訴，至於處理狀況之記載，係保誠公司電話中心所填寫，並非申訴人所自行填載，而原告當時所表示者，即被告丁○○邀原告投保，原告並匯款至被告保誠人壽公司，然被告丁○○竟未以原告之名義為要保人，且趁機解約將款項侵占入己等情，至被告保誠人壽公司電話中心之記載是否詳實正確，實與原告無關，且其中所載「保戶表示並非以自己為保單要被保人」之意應指被告丁○○未以原告為保單之要保人、被保險人，並非原告一開始即未要求以自己為要保人、被保險人，否則原告即無以要保人之身分向被告保誠人壽公司投訴之理。㈦再者，不論被告丁○○欺騙原告要以原告名義投保，或邀原告提供保險費作為投資，欺騙原告支付保險費，再以他人名義投保，即可未經原告同意之情況下，解約而領取解約所退回之保險費，顯然有行詐欺或偽造文書之行為，且該行為為其利用職務之便，而圖自己不法利益，依前揭規定被告保誠人壽公司自應負僱用人之連帶賠償責任。被告保誠人壽公司雖辯稱被告丁○○已清償原告被騙或被侵占之款項云云，並以被告丁○○於94年3 月2 日之聯繫單為證。惟查被告丁○○當時所寫聯繫單應怕負擔後續責任而編造事實以脫免責任，並非實在，此由其在聯繫單之後所寫信件即94年6 月13日由被告丁○○寫給原告之信件內容記載：「我想你一定很恨我，我很抱歉，一切都是我的錯，我不該一次又一次的欺騙你‧‧‧我做錯事，你要懲罰我也是應該的，你要告我，我會出庭，就算法官判刑，我也接受，因為我本來就有錯」等語自明，果原告僅單純為資金提供者，被告丁○○又已清償該款項，被告丁○○何以會再寫該封信給原告，表示願接受法律制裁，如果被告丁○○已還款或原告僅為單純是資金投資者，被告丁○○何以會寫信給原告表示其錯了，願受刑法的制裁等語，足認被告丁○○並未償還。且如今被告丁○○已被法院通緝，如被告丁○○無不法情事且已清償款項，亦無必要逃避司法偵查，益見被告丁○○於連繫單上所述並不實在。按主張有利於己事實者，應負舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。被告保誠人壽公司就本件債務已經清償之事實，即應負舉證責任。㈧又被告丁○○原本在台灣人壽保險股份有限公司擔任業務員，因偽造結婚證書，經判決犯偽造文書罪，才從台灣人壽保險股份有限公司離職，被告保誠人壽公司竟未詳查原告之資歷而選任其為業務員，其選任有過失，又原告以其名義匯款至被告保誠人壽公司，但就匯款人與要保人不同，理該帳款與保單會對不起來，被告保誠人壽公司應該要照會匯款人，卻未照會，以致於被告丁○○有機可趁，故被告保誠人壽公司於職務監督上亦有過失。㈨被告雖辯稱原告罹有肺結核，因此不能以自己之名義投保，才以第三人之名義投保云云，並不實在。蓋原告所罹肺結核早已痊癒，原告於87年9 月間向南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）投保壽險時，該保險單中載明因非開放性肺結核已復原，即能核保，有保險單可稽。另查被告保誠人壽公司內部之各級業務人員考核、晉陞規定，各級業務人員均須達到一定之承保件數，此有被告公司之業務手冊可稽，且原告向南山人壽公司投保時，該公司亦將原告所投保之壽險拆分為3 張保單，因此被告丁○○要求原告將投保金額分為3 筆款項匯入，原告並未起疑。
㈩被告辯稱原告係向銀行貸款來投保，此悖於常情云云，惟查原告起先向日盛商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）貸款之主要目的是購買股票，因此日盛銀行於93年12月21日放款之後，原告即於當日將其中190 萬元轉帳至建華商業銀行股份有限公司（下稱建華銀行）之股票帳內，嗣後原告亦陸續以此金錢購買股票，之後因被告丁○○之邀保，原告於94年1 月3 日才從建華銀行轉帳130 萬元，加上自日盛銀行提出45萬元，並分3 筆將合計174 萬元之款項匯款至被告保誠人壽公司，原告絕非為繳納該保險費而去貸款。再者，被告丁○○當時向原告表示要保書不夠，叫原告先匯款，保險單隔二天會拿給原告簽等語，而原告認為一向是保險費繳納後保險才生效，即或是保單簽了，保費未繳亦未生效，加上原告認為保險費是匯到被告保誠人壽公司，根本未想到被告丁○○會有不法之行為，因此才先將保險費匯出。