臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度重訴字第81號原 告 乙○○○訴訟代理人 陳昭峰律師複代理人 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 邱創典律師上列當事人間抵押債權不存在事件，於民國97年3 月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將就原告所有坐落嘉義市○○段○○○○○號土地所有權全部，經嘉義市地政事務所民國八十二年嘉市地登字第０三一六０九號收件，於民國八十二年十一月二十六日登記，權利總價值新臺幣壹仟萬元之抵押權登記塗銷。
被告不得執臺灣嘉義地方法院八十七年度拍字第五三二號拍賣抵押物裁定為強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、原告主張：㈠原告前以坐落嘉義市○○段○○○○○號土地所有權全部，為被告設定權利價值新臺幣（下同）1,000 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並於民國82年11月26日辦妥登記，約定債權清償日期為82年12月23日，嗣被告以原告積欠其債務739 萬元未為清償而實施抵押權，聲請本院以87年度拍字第532 號民事裁定准許拍賣上開抵押物，並以上開民事裁定，聲請強制執行，現由本院95年度執字第13879 號拍賣抵押物強制執行事件受理，現尚未終結。㈡依被告於臺灣高等法院臺南分院85年度上更㈠字第241 號偽造有價證券案件審理時陳稱略以：自訴人（即本件原告）之夫許金喜於73年間以其所有房地設定權利價值300 萬元之抵押權，擔保向我借貸之票款，但許金喜屆期未為清償，原告乃於82年11月21日會同許金喜至池照統代書處會算前欠，經計算後，尚欠本金2,064,730 元、違約金5,314,324 元以及抵押權設定之規費12,000元，共計7,391,054 元，除約定清償日期為82年12月23日外，並由原告設定系爭抵押權為擔保，另由原告簽發票據號碼25871 、25872 號，面額分別為500 萬元、218 萬元之本票各1 紙以為清償，嗣因上開本票不足清償所欠，原告乃又簽發票據號碼25873 號、面額21萬元之本票1 紙交付與被告等語，以及被告聲請拍賣抵押物時陳稱：相對人（即本件原告）於82年11月23日向我借用1,000 萬元（實際借款為739 萬元），約定82年12月23日清償，暨按月息千分之三十計算違約金，並以系爭土地設定抵押權等語，足認系爭抵押權擔保之債權為上開本票債權。㈢被告復以原告未清償上開本票債務，聲請本院以83年度票字第640 號民事裁定准許強制執行，嗣持上開民事裁定聲請強制執行，由本院以83年度執字第1159號強制執行事件受理，被告共受償3,065,105元，不足部份，則由本院於85年8 月12日發給嘉院華民執實字第1159號債權憑證，被告於同年8 月15日收受該債權憑證。㈣按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，三年間不行使，因罹於時效而消滅，票據法第22條第1 項規定甚明。次按「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。」民法第137 條第3 項亦有明文。上開3 紙本票之到期日均為82年12月23日，且上開面額21萬元之本票債務，已於83年度執字第1159號強制執行事件清償完畢，另上開面額500 萬元及218 萬元本票債務則未全部清償，由本院發給上開債權憑證，時效重新起算，依民法第137 條第3 項規定，該2 本票之權利，於90年8 月
12 日 因罹於時效而消滅。復按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第880 條定有明文。上開面額500 萬元及218 萬元之本票債權既於90年8 月12日因罹於時效而消滅，被告若未於95年8 月12日前實施抵押權，則系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。㈤系爭抵押權所擔保者係票據債權，非一般借款。經查，原告前於73 年11 月24日以上開土地所有權全部，為被告及訴外人李洽淇設定權利價值300 萬元，清償期為74年11月23日，存續期間自73年11月24日至74年11月23日之抵押權。