臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度訴字第491號原 告 丙○○
戊○○上 二 人訴訟代理人 高志明律師被 告 丁○○訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 己○○上列當事人間請求返還斡旋金事件，於中華民國96年10月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由原告平均負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1項前段請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）100萬元整，嗣於96年10月1日具狀更正該部分聲明為請求被告丁○○應給付原告90萬元；被告甲○○應給付原告10萬元。核其所為係擴張或減縮應受判決事項之聲明，非屬訴之變更或追加，應予准許，附此說明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告經由訴外人曾柏然介紹，在不知情的情況下，由原告給付斡旋金新台幣（下同）100萬元，擬由訴外人曾柏然出面與被告等斡旋購買被告所有嘉義市○路○段435-2、435-96、475-10、475-184地號等4筆土地。
（二）然依建築技術規則第2章第2條第4款規定基地內以私設道路為進出之建築物總樓地板面積合計在1千平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。而本件兩造於買賣之初即係以興建房屋出售為購買系爭土地之目的，惟系爭土地其中面接公路之土地深度僅約5.88米，不足6米，而其中私設巷道之土地亦僅約5米寬，均不足6米寬，致系爭土地無法依預定之目的興建，而致不能符合系爭買賣契約之目的，故本件縱因不可歸責雙方之事由致不能履行，依民法第249條第4款之規定，被告即應返還定金。
（二）原告無任何可歸責因素，原告爰依民法第249條第1項第3款、第4款、民法第245條之1第1項第1款、第3款等規定，請求被告返還100萬元予原告。退步言之，原告亦得依民法第88條，撤銷錯誤之表示，並依民法不當得利之規定，請求返還之。
（三）退而言之，系爭買賣兩造於整個訂約過程均僅為口頭協商，是於定約事項兩造並無任何勞費，就被告而論誠無任何實質之損害發生，參酌最高法院95年度台上第2883號判決意旨所示，系爭定金與被告所受損害顯不成比例，原告亦得請求返還超過相當比例損害額部分之先付價金，以符公平。
（四）並聲明：⒈被告丁○○應給付原告90萬元；被告甲○○應給付原告10萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉前項聲明，原告願供擔保，請准為假執行。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）該筆訂金係屬成約定金之性質，而非原告所稱之斡旋金：
1、按所謂「斡旋金」者，雖未見諸法律明文，但其含意，乃屬房屋仲介業者為把握成交機會，防止買方改變心意，由買方為表示購屋意願與誠意，並確保購屋權利，而向買方收受之金錢，以代向賣方議價之行為，此乃仲介業者逐漸形成之交易特色。依現行實務約定條款應可將之定義為「房地產仲介業者向買方收取該筆款項，據以為買方議定價格，如賣方承諾，該款項即轉為買賣契約之定金，如賣方於約定之期限期滿仍不同意出賣時，則無息返還買方。」
2、又按定金因其作用之不同，通常可分為：⒈證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。⒉成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。⒊違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。⒋解約定金，即為保留解除權而交付之定金，而以定金為保留解除權之代價。⒌立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。
3、查兩造當初合意買賣時，係以原告交付之2紙支票兌現，使被告取得100萬之訂金，作為系爭買賣成立之要件，且該支票上亦簽立載明為訂金，因此，該筆訂金係屬成約定金之性質，而非原告所稱之斡旋金。
（二）原告所稱之買賣土地出入口未達到建築法規所規定之6米寬，亦於買賣時雙方所知情，且於嘉義市地政事務所丈量時原告亦在場，故原告本來就知情，惟事後原告卻反悔，遲未再履行買賣之合意，並請求被告返還已收取之定金100萬元，顯屬無據。
（三）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、原告向被告購買嘉義市○路○段435-2、435-96、475-10、475-184地號等4筆土地，總價35,333,512元。
2、原告前後共交付被告100萬元。
3、系爭土地其中面接公路之土地深度僅約5.88米，不足6米。
（二）爭執事項：
1、本件買賣契約事後未能履行，原告有無可歸責之事由。
2、原告交付之100萬元係訂金或係斡旋金。
3、系爭定金與被告所受損害是否不成比例，原告可否請求返還超過相當比例損害額部分之先付價金。
四、本件買賣契約事後未能履行，原告有無可歸責之事由。
（一）證人曾柏然證稱：「系爭4筆土地買賣土地，是我處理的我是仲介人員。我與兩造雙方都認識，認識被告十幾年了，我因為知道被告有這些土地，已經幫被告介紹好幾次，但是都沒有談成。因為我與原告丙○○認識，他也有問我有沒有案子可以介紹給他，後來是丙○○與戊○○是一起去地主的家裡談這件。記得當初談的時候，被告是不賣，後來我願意退我的服務費，他們才願意。當天原告他們二人離開之後，被告丁○○的先生說既然已經談成，應該要有訂金，我就當天打給丙○○說要先付訂金，所以現在被告訴代就與我一起去拿50萬元的訂金。還沒有與地主見面之前，原告丙○○就已經有系爭土地的地籍圖，而且自己還畫了很多圖了。原先兩造是談不成的，但是因為我減收雙方的服務費所以才促成這次的買賣，也才有收訂金50萬元。後來發現有一點問題，所以我就馬上聲請鑑界，而且鑑界當天還鑑界了3個半小時，後來因為435-96上面還有房子，經過鑑界之後，435-96臨大業街的寬度是9米多，但是延伸進來之後只有5.88米不能蓋房子，所以原告他們就想要買435-95的土地，所以就希望被告他們把價錢再降低，所以第2次再談，有談妥，就是總價金再降80萬元，所以被告丁○○的先生就請原告再付訂金50萬元，我與被告丁○○先生的朋友再去拿票。第2次付訂金的時候，已經測量完了」等語（見本院96年9月17日第4、5頁）。互核證人所述，就本件系爭土地買賣及付訂金之情形與被告所述相符，且證人參與本件系爭土地買賣之交易過程，與當事人為舊識，且無任何故舊恩怨，亦與本件訴爭結果並無任何利益糾葛，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，致干冒受偽證罪追訴處罰之危險，是其之證述應屬可採。