不久原告就催促被告丁○○拿保單過來，因被告丁○○一再託延，原告才分別於94年1 月中旬及2 月才打電話到被告保誠人壽公司申訴，如果原告是要將上開金錢借給或贈與給被告丁○○，原告何以打電話到公司申訴。另被告辯稱如未按財政部所公布之「要保書填寫說明例示」及「人身保險要保書示範內容及注意事項」，則任何人將來歷不明之款項匯入保險公司之帳戶，助長詐領保險金之犯罪云云，然查財政部公布前揭要點，應係保險人應要求其所屬之業務員應確實遵守之規範，且為其所屬業務員是否確實遵守該規範，亦即保險公司應有督導與防範之機制，對於匯入款項，如未有明確之保單或並非要保人匯入者，理應照會匯款人以確認匯款人之權利，並防犯其所指有詐欺之情事。被告保誠人壽公司任其業務員未遵守該規範在先，又收受原告3 筆50幾萬元之匯款後，未有任何照會與確認行為，率而將該款項作為以第三人石婷雯、陳羿伶為要保人所投保之保險費，嗣後又任其解約，並以第三人之名義退還保險費，以致原告受有損害，顯然被告保誠人壽公司監督、防制業務員不法行為之機制有所欠缺，而助長、提供其業務員不法之機會，依被告一個經濟強大之保險公司，竟將所有責任推由消費者負擔，恐欠缺公平性。被告丁○○於向原告邀保之前，即欠原告64,000元，原告尚要求被告丁○○簽發本票以為借款憑證及擔保，此有本票可稽。亦即僅64,000元之小額借款，原告尚要求被告丁○○開立本票，而系爭款項高達174 萬元，果真是借款，原告怎可能會不要求被告丁○○簽立借據或開立本票，更何況該款項是直接匯款給被告保誠人壽公司，更需憑證以證明兩造之關係，可見被告丁○○之主張並不合理。至被告丁○○辯稱本件為借款，且已返還12萬元云云。惟本件保險之前，被告即積欠原告64,000元，被告曾以3 筆每筆2 萬元償還，尚欠原告4,000 元，上開清償與本件無關。另被告丁○○之不法行為經發現後，原告向被告保誠人壽公司申訴，被告丁○○一再拜託原告給他機會，並表示會返還所詐騙之款項，且被告保誠人壽公司尚有30萬元之退款支票尚未下來，若經核發則會返還原告，被告丁○○為安撫原告才返還6 萬元，此有簡訊可稽。此實為被告丁○○為安撫原告之手段，無解為先前之詐騙行為等語，並聲明：被告應連帶賠償原告174 萬元，及自起訴狀送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告方面：
一、被告保誠人壽公司則以：㈠被告保誠人壽公司之法定代理人已變更為甲○○，此有營業執照及行政院金融監督管理委員會96年1 月30日台財保字第09502078530 號函為憑，依民事訴訟法第175 條、第176 條規定聲明承受訴訟。㈡原告於94年2 月間向被告保誠人壽公司申訴表示：其係以資金提供者之身分投資，本身並非保單之要、被保險人，因該保單遭撤銷要求被告丁○○返還其所匯之款項未果，遂向被告保誠人壽公司提起申訴。原告並表示，其與丁○○間有口頭上約定等語。準此申訴內容可知，原告之所以匯款至被告保誠人壽公司，並非以購買自己之保單為目的，而係為達私人間某特定金錢目的之協議，如今被告丁○○未返還原告所提供之資金，乃純為其2 人間債務不履行之糾紛甚明。況原告為依保險業務員管理規則通過保險業務員資格考試並取得保險業務員執照之人，且其於93年9 月進入被告保誠人壽公司，與被告公司訂有承攬契約，負責保險招攬之工作，依該承攬契約附件二第2 章第13條之規定：「承攬業務人員之自保件，經攬人限於承攬業務人員本人‧‧‧」，果本件原告匯至被告保誠人壽公司帳戶之金錢為原告擬投保而匯，豈有不依規定自為經攬人，反而大費周章由被告丁○○招攬並任其賺取佣金之理，顯與常理不符！再者，原告既為被告保誠人壽公司之保險業務員，對被告保誠人壽公司之保險商品及相關投保流程知之甚詳，原告聲稱被告丁○○向其招攬保險，原告聽信其言而繳交以自己為要保人或被保險人之保險契約之保費，但卻未而並未填寫任何如要保書等投保文件，且未收執送金單等收據，實不可想像。是僅以其匯款至被告保誠人壽公司之帳戶，無從證明其所匯入之款項係以用以繳交其本人之保費，原告自應舉證以實其說。