其抵押權設定契約書「聲請登記以外之特約事項」欄第2 項載明：「本抵押物係擔保票據之抵押權登記」。被告於前揭刑事案件臺灣高等法院臺南分院審理時亦陳稱該抵押權係擔保票據債權等語。而因該抵押權所擔保之票據，到期未清償，經兩造合算後，原告始簽發系爭3 紙本票，並設定系爭抵押權以為擔保，此由被告於上開刑事案件審理時之陳述可證。況且，系爭抵押權擔保之債權，既係因前次抵押權所擔保之票據債權屆期未清償，經兩造於82年11月21日至23日合算結果，始由原告簽發系爭本票，並再設定系爭抵押權以為擔保，並非兩造於82年11月21日至23日再次借貸，並設定系爭抵押以為擔保。則系爭抵押權擔保之債權，顯為延續前次抵押所擔保之票據債權而來之系爭本票債權，而非被告所主張之一般借款。又系爭抵押權所擔保之債權金額雖登記為1,000 萬元，惟實際僅為系爭3 紙本票面額之合計即739 萬元，此由被告於前揭刑事案件之陳述及被告聲請裁定准本票強制執行之聲請狀中「實際借款為739 萬元」之記載。㈥系爭抵押權所擔保之票據債權已消滅，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅：查系爭抵押權所擔保之債權，為系爭票號25871 號、面額
500 萬元、票號25872 號、面額218 萬元及票號25873 號面額21萬元等3 紙本票合計之739 萬元本票債權，被告於前揭1159號強制執行事件已獲償本金2,872,366 元，應認前揭面額218 萬元及21萬元之2 紙本票債權已因清償而消滅，至前揭面額500 萬元之本票債權之本金則剩餘4,517,634 元，是系爭抵押權所擔保之債權額，僅剩4,517,634 元，被告亦已承認。按「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。」民法137 條第3 項定有明文。系爭票號25871 號之本票，其到期日為82年12月23日，而前揭1159號強制執行事件於85年8 月12日終結，5 年時效自此重行起算，則上開未清償之本票債權於90年8 月12日因罹於時效而消滅。再按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法880 條定有明文。前揭未清償之本票債權已於90年8 月12日罹於時效而消滅，被告於95年9 月6 日聲請實行抵押權，已在該票據債權於90年罹於時效而消滅之5 年後，即上開除斥期間於95年8 月12日屆滿，則系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。㈦縱認系爭抵押權所擔保者非票據債權，因違約金債權係不法取得之債權，被告應無請求權。系爭抵押權亦已消滅。查按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額，且清償人於清償時未指定其應抵充之債務者，債務均已屆清償期或均未屆清償期時，以債務之擔保最少者，儘先抵充。擔保相同者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，民法第322 條第2 款法有明定。系爭抵押權所擔保之債權，包括本金2,064,730 元、違約金5,314,324 元、抵押權設定規費12,000元等3 宗給付種類相同之債務。原告於前揭1159號強制執行事件已經清償2,872,366 元，不足清償全部3 宗債務，原告亦未指定抵充何宗債務。就該3 宗債務而言，以抵充本金對原告獲益最多，其次為抵押權設定之規費，再次始為違約金（本金得生利息，違約金並無得生利息之規定；規費請求權時效較長，違約金請求權時效較短，因此以先充本金，次充費用，後抵違約金對原告獲益最多），因此上開2,872,366 元，應先抵充本金2,064,730 元，次充規費12,000元，所剩798,000 元始抵充違約金，故上開強制執行事件內尚未獲償之4,517,634元，均為違約金債權。按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」、「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益」、「約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」民法第148條第2 項、第206 條、第205 條分別定有明文。