（二）是依上開證人曾柏然所言，系爭土地之路寬雖不足6米及部分土地之深度約5.88米，然原告丙○○尚未與地主見面之前，即有系爭土地的地籍圖，且自己還畫了多張草圖，顯見原告對系爭土地之週遭情形、地勢、通路等應知之甚詳。復於鑑界之後，原告與被告又再行第2次磋商，是原告購買土地時已知路寬不足6米及部分土地之深度約5.88米之事實。
（三）原告買受系爭土地時，既為建築房屋，則系爭土地是否符建築法規，即應由原告自行評估，原告既有系爭土地的地籍圖，並自己畫製多張草圖，復明知土地路寬不足6米及部分土地之深度約5.88米之事實。且系爭土地是否符建築法規，自應由原告自行審酌，若系爭土地依建築法規確係無法建築，亦僅係原告購買之目的無法達成，非謂被告無法移轉系爭土地予原告，致無法履行契約。則原告事後未能履行本件買賣契約，純係原告自己之因素，原告自有可歸責之事由。
五、原告交付之100萬元係訂金或係斡旋金。
（一）按所謂「斡旋金」者，雖未見諸法律明文，但其含意，乃係⑴賣方要價與買方出價尚有差距；⑵斡旋金需為金錢或其他代替物；⑶斡旋金係由買方交付不動產仲介人；⑷其目的係為委託仲介人代為向賣方議價，如議價成功，作為定金交付賣方；⑸仲介人要求交付斡旋金之目的是檢驗買方出價購買之誠意，確保買方依其委託價格或其他條件與賣方成立買賣契約（見謝哲勝著財產法專題研究㈡初版一刷第108、109頁）。故房屋仲介業者為把握成交機會，防止買方改變心意，由買方為表示購屋意願與誠意，並確保購屋權利，而向買方收受之金錢，以代向賣方議價之行為，此乃仲介業者逐漸形成之交易特色。依現行實務約定條款應可將之定義為「房地產仲介業者向買方收取該筆款項，據以為買方議定價格，如賣方承諾，該款項即轉為買賣契約之定金，如賣方於約定之期限期滿仍不同意出賣時，則無息返還買方。」
（二）惟依證人即本件系爭土地買賣之仲介人曾柏然之上開證述，原告所交付100萬元，均係由原告直接交予被告，並非由原告交予仲介人曾柏然，且交付之時即係言明交付訂金。故而系爭之100萬元，與上開斡旋金之定義並不相當，是原告交付之100萬元，並非斡旋金，而係定金。
六、系爭定金與被告所受損害是否不成比例，原告可否請求返還超過相當比例損害額部分之先付價金。
（一）系爭土地兩造第2次磋商之價格為35,333,512元，此為兩造所不爭執，而原告交付之訂金為100萬元，占總價金之百分之2.83，非屬過高。
七、按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：㈠契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。㈡契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。㈢契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。㈣契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之（民法第249條）。如前所述，㈠原告事後未能履行本件買賣契約，純係原告自己之因素，原告有可歸責之事由。㈡原告交付之100萬元係定金。㈢原告交付之訂金為100萬元，訂金占總價金百分之2.83，非屬過高。從而原告依上開民法第249條第3、4款請求被告丁○○應給付原告90萬元；被告甲○○應給付原告10萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為無理由，應予駁回。
八、次按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：㈠就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。㈡知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。㈢其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因2年間不行使而消滅（民法第245-1條）。如前所述，原告購買系爭土地前即有系爭土地的地籍圖，並自己畫製多張草圖，又曾至現場鑑界，鑑界後又再與被告第2次磋商，是原告購買土地時已知路寬不足6米及部分土地之深度約5.88米之事實。是本件系爭土地買賣之過程，被告並無原告所指上述民法第245-1條第1項第1、3款之事由。原告亦無民法第88條所指意思表錯誤而得撤銷之情形。是原告依民法第245-1條第1項第1、3款及民法第88條，撤銷錯誤之表示，並依民法不當得利之規定，請求被告丁○○應給付原告90萬元；被告甲○○應給付原告10萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為無理由，應予駁回。
九、如前所述，原告交付之訂金占總價金之百分之2.83，非屬過高。是原告以：「系爭定金與被告所受損害顯不成比例，原告亦得請求返還超過相當比例損害額部分之先付價金，以符公平」云云。亦屬無據，應予駁回。
十、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
十一、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中 華 民 國 96 年 10 月 15 日
民一庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
書記官 王立梅