又被告保誠人壽公司於94年就本案為調查時，被告丁○○表示，其與原告原係情侶，就以原告所匯入之金額購買他人之保單及將保單辦理契約撤銷等事，實為原告所委託，況其已將174 萬元全數返還給原告，而原告所以向被告保誠人壽公司提出申訴，實係企圖挽回其與被告丁○○間情感之手段等等。準此益見本件確屬原告與被告丁○○間感情糾紛及金錢借貸關係，而與被告丁○○執行其保險業務員之職務無涉，被告保誠人壽公司當不負連帶賠償之責。㈢本件保單號碼第00000000號要保書，因要保人石婷雯於收到保單後10日內辦理契約撤銷，被告保誠人壽公司已將保費586,080 元以匯款方式退還至要保人之帳戶，有匯款明細表為憑。另保單號碼第00000000號要保書，亦因要保人陳羿伶辦理退件，被告保誠人壽公司亦已開立支票將保費1,165,651 元退還予要保人。㈣本案為原告與被告丁○○私人借貸關係所產生之金錢糾紛，原告主張被告丁○○侵占保費云云，顯非實在，被告保誠人壽公司不負連帶賠償之責: 按民法第188 條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法院92年度台上字第4855號判決意旨參照）。查本件被告丁○○為被告保誠人壽公司之業務員，負責保險招攬之工作，是必須被告丁○○因執行與招攬保險有關之行為而不法侵害他人之權利者，被告保誠人壽公司始與被告丁○○負連帶賠償責任，倘係被告丁○○個人之犯罪行為而無關保險招攬之工作者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。本件原告於94年2 月4 日下午6 點許向被告保誠人壽公司之客服人員表示自己係以資金提供者，由被告丁○○找朋友向被告保誠人壽公司投保等情，有電話錄音檔及譯文可按。原告既與被告丁○○合意由原告提供資金作投資，事後被告丁○○縱未依約定將款項返還原告，惟此非屬被告丁○○招攬保險之職務行為，自難令被告保誠人壽公司與被告丁○○負連帶賠償責任。又被告丁○○進入被告保誠人壽公司時表明其並無任何前科犯罪紀錄，被告保誠人壽公司向壽險公會申請被告丁○○登錄至被告保誠人壽公司時，亦未見公會通報被告丁○○之前科，難認被告保誠人壽公司未盡選任、監督之責。㈤原告雖主張系爭款項係用於繳納其投資型保單之保費，然以一般人之投保經驗而言，於繳納保費之前，通常會請業務員先代為規畫所適合之險種及保額，並依所擬投保之險種及保額計算出應繳之保費金額，繼而將所欲投保之險種、保額及應繳之保費記載於「要保書」上，並於「要保書」之「要保人」欄、「被保險人」欄及「受益人」欄填入相關基本資料；對於「要保書」上所載之書面詢問事項（即「告知事項」）為據實之告知，作為保險公司危險評估之核保依據；最後要保人及被保險人更應於「要保書」末頁之「要保人」欄及「被保險人」欄上親自簽名，並由要保人繳交相當於第一期保費之金額後，由業務員開立「送金單」（按所謂「送金單」即預收相當於第一次保費金額之收據，開立「送金單」時同時應於要保書首頁之「送金單號碼」欄填上該送金單之號碼）交給要保人收執，最後由業務員將該份要保書報交保險公司核保。因此，原告主張系爭款項係用於繳納投保被告公司保單之保費，其事先即應有前述之投保相關行為，如此始與一般經驗法則及實務所見之投保流程相符，否則任何人無任何之投保事實及行為，即將來歷不清之款項匯入保險公司之帳戶，亦未通知保險公司該款項係何種名目，即得對保險公司主張保險金之給付或損失之賠償，此不啻將保險公司依法所有之核保及其他權利架空，助長詐領保險金罪犯之氣焰，侵擾正常之保險及金融秩序。而查本件原告既自承其從未填寫任何要保書，亦未指定任何受益人，縱使系爭款項係原告所匯出，然該款項究為何種名目，係「受詐騙集團詐騙而誤匯」？抑係「用作繳納保費」？均無法由其單純之匯款資料看出。甚且，其主張系爭
174 萬元是「保費支出」，然卻無法交代該金額如何計算得出；對於得享有請求保險金權利之受益人部分，亦未於要保書填寫或請其所委託之業代代為填寫，原告主張系爭款項係用於投保及繳納保費等詞，顯與常理及經驗法則有違，不足為採。再查，原告係經保險業務員資格考試及格，且於被告保誠人壽公司擔任保險業務員，對前述投保常規、過程，實無法諉稱不知情。依據原告於嘉義地方法院檢察署檢察官偵查時自承其於86年間曾向南山人壽保險股份有限公司投保，之後尚加保1 次，對投保程序是否了解，本件情形與其之前向南山人壽保險股份有限公司投保之程序不同等語（見嘉義地方法院檢察署地檢署94年交查字第856 號詢問筆錄第2 、