因此，債權人如以其他方法巧取利益，係屬違反禁止規定，自不得請求債務人給付。本件原告於73年間為被告設定之抵押權，約定無利息，但卻登記按月息千分之三十計算違約金。月息千分之三十即係週年利率百分之三十六，顯然超過民法第205 條所定週年利率百分之二十之最高利率，則違約金之約定，顯係刻意規避法定最高利率之限制，假違約金之名行而巧取豪奪與本金顯不相當之利息之實，不但有違誠信原則，且違反禁止規定，以此脫法行為取得之違約金債權，被告應無請求權。次按「利息不得滾入原本，再生利息。」民法207 條本文亦有明文。系爭抵押權登記應給付「依照中央銀行核定放款利率計算」之利息，被告於強制執行聲請狀亦依此而請求按週年利率百分之五計算之利息。被告另再請求按月息千分之三十計算之違約金。惟被告於82年11月21日至23日合算時，取得5,314,324 元違約金債權已屬不法，再以此不法取得之違約金債權變成「本金」，再請求利息及違約金，顯然違反「利息不得滾入原本再生利息」之規定，則系爭抵押權所登記之利息及違約金均屬不法，被告亦應無請求權。綜上，被告並無違約金請求權，系爭抵押權所擔保之其餘債權既已全部清償，被告自無保有系爭抵押權之權而應塗銷。㈧再退一步言，縱認系爭抵押權所擔保之違約金債權非無效，該違約金債權亦已罹於時效而消滅，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅。查違約金係對違約行為之處罰，核其性質應係侵權行為之損害賠償，故違約金請求權時效，應為民法197 條規定，其時效為2 年。系爭抵押權所擔保之違約金債權，自82年12月23日起算2 年，於84年12月23日即已罹於時效而消滅。而被告未於違約金債權罹於時效消滅後之5 年間及89年12月23日前實行抵押權，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。退一步言，縱認違約金請求權非侵權行為損害賠償性質，因系爭抵押權所擔保之違約金係按月連續給付之不及1 年之定期給付債權，其消滅時效，依民法第126 條規定，為5年，則系爭違約金請求權亦已於87年12月23日已罹於時效而消滅。而被告未於違約金債權罹於時效消滅後之5 年間即92年12月23日前實行抵押權，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅。再按「利息請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第
126 條規定甚明。被告雖巧立名目，以違約金之名行利息之實，但其本質顯為利息，至少亦應適用5 年短期時效。則該違約金債權亦已於87年12月23日已罹於時效而消滅。而被告未於違約金債權罹於時效消滅後之5 年間即92年12月23日前實行抵押權，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅。綜上，系爭抵押權所擔保之債權，其中2,872,366 元，已因清償而消滅；所餘4,517,634 元，被告並無請求權，縱有請求權，亦已罹於時效而消滅。被告未在系爭抵押權所擔保之債權罹於時效而消滅之5 年間實行抵押權，系爭抵押權即因除斥期間經消滅，從而被告已無可供實行之抵押權等語，並聲明：被告應將就原告所有坐落嘉義市○○段○○○○○號土地所有權全部，經嘉義市地政事務所82年嘉市地登字第031609號收件，於82年11月26日登記權利總價值1,000 萬元之抵押權登記塗銷；被告不得執臺灣嘉義地方法院87年度拍字第532 號拍賣抵押物裁定為強制執行。
乙、被告則以：㈠坐落嘉義市○○段○○○○○號（重測前為台斗坑段0079之0005號）土地為原告所有，於73年12月7 日以嘉市地登字第015712號收件，權利人被告甲○○（權利範圍2 分之1）， 權利價值300 萬元之抵押權（債權清償日期為74年12月23日），迄未塗銷，該抵押權記載係擔保票據債權，該擔保債權尚有2,064,730 元未為清償。雙方於82年11月21日至23日止，在嘉義市○○街○○號池照統代書事務所就原債權2,064,730 元按二分四計算違約金，會算後計欠7,391,054元，經原告當場簽發系爭面額500 萬元、218 萬元、21萬元之本票3 紙作為債權憑證，並於82年11月26日設定系爭抵押權，是系爭抵押權實際擔保之債權金額為739 萬元。㈡系爭抵押權為借款抵押權。