臺灣嘉義地方法院判決 96年度重訴字第101號原 告 丙○○訴訟代理人 何永福律師被 告 甲○○訴訟代理人 林崑地律師上列當事人間請求返還投資款等事件，本院於民國97年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣柒萬捌仟柒佰壹拾伍元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴請求被告應給付新台幣（下同）7,843,300元，嗣起訴狀繕本送達後，原告於審理中減縮請求被告應給付5,400,000元，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開條文規定，應予准許，先予敘明。
貳、原告起訴主張：
一、兩造於民國92年8月15日簽訂投資讓渡書，依該投資讓渡書約定：「一、被告以新臺幣500萬元讓○○路鄉○○段193之
75 地號開發案股權10％予原告。二、被告願意保證原告承受本投資案之最低盈利，其至少有自原告交付投資款至本投資案結算期間以月息3％計算。如未達到最低盈利時，被告願意補足差額。」（下稱系爭投資讓渡書）。嗣投資公司為退還部分投資款，乃委由訴外人乙○○將面額2,556,700元之支票交予原告，惟就被告所保證之盈利部分，原告迄未取得任何盈利，故自讓渡時起至95年9月8日結算期間共3年，被告自應給付此間最低盈利總額5,400,000元（計算式為：
本金5,000,000×3％×36個月＝5,400,000）。
二、對被告抗辯所為之陳述：關於系爭投資讓渡書第二條約定最低盈利之部分係兩造之約定，不論被告有無脫離合夥關係，被告均應依約給付，且此項約定雖有「保證」二字，惟非民法上之保證契約，此觀該約定並無主債務人即明。又最低盈利係屬投資利潤之給付，並非利息之約定，當無最高年息百分之20之限制。
三、並聲明：㈠被告應給付原告5,400,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告抗辯：
一、依系爭投資讓渡書第一條後段之約定，原告與訴外人乙○○已訂立「合夥契約書」，則自交付投資款至投資案結算期間，原告盈利若干？合夥有無結算？若合夥有結算，原告所得盈利是否不足3％？原告迄未舉證，以實其說。
二、而系爭投資讓渡書第二條所稱保證，係民法上保證，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。又保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條及第745條定有明文。據此，原告應先向主債務人請求及執行無效果時，始得向保證人之被告請求。
三、至於「盈利按月息3％計算」，純係借貸之利息，是本件原告投資盈利以月息3％計算之約定，顯屬借貸利息之脫法行為，依法無效，自應適用借貸有關利息之約定等語。並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、本院得心證之理由：
一、原告主張兩造於92年8月15日簽訂系爭投資讓渡書，約定被告以5,000,000元讓○○路鄉○○段193之75地號開發案股權10％予原告，且被告願意保證原告承受本投資案之最低盈利，至少有自原告交付投資款至本投資案結算期間以月息3％計算，如未達到最低盈利時，被告願意補足差額。嗣投資公司為退還部分投資款，乃委由訴外人乙○○將面額2,556,700元之支票交予原告之事實，業據原告提出系爭投資讓渡書及支票影本為證（詳本院卷第7、28頁），且為被告所不爭執，堪信屬實。
二、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事訴法第277條定有明文。又民事訴訟如係由被上訴人主張權利者，應先由被上訴人負舉證之責，若被上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號及20年上字第2466號判例意旨參照。原告主張上開合夥之投資案結束後，其未獲盈利，故被告應依系爭投資讓渡書之約定，給付百分之3之盈利等語，惟經被告辯稱：原告依系爭投資讓渡書，就投資開發案已與訴外人乙○○等人簽立合夥契約書，惟原告就合夥是否業已結算？如已結算，原告應得之盈利若干？是否不足百分之3？均未舉證以實其說。故原告空言主張被告依約應給付不足百分之3之盈利即5,400,000元不可採等語，並提出原告與訴外人乙○○等人簽立之合夥契約影本附卷可稽（詳本院卷第21頁）。查原告對於被告提出合夥契約書之形式及實質真正均不爭執，自堪信為真實。而原告雖曾具狀聲請傳訊證人乙○○，欲證明該投資開發案已經結案，且原告僅分配到2,556,700元等情，然證人乙○○經合法通知未到庭，原告亦當庭捨棄傳訊證人乙○○，本院乃審酌：⑴原告主張收受訴外人乙○○轉交面額2,556,700元支票一情，固為被告所不爭執，惟交付該支票之目的，係為了返還合夥出資款，抑或係分配合夥盈利，或係因其他原因關係而交付該支票，實難究明；⑵況且，原告與訴外人乙○○等人既簽立合夥契約書並成立合夥，則該合夥是否業已解散並經清算？清算後，合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，是否尚有賸餘？如有賸餘財產，各合夥人按應受分配利益之成數所分配之金額若干？原告受分配之金額，是否未達系爭讓渡書約定之百分之3最低盈利？凡此種種，原告均未舉證以實其說，則其空言主張合夥盈利未達系爭讓渡書約定之最低盈利云云，自難採信。
三、綜上所述，原告雖主張其未受合夥盈利分配，被告應依系爭讓渡書之約定給付百分之3之最低盈利等語，惟原告就其與訴外人乙○○等人之合夥是否業已解散並經清算？合夥財產是否尚有賸餘？如有賸餘，原告受分配之金額是否未達系爭讓渡書約定之百分之3最低盈利等情，均未舉證以實其說，揆諸前揭規定及判例意旨，原告之主張尚無足憑採。從而，原告依系爭讓渡書，請求被告給付5,400,000元及法定利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第一審裁判費78,715元，應由被告負擔，爰判決如主文第二項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
民二庭法 官 林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
書記官 林柑杏