3 頁以下），足證原告於本件之前即有相關投保經驗，對於投保程序自具有相當之認識，加上其具有保險業務員資格，如何推說不知投保過程中須填寫要保書、以確定其投保之險種及保額？且其亦承認明知本件與一般投保流程不同，然其卻未對高達174 萬元之匯款對業務代表要求任何繳費證明或提出任何質疑，此亦顯與常理不符。㈥系爭款項確屬被告丁○○與原告間之「私人借款」，並非原告所指之「保費支付」，此有原告、被告丁○○及其他證人於歷次偵審之陳述筆錄為證：原告於檢察官訊問時陳稱：「有部分原因是我信任她，另外我認為匯出去的錢仍是我的錢，隨時可取回，不會有損失。」等語，足見原告匯出系爭款項應係基於其與被告丁○○之私人情誼，且其認為系爭款項屬「隨時可取回，不會有損失」之款項，顯見系爭款項在原告之心目中並非真正之「保費支出」，否則依據一般投保實務，焉有原告所稱支出保費後又得隨時取回之情況存在。另被告丁○○亦於本件審理時陳稱：系爭174 萬元我跟原告借的，我和原告借錢的時候，跟原告講我要還卡債及銀行貸款，原告跟我說贈與超過100 萬元會有課徵贈與稅的問題，所以原告提議利用保單的形式，將款項匯入被告保誠人壽公司的戶頭，並以此款項來借我，如果是我向原告招攬保險，應該會請原告填寫要保申請書，可是原告從頭到尾都沒有填寫要保申請書，而且我應該會拿給原告一些保單資料，可是原告都沒有拿出來，原告這筆174 萬元是他抵押房子所借得，原告表示如果我願意回到他身邊，二人就可以一起還貸款，後來因為我沒有回到他身邊，所以我才寫這封信。原告並無工作，174 萬元是原告以房屋貸款借來的，如果保單是年繳，原告在次年如何繳出174 萬元保費？如果是躉繳，原告又為何要分成3 張58萬元匯至保誠公司呢？事實是原告要將錢借與被告丁○○作為還卡債之用，絕非真正要購買保險，174 萬元係屬原告與被告丁○○同居期間支出家庭費用，因原告無業而被告必須照顧幼兒，數年來的生活費用係被告以信用卡預借現金來支出。原告因愧疚才借174 萬元與被告，並言明願與被告丁○○一同還款，誰知被告丁○○不願與之復合，原告便翻臉誣告等語；復於本院刑事庭96年度嘉簡字第913 號刑事案件審理時具狀陳稱略以：本件原係被告丁○○向原告借款，原告提議買保險方式，將錢轉給被告，但原告因身患肺結核無法買保險，因此用他人名義買保險。被告向原告借款174 萬元，係為清償個人的負債，當時沒有收據，因為原告說超過100萬元會有贈與稅的問題，所以才沒有收據，原告就採取變相方式建議被告以購買保險方式，是原告叫被告去找人頭向被告保誠人壽公司購買保單，人頭的保險費用就是原告借給被告的金額為保險費用，因為保單的10天審閱期，如果撤件就會把金額退回給人頭，人頭就匯錢給被告，當時被告與原告只有口頭上的約定，現在原告反悔，就全盤推翻之前雙方的協議等語，足見系爭款項確屬原告與被告丁○○間基於私人情誼所產生之借款關係，原告主張系爭款項係用作購買保單乙節，則無其他任何書面證據得以證明。關於系爭款項之來源，依被告丁○○之前揭供述，應係原告以其房屋向銀行設定抵押所取得之款項，此有收件日期為93年12月17日之「嘉義縣大林地政事務所人民申請登記案件收據」及93年12月20日辦畢抵押權登記之「抵押權設定契約書」各乙紙可證。因上述房屋抵押之辦理日期與原告匯入系爭款項之日期（即94年1 月3 日）相近，而原告當時又無工作收入，故被告丁○○陳稱系爭款項係由原告抵押房屋所得之貸款，應屬可採。又查，一般保戶於規劃投保事宜時，均會衡量自己之收入及經濟狀況，不會為了購買保單而甘負高額借款利率之風險。故原告會以抵押房屋借款之方式取得系爭款項並交給被告丁○○，其必另有其背景原因。而其緣由就如丁○○所稱，因其二人之家庭生活均仰賴被告丁○○以信用卡預借現金支出而維持，則原告抵押房屋借款供被告償還信用卡債務並作為其等復合之籌碼，此等說法確實符合一般人之觀念及經驗法則，並與被告丁○○事後未同意與原告復合感情，才寫出原證二信函：「我不該一次又一次的欺騙你，其實我真的無意回你身邊，‧‧‧但覆水難收，一切都回不到從前，一切都無法重新開始了。‧‧‧你為何不試著尋找適合你的另一半‧‧‧希望你明白我的懺悔的心。」等情相符。綜上所述，原告所匯之系爭款項顯屬其與被告丁○○間之私人借貸或贈與，並非原告所稱之保費支付用途。㈦原告對於本案之發生應負民法過失相抵之責任，原告所受損害亦非其所主張之