查原告於73年間為被告設定之抵押權所擔保之債權為借款債權，而系爭抵押權之債權係由上開抵押權會算後重新設定之抵押權，自屬擔保借款之抵押權。原告於上開刑事案件偵查中自陳自73年起向被告借款，係其小叔即許祿等語，原告之夫許金喜亦於陳稱自73年起即向被告借款300 萬元，該款項係借與其弟弟即許祿使用，且均未償還73年借款是我弟弟做生意失敗，甲○○幫忙還，後來是以我太太的房子設定抵押，我有同意設定抵押，錢是我弟弟拿走的等語。故73年間所設定之抵押權，縱於設定契約書載明為擔保票據債權，然該票據充其量僅係300 萬元借款之憑證。又300 萬元之借款，因未能全部清償，雙方在82年11月23日重新會算，於會算後，原告又同意重新設定1,000 萬元之抵押權，縱屬係票款債權，亦因其承認該債權，而無民法第
880 條抵押權消滅之適用。且雙方於82年11月23日會算後之金額（含利息或違約金）計7,379,054 元，加上設定抵押權費用12,000元，設定之抵押權金額為739 萬元，是系爭抵押權係擔保借款債權甚明。㈢系爭抵押權所擔保之債權係原告於73年間借款2,064,730 元，經於82年11月23日雙方會算本金加違約金（或利息）5,314,324 元，共計739 萬元，業如前述，是該739 萬元應係雙方會算後，原告對於原債務加違約金（利息）而產生新的債務，係債之更新，仍係借款，原告所簽發之系爭3 紙本票係債權憑證，自難因原告簽發系爭
3 紙本票遽認系爭抵押權所擔保之債權為票款債權，此觀之卷附之臺灣高等法院臺南分院84年度上字第535 號民事判決理由欄三、㈡記載「惟按前順位之抵押權於約定事項縱有上開約定及因時效消滅，然上訴人（即本件原告）以票據為憑向被上訴人（即本件被告）借款，依上訴人所提之明細表有2,064,730 元之債權存在，該票據債權為擔保之抵押權，縱因短期時效而消滅，亦僅該票據債權無抵押權優先受償之效力，而兩造間所既存之2,064,730 元之債權仍然存在，是兩造經於82年11月23日會算，以本金及原抵押權所列之違約金三分減為二分四計算後，以之轉換登記為系爭抵押權，並有前上訴人之夫許金喜所簽發之本票、支票及該抵押土地所拿現金明細表」可稽。㈣被告依原告簽發之用以作為系爭抵押權債權憑證本票，於裁定為執行名義，聲請就原告於未抵押土地上未保存登記之房屋為強制執行，係因該未保存登記之房屋非抵押權效力所及，系爭抵押權已屆清償期，為使被告清償抵押權債權，仍以票款債權聲請強制執行，難因此即認系爭抵押權即為票款債權。查系爭抵押權所擔保之利息記載為「依照中央銀行放款利率」計算，被告聲請執行係請求按週年利率百分之五計算，並無原告所指超過週年利率百分之二十之情事。又系爭抵押權之擔保債權係兩造在82年11月23日重新計算後，雙方同意就違約金列入本金，依核算實際金額作為系爭抵押權所擔保之債權，故739 萬元之金額並非以折扣或其他方法巧取利益，更無利息滾入原本再生利息之情事，兩造將違約金列入原本，因違約金與利息性質不同，法無明文禁止。縱認利息與違約金之性質相同，惟按民法第
207 條第1 項所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方之行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，其更改前之利息，已變更為更改後之原本，自不受該條之限制（最高法院41年台上字第1105號判例參照），故利息已依法滾入原本再生利息，其已滾入原本之利息，即為原本之ㄧ部。同理，本件原告遲付之違約金，雙方同意列入系爭抵押權所擔保債權原本，並無折扣及巧取。㈤另查「當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以強制債務人之履行為目的，實為確保債權效力之ㄧ種強制罰，與利息之性質迥然不同。就令約定之違約金額過高，但既得由法院減至相當之數額，亦非無救濟之途，不得謂其約定為無效或無請求權，蓋違約金之約定，於金錢債務並不排斥其適用，又非有如民法第205 條之限制。至法院之核減，乃基於公平觀念之理由，而非基於無請求權之原因，若謂債務人可以任意遲延給付，而可不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債務人拖延之風亦將日熾，豈得謂平（最高法院68年度第九次民事庭總會決議參照），是原告主張被告就違約金債權無請求權，顯有誤會。又違約金之性質與利息迥異，本件違約金係按月息千分之三十計算，原告認為「按月連續」給付之，為不及1 年之定期給付債權，其消滅時效為5 年，不無誤解。
