臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度訴字第535號原 告 丙○○訴訟代理人 葉榮棠律師被 告 甲○○
乙○○
4巷9上 二 人訴訟代理人 何永福律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，於中華民國96年10月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟壹佰捌拾柒元由原告負擔。
事 實 與 理 由
一、原告起訴主張：
（一）被告甲○○與前夫曾有泉育有長女曾美惠、次女曾琴喨、參女曾秀治三人，嗣曾有泉於民國36年間去世後，甲○○於41年間與陳河再婚，育有原告。甲○○於88年12月12日書立切結書，切結將嘉義市○○段○○○號土地（地目旱，面積3,746平方公尺，下稱系爭土地）由訴外人曾秀治、曾琴喨、被告乙○○及原告等4人平均分配無償繼承取得。惟被告甲○○於95年12月4日將系爭土地，以贈與為原因，無償移轉所有權與被告乙○○，有土地登記簿謄本及異動索引可稽，自有損及原告之債權。
（二）按民法第244條明訂：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」為此爰依前開規定，請求撤銷被告間之贈與行為。
（三）被告雖答辯略以：
1、被告之切結書性質上為自書遺囑，其未自書遺囑全文，與民法第1190條之要件不合，不生效力，且原告尚未取得繼承權，不得依切結書請求。
2、原告對被告甲○○並無債權存在，切結書所載繼承分配方式，充其量僅為原告之期待權，並非債權，且依民法第244條第3項後段之規定，僅有害於以給付特定物為標的之債權，亦不得行使撤銷權。
3、惟查：⑴所謂「切結」含有對特定人之某一事務之承諾，而與遺囑
不同。被告甲○○先前告知要將財產給原告等並慎重其事召集原告、被告乙○○全家回嘉義與證明人曾美惠會合至代書處，由其向代書說明其財產給予方式，當場並未表示係預立遺囑，由代書依其意思書寫系爭切結書並交付每人1份，亦未告知其為遺囑。
⑵通觀切結書內容，其為贈與契約殆無疑義，雖同時附有原
告對嘉義市○○段○○○○號土地「不得主張並放棄權利」之條款，但不失其為贈與契約之性質。而贈與契約為債權契約，並不以不動產登記為生效要件。茲原為被告甲○○名下之上開同興段1668號土地分別於91年及94年移轉登記曾世丞、陳佐銘（從父姓，均為曾美惠之子）名下，事隔多年迄今原告依約對之並無任何異議，原告既依約履行義務，自有權依約主張權利。切結書內明確記載，系爭土地嘉義市○○段○○號「平均分配無償繼承取得」，而所謂「無償繼承取得」應側重無償取得而非繼承取得，良以法律上規定之繼承除限定繼承、拋棄繼承外，僅有概括繼承，並無「無償繼承」一詞。而切結書出現「繼承」兩字應為贅語，既為無償取得，則該切結書為贈與契約應屬合理。上開之同興段1668號既在生前即行處分，則同時該切結書內系爭土地嘉義市○○段○○號斷無身後再行處理，徒增日後紛擾之理。
⑶本件為立有字據之贈與契約，依法不得任意撤銷，又贈與
契約成立及生效力已如前述，則原告自得依法請求被告甲○○交付贈與標的物，為既得權並非如被告所稱僅有期待權，原告自得提起本訴，請求撤銷贈與無償行為。
⑷如上所述，被告甲○○已將同興段1668號及系爭土地過戶
予他人，被告甲○○已無資力，原告無從轉換為損害賠償之請求，故被告甲○○所為已構成詐害行為，原告即得行使撤銷訴權，被告持民法第244條第3項後段為抗辯，即不可採。
（三）並聲明：⒈被告等就坐落嘉義市○○段○○○號，面積3,746平方公尺，權利範圍全部之土地於95年11月16日所為之贈與行為應予撤銷，回復原狀。⒉被告乙○○就上開土地經嘉義市地政事務所於95年12月4日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。⒊訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告則以：
（一）被告甲○○所書立之切結書，其上載「嗣後願意由台端等平均分配無償繼承取得」，文字開頭寫「嗣後」，最後載明「繼承取得」，當然係指立書人死後要求曾秀治等4人，就頂庄段19號土地，4位平均繼承，如果解釋成贈與，那為何開頭要寫「嗣後」。又其緊接著文字敘述，都用「嗣後」及「繼承取得」，顯見上述切結書，確係屬於「遺囑」。惟查該切結書並非由被告自書遺囑全文，顯與民法第1190條規定自書遺囑之要件不符，故不生遺囑之效力，且被告甲○○亦尚未死亡，原告即尚未取得繼承權，故原告以切結書作為本件請求之依據應無理由。