174 萬元：縱使鈞院認為被告丁○○之行為構成民事侵權責任，然原告本身亦為保險業務員，較常人具備更多之保險專業知識，其未依一般投保程序填寫要保書，並向被告丁○○索取「送金單」等投保證明文件，以防止未來可能發生之紛爭或損害，依民法第217 條過失相抵之規定，原告自應負起一定比例之過失責任。又查，被告丁○○自94年1 月20日起至同年3 月28日止已清償原告12萬元，則縱使原告有其所主張受有174 萬元之損害，然原告提起本件訴訟時卻未扣除前述清償金額，而逕行請求174 萬元之全數清償，其請求亦顯非有理。㈧原告身為合格之保險業務員，若確實出於協助被告丁○○之目的，以投保方式讓丁○○取得相關保單之佣金並償還債務，則其本得以自身擔任保單之招攬人，亦足以達到相同之目的，實無另透過被告丁○○投保之必要：查原告自92 年9月10日起擔任被告保誠人壽公司之保險業務員，自屬具有相當保險專業知識之人，其既坦承本案之投保過程不合常規，又陳稱係為使被告丁○○有業績可以賺佣金，但原告為求保障所以直接將保險金款項匯給公司，而未交付被告丁○○等語，，足見原告當初曾懷疑被告丁○○之誠信，是則原告為保障己身權益，何不以其本人擔任保單之招攬人，再將其所賺得之佣金借予被告丁○○償還債務？原告捨前述「常規」方式而不為，實與常理有違。又原告雖主張其僅是掛名於其妹唐嘉雲轄下之業務員云云，惟「保險業務員管理規則」第19條第1 項第11款明文規定禁止保險業務員以登錄證供他人使用之情事，被告保誠人壽公司亦禁止此類掛名行為，原告主張此類不合常規之事實，自應舉證證明。且即便原告確實係掛名業務員，然原告果真欲向被告保誠人壽公司投保，仍得以其本人為保單之招攬人，此不僅符合原告所簽訂承攬契約附件二第2 章第13條有關「承攬業務員之自保件，經攬人限於承攬業務人員本人」之規定，原告亦可從中賺取高額佣金，再將此佣金借予被告丁○○償還債務，以恢復雙方往日情誼，實無另以被告丁○○為保單招攬人之必要。㈨原告復主張其認為一向是保險費繳納後保險才生效，且被告丁○○向其聲稱要保書不夠，才會先行將系爭款項匯到被告保誠人壽公司帳戶內云云，惟上開主張顯與常理相違，實不足採信，蓋被告為一專營人身保險業之保險公司，巿場已具有相當之規模，平時均備有相當足夠數量之要保書供業務員招攬保險之用，要保書可謂保險業務員招攬保單時之必備文件，在現今保險巿場競爭激烈的環境中，要保書即將用罄而保險公司不事先補足備用之情形，殊難想像，原告當時亦身為被告保誠人壽公司之保險業務員，豈有因前述事由受詐騙之理？故原告前揭主張顯係臨訟捏造之詞，不足採信。再者，基於對價平衡原則，要保人投保後固有繳交保險費之義務，惟保險業務員向要保人招攬保單計收保險費時，均須先確定要保人所欲投保之保險險種及保額後，始得計算要保人應繳交之保險費金額，此觀諸任何保單之要保書中均有「險種」及「保費試算欄」即知，故本件原告未先確定投保之保單險種及保額並填妥要保書及記載應繳保費，即逕先匯「保險費」於保險公司帳戶之行為，顯不合乎常規。更何況原告為具有專業保險知識之保險業務員，豈有輕易遭被告丁○○詐騙之理？因此原告上開所辯，顯與事理不符。㈩原告主張被告未就匯入被告保誠人壽公司帳戶之款項，於要保人解約時應照會匯款人並確認匯款人之權利，被告保誠人壽公司監督及防治業務員不法行為機制有欠缺云云。惟查被告保誠人壽公司之帳戶係一公開帳戶，任何人均可能因任何事由將款項匯至該帳戶，若任何人匯入之款項均被視為「保險費之支付」，則被告保誠人壽公司豈不喪失保險公司應有之核保權利而面臨保險逆選擇之劣勢？另查，原告既未就系爭款項舉證與何投保行為有關，則被告保誠人壽公司如何認為原告係保單之相關權利人而須於其他要保人解約時照會原告？另依保險法第115 條規定，利害關係人，均得代要保人交付保險費，雖任何利害關係人均得代要保人繳交保險費，惟對保險公司而言，保險契約之當事人為要保人，要保人以外之其他第三人並無向保險人申辦撤銷及退還保費之權利，是被告保誠人壽公司受理保單要保人辦理契約撤銷時，僅須與要保人本人確認身分及相關事實，並無向要保人以外之人（如匯款人等）確認之義務，是原告之前揭主張，並無可採。原告主張被告丁○○向其借款66,000元，並提出本票乙紙為證，惟此與系爭款項是否為原告投保之保費並無關連，原告仍應就系爭款項係投保何種保單險種之保費提出計算之依據，並就丁○○有何招攬保單之職務行為舉證。綜上，原告之主張及陳述，顯與經驗法則有違，亦不符合保險投保常規，且原告迄今均未能舉證丁○○有何招攬保單之「職務行為」致其陷於錯誤，被告有何連帶賠償責任之可言，原告所請顯無理由等語作為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，請准宣告免為假執行。
二、被告丁○○未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其之前到場及所提書狀抗辯略以：被告未施用招攬保險之詐欺手段，系爭款項乃因被告與原告同居期間支出家庭費用，而積欠銀行債務，而向原告借款，原告因同居期間未支付家庭生活費用，遂同意借貸並表示贈與超過一百萬會有課徵贈與稅問題，所以利用保單的形式，將系爭款項匯入被告保誠人壽公司帳戶內，以此方式借貸，又被告願意償還借貸，且已經償還12萬元，基於經濟因素，願意每月償還1 萬元等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
丙、得心證之理由：
一、被告丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張其曾於94年1 月3 日分3 筆，將每筆58萬元之金錢匯入被告保誠人壽公司設於合作金庫松山分行之帳戶內，嗣被告丁○○以前揭金錢為保費，以訴外人石婷雯、陳羿伶為要保人，於94年1 月4 日向被告保誠人壽公司投保人壽保險，保單號碼分別為00000000號、00000000號，保費分別為586,080 元、1,165,651 元等情，為被告所不爭執；另被告保誠人壽公司辯稱前揭2 保險案，分別經「要保人」辦理契約撤銷及退件，被告保誠人壽公司已將所繳前揭保費退給要保人等情，亦為原告所不爭執，堪信為真實。
三、原告主張被告丁○○施詐術，向原告謊稱欠缺業績及佣金，邀原告投保，致原告將前揭金錢匯入被告保誠人壽公司之前揭帳戶，嗣竟以訴外人石婷雯等2 人名義投保，並於投保後撤銷契約，將退回之保費侵吞入己，不法侵害原告之權利等情，為被告否認，並分別以前詞置辯。按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第184 條固有明文。惟民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告既主張被告丁○○有前揭侵害原告權利之事實，依民法第277 條前段規定，自應就前揭事實負舉證之責，如原告不能舉證證明其主張之事實為真正，縱被告丁○○就其所抗辯之事實（即系爭金錢係其向原告借貸之事實）不能舉證，亦應駁回原告對於被告丁○○之請求。經查：
㈠原告主張其將前揭金錢匯入被告保誠人壽公司帳戶，係因被
告丁○○向其邀保乙節，為被告否認。查被告抗辯原告係取得保險從業人員證照之人，且曾任職於被告保誠人壽公司為業務代表等情，為原告所不爭執，堪信為真實。準此，原告係對於保險實務有相當認識之人乙節，應可認定。
㈡原告固主張其將前揭金錢匯至被告保誠人壽公司帳戶係為繳
納其投資型保單之保費云云，惟一般而言，要保人在決定是否投保之前，均先由業務員先代為規畫所適合之險種及保額，及依所擬投保之險種及保額計算出應繳之保費金額，並在業務員解說下，瞭解自己之權義後決之。繼而由業務員將所欲投保之險種、保額及應繳之保費記載於「要保書」上，並於「要保書」之「要保人」欄、「被保險人」欄及「受益人」欄填入相關基本資料；對於「要保書」上所載之書面詢問事項（即「告知事項」）為據實之告知，作為保險公司危險評估之核保依據；最後要保人及被保險人更應於「要保書」末頁之「要保人」欄及「被保險人」欄上親自簽名，並由要保人繳交相當於第一期保費之金額後，由業務員開立「送金單」（按：所謂「送金單」即預收相當於第一次保費金額之收據，開立「送金單」時同時應於要保書首頁之「送金單號碼」欄填上該送金單之號碼）交給要保人收執，最後由業務員將該要保書報交保險公司核保。