（二）原告主張民法第244條第1項之規定為本件請求權基礎，亦無理由。蓋該條項之構成要件係以債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人始得聲請法院撤銷之。今原告對被告甲○○並無債權存在，退一步言，被告於切結書上所載之繼承分配方式，充其量亦僅為原告之期待權，並非原告之債權，故被告甲○○所為之贈與行為，並未損害原告之債權，顯與該條項之構成要件不符，原告以該條項所為之本件請求，應無理由。
（三）退一步言，假設「切結書」在法律上有發生贈與效力，然原告所取得者僅係屬於「給付特定物為標的之債權」，依民法第244條第3項規定，原告不得行使撤銷訴權。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、被告甲○○與前夫曾有泉育有長女曾美惠、次女曾琴喨、參女曾秀治三人，嗣曾有泉於36年間去世後，甲○○於41年間與陳河再婚，育有原告。甲○○於88年12月12日書立切結書，切結將嘉義市○○段○○○號土地（地目旱，面積3746平方公尺）由訴外人曾秀治、曾琴喨、被告乙○○及原告等4人平均分配無償繼承取得。
2、被告甲○○於95年12月4日將上開土地，以贈與為原因，無償移轉所有權與被告乙○○。
（二）爭執事項：
1、系爭切結書之性質係遺囑或係贈與契約。
2、系爭切結書之性質若係贈與契約，本件有無民法第244條之適用。
四、系爭切結書之性質係遺囑或係贈與契約。
（一）依系爭切結書所載「立切結書人所有嘉義市○○段○○○號
0.3746公頃土地1筆，嗣後願意由台端等平均分配無償繼承取得。嘉義市○○段○○○號，田，0.3918公頃土地1筆，嗣後願意分配予台端曾秀治繼承取得385坪，乙○○、曾琴喨繼承取得300坪，丙○○繼承取得175坪，其餘立切結書人所有嘉義市○○段○○○○號0.0917公頃土地1筆，台端不得主張，並放棄權利.. 」。觀切結書之記載，其文字開頭寫「嗣後」，最後載明「繼承取得」，顯係指立書人死後要求曾秀治等4人，就頂庄段19號土地，4位平均繼承。又切結書緊接著文字敘述，都用「嗣後」及「繼承取得」，顯見上述切結書，確係屬於「遺囑」。
（二）依切結書所示，被告甲○○之簽名與切結書之內容文字，其字跡明顯不同，該所指切結書並非由被告甲○○自書遺囑全文。
（三）按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名（民法第1190條）。代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之（民法第1194條）。
如上所述，被告甲○○上開遺囑並未自書遺囑全文，自與自書遺囑之要件不符，故不生遺囑之效力。又系爭切結書上亦僅有證明人曾美惠1人簽名，亦不符民法第1194條代筆遺囑須有3人以上見證人之要件，是本件之遺囑不生效力。
（四）況且被告甲○○亦尚未死亡，原告即尚未取得繼承權，故原告以切結書作為本件請求之依據，為無理由，應予駁回。
五、若系爭切結書之性質係贈與契約，本件有無民法第244條之適用。
（一）如上所述，系爭切結書係就嘉義市○○段○○○號土地如何分配，顯係屬於「給付特定物為標的之債權」。
（二）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定（民法第244條第1至3項）。是若「切結書」在法律上有發生贈與效力，然原告所取得者僅係屬於「給付特定物為標的之債權」，故縱使被告甲○○於95年12月4日將系爭土地，以贈與為原因，無償移轉所有權與被告乙○○，亦僅有害於以給付特定物為標的之債權。依上開民法第244條第3項規定，並不適用同條第1、2項之撤銷權，是原告依民法第244條行使撤銷訴權，亦屬無據，應予駁回。
十、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 10 月 15 日
民一庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳交第2審裁判費。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
書記官 王立梅