而本件原告雖主張前揭金錢係用於繳納保費，但原告自承就本件，其僅知道所要投保者為投資型保單，而不知險種及保額等投保條件，亦未看過及填寫要保書、契約書等語（見嘉義地方法院檢察署94年度交查字第856 號詐欺案件卷第56頁至第57頁），而原告為具有保險專業知識之人，就前揭投保實務運作，應為熟稔，且原告亦承認本件「投保」過程與其先前向南山人壽保險股份有限公司投保之過程不同，足見原告在匯款前已認知本件「投保」過程與常情有違，則原告仍將金錢匯至被告保誠人壽公司之帳戶，即違常理，是則原告之前揭匯款是否確為繳納保費，即非無疑。
㈢原告於本院審理時雖主張係因被告丁○○告知要保書不足，
才未簽要保書，其嗣後曾要求被告丁○○拿要保書來云云，惟要保書係保險公司遂行其業務所絕對必須者，應無不足、欠缺之理；又依任意保險相關規定，保險人有核保與否之權利，並非要保人將保費匯至保險人之帳戶內，保險契約即生效力，是縱認業務員臨時未帶要保書，要保人亦得要求於明瞭保險條件並填具要保書後，始將保費交給業務員或匯入保險人之帳戶，以確保權益。原告為熟悉保險專業知識之人，其若確實是要向被告保誠人壽公司投保，則其豈有反而在不知保險條件（含險種及有如何之收益等）且未填寫要保書之情形下，將高達174 萬元之金錢匯入被告保誠人壽公司之理？況且，被告丁○○抗辯原告在94年間並無工作乙節，為原告所不爭執，堪信為真實。又原告主張其於93年12月間以其所有不動產設定抵押向日盛銀行借款，係為購買股票云云，惟原告向日盛銀行借款所得為2,568,128 元（見本院卷二第21頁），原告自承其委託第三人代辦借款，曾給佣金21萬元，準此，原告在借得前揭金錢，除應給付利息與日盛銀行外，已先付出約8 ﹪之代價，其代價不可謂不高，是依原告之主張，其借貸該金錢無非為在股票投資上獲取較高之報酬，則其豈有在借得款項約10天後（取得借款日為93年12月22日），在不明其所投保之險種（即究係何種保單、有如何之收益、何時得請求返本等等）亦即在不明瞭其所投保保險之投資報酬率及風險之情事下，竟將其支付高額代價所借得之金錢其中約74﹪〔（1,740,000 ÷（2,568,218 －210,000）〕作為保費向被告保誠人壽公司投保，亦有違常理。
㈣又原告於前揭刑事案件偵查時陳稱其在為填寫要保書及知悉
本件「投保」程序與先前投保者不同之情形下，仍將高達
174 萬元之金錢匯至被告保誠人壽公司之帳戶，係「有部分原因是我信任他（指被告丁○○），另外我認為匯出去的錢仍是我的錢，隨時可以取回，不會有損失」云云（見前揭交查卷第57頁），惟原告係有保險專業知識之人，若原告確實係為投保而將前揭金錢匯出作為保費，其應明瞭除非依規定辦理退件或撤銷契約，豈有隨時可以取回之理，是原告匯款是否確為支付保費，已非無疑；原告於本院審理時又陳稱略以：原告為求保障，所以直接將金錢（保費）匯給保險公司而未交付予被告丁○○等語（見本院卷一第55頁），惟此與其先前陳述係因信任被告丁○○，始在不明投保內容等情形下仍將金錢匯出云云，顯然矛盾；況原告若確要投保且因不信任被告丁○○，則其更應不可能在不知投保內容且未填寫要保書之情形下，即將「保費」匯出，是原告匯出前揭金錢是否為支付保費，更非無疑。
㈤被告丁○○於94年6 月13日寫給原告之信件內記載：「我想
你一定很恨我，我很抱歉，一切都是我的錯，我不該一次一次的欺騙你，其實我真的無意回到你身邊，縱使你可能會對我很好來彌補過去，但覆水難收，一切都回不到從前，一切都不能從新開始了。我作錯事，你要懲罰我，也是應該，你要告我，我會出庭，就算法官判刑，我也接受，因為我本來就有錯‧‧‧」等語，惟上開信件所載一次又一次欺騙或作錯事云云，究何所指，並非明瞭，或係被告丁○○以願回到原告身邊而要求原告投保，亦可能係以同一條件，要求原告貸與或贈與金錢，尚不能據此認定有原告主張之詐欺行為。至被告丁○○傳給原告之簡訊：「現在只有三十萬的票在公司取消禁背你突然要也要等新支票下來」、「明天我再匯六萬給你我沒有了不要再跟我要支票還未下來」、「拜託你放過我我真的沒辦法一下子全還你我寫本票你寫和解書」、「寫沒寫你一樣告我不是嗎？我知道你不是真的要告我」等語，雖據原告提出簡訊照片，並為被告所不爭執。惟被告丁○○之前揭簡訊內容並未承認實施詐欺行為，前揭還款內容究係原告本於損害賠償請求權向被告請求賠償，抑或本於借款返還請求權要求被告丁○○還款，亦不能明瞭，自難據此認定被告丁○○確有詐欺之侵權行為。
㈥又依被告保誠人壽公司之「承攬業務人員招攬行銷管理規章
」第2 章第13條規定，承攬業務人員之自保件，經攬人限於承攬業務人本人，且不得辦理契約撤銷。被告保誠人壽公司前函覆嘉義地方法院檢察署略以：本公司於「業務人員招攬行銷作業細則」第4 章第5 條明文規範「業務人員以本人為要、被保險人之自保保單，招攬人限於該業務員本人，且不能辦理契約撤銷。」故並無來函說明三、2 所示禁止業務人員將自己為要保人或被保險人之保件不由自己承作計績之情形等語（見前揭交查卷第32頁）。惟被告保誠人壽公司在「承攬業務人員招攬行銷管理規章」及「業務人員招攬行銷作業細則」均規定亦業務員本身為要保人或被保險人之自保件，招攬人均限於該業務員本人，依此規定，自應解釋前述情形之自保件，禁止由其他業務員承作（即為招攬人），始合乎前揭規定旨趣，若不禁止，則前揭規定，豈非具文，如此，被告保誠人壽公司函覆嘉義地方法院檢察署時，又何須特別引述該作業細則之規定？基此可知，被告保誠人壽公司函覆「故並無來函說明三、2 所示禁止業務人員將自己為要保人或被保險人之保件不由自己承作計績之情形」等語，應屬誤載。準此，原告若確有投保之意思（以自己為要保人、被保險人），依前揭規章及細則之規定，自應以自己為經攬人，而不得以被告丁○○為經攬人，如此一來，被告丁○○既無業績，又無佣金可拿，則原告主張其投保係為使被告丁○○有業績且可取得佣金以清償債務云云，即非可採。
㈦又被告丁○○固於被告保誠人壽公司處理申訴時表示原告要
投保儲蓄險，嗣後又表示系爭金錢係原告所贈與，最後又稱其係向原告借貸云云，而有前後陳述不一之情形。惟被告丁○○於前揭申訴所述，顯係為報告原告申訴投保糾紛已經圓滿解決，所述內容應非實情，此由其表示已將174 萬元全數返還原告乙節可知，又被告丁○○於刑事案件偵查時，亦非無企圖脫免返還系爭174 萬元之義務而謊稱贈與之可能，是亦不能據此認定被告丁○○有對原告施詐術，以招攬保險之名，而行詐騙之行為。
㈧綜上，原告所匯入被告保誠人壽公司之174 萬元，最終固由
被告丁○○收取，惟原告主張被告丁○○施詐術向其謊稱欠缺業績及佣金，邀其投保，致其陷於錯誤，將前揭金錢匯入被告保誠人壽公司之前揭帳戶，而遭被告丁○○侵吞入己之事實，並不能舉證證明，依首揭說明，被告丁○○縱就其主張借貸之事實不能證明，亦應駁回原告對於被告丁○○所提侵權行為損害賠償之請求。
四、次按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第188 條第1 項前段固有明文。準此，僱用人應與行為人即受僱人連帶損害賠償責任者，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利而須負損害賠償責任為前提。經查本件被告丁○○為被告保誠人壽公司之業務員乙節，為兩造所不爭，又被告丁○○在被告保誠人壽公司之職務係招攬保險乙節，亦有承攬契約書可按（見本院卷二第172 頁），本件原告主張被告丁○○施詐術向其招攬保險，致其將174 萬元保費匯入被告保誠人壽公司帳戶，而遭被告丁○○侵吞之事實，既不能證明，自無從認定被告丁○○因執行其招攬保險之職務而侵害原告之權利，是原告請求被告保誠人壽公司應與被告丁○○連帶負賠償責任乙節，亦屬無據。
五、從而，原告依民法第184 條、第188 條第1 項規定，請求被告連帶賠償174 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，按法定利率計算之利息為無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
民事第一庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
書記官 陳慶時