㈥按「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息、次充原本。」民法第323 條定有明文。被告前以本票准予強制執行之裁定聲請強制執行，其本金為739 萬元、利息為週年利率百分之六，利息計算期間為自82年12月23日起至85年7月22日止，共942 日，利息應為1,143,754 元（7,390,000×365 ∕0.06×942 ＝1,143,754）， 執行費78,407元，拍賣所得為3,065,105 元，依前揭規定，先抵扣執行費、利息、本金之次序，被告實際受償之本金為1,842,944 元，尚有5,547,056 元未據清償。鈞院85年8 月12日嘉院華民執實字第1159號債權憑證所列之執行受償次序本金先於利息及利息金額114,332 元均有違誤，從而系爭抵押權現存4,517,634元之債權尚屬有效，亦有不當。被告依前計算錯誤之債權憑證所列4,517,634 元聲請強制執行，將另行聲請執行法院更正。㈦時效消滅，僅係於債權人之請求時為拒絕給付，本件被告取得上開票款之債權憑證，並未依該憑證之內容向債務人即原告請求，是其自屬無從依時效抗辯拒絕給付，從而其請求確認系爭本票之債權不存在自屬無理由。按「抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵物，就其賣得價金而受清償」民法第873 條第1 項定有明文。系爭抵押權權利價值雖設定為1,000 萬元，惟實際發生之借款金額為739 萬元。原告前向鈞院請求確認系爭抵押權不存在，業經鈞院83年訴字第125 號判決駁回，原告提起上訴，亦經臺灣高等法院臺南分院84年度上字第535 號、最高法院86年度台上字第1760號駁回上訴確定在案。依上開確定判決所示，系爭抵押權為借貸而設立之抵押權，而系爭本票僅係借款之憑證，該抵押權之所擔保之債權時效，依民法第125 條規定，為15年，且應自系爭抵押權擔保債權之清償日期即82年12月23日起算，其時效並未消滅。原告於83年間以抵押權債權不存在為由，向鈞院請求塗銷抵押權登記，經判決敗訴確定，迄今原告尚未全部清償，該抵押權仍然存在。且被告於87年5 月聲請拍賣抵押物獲准，原告提起抗告亦經駁回，是該執行名義即已成立，原告以與前主張抵押權之債權不成立之相同事由，再提起本件訴訟，有違背一事不再理之原則，且亦有違強制執行法第14條第2 項之規定，原告所提本件訴訟均應予駁回等語作為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
丙、得心證之理由 ：
一、原告主張被告於95年9 月6 日以本院87年度拍字第532 號民事裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，經本院以95年度執字第13879 號拍賣抵押物事件受理乙節，為被告所不爭執，並經本院依職權調取上開執行事件卷宗核閱屬實，堪信為真實。次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。本件強制執行程序僅進行至對於原告不動產為第一次拍賣乙節，有該執行卷宗可按，是應認本件強制執行程序尚未終結，則原告依據強制執行法第14條第1 項規定提起本件債務人異議之訴（即應受判決事項之聲明第2 項部分），合於上揭法律規定，首先敘明。
二、次查原告雖於83年8 月31日以系爭抵押權之被擔保債權不存在為由，提起訴訟，由本院以83年度訴字第125 號塗銷抵押權登記事件審理，並以系爭抵押權雖為權利價值1,000 萬元之一般（普通）抵押權，但「其擔保之債權7,391,054 元、利息、遲延利息及實行抵押權費用等。縱不及登記之1,000萬元，惟其債權額乃確立，並經登記，當有效成立」為理由，認原告訴請塗銷系爭抵押權登記為無理由，而為原告敗訴之判決，原告提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院84年度上字第535 號塗銷土地抵押權登記事件審理，於85年10月15日日言詞辯論終結，亦以同一理由駁回原告之上訴，嗣又經最高法院以86年度台上字第1760號裁定駁回原告提起之第三審上訴而確定等情，業經本院調取上開事件卷宗查明。而查本件原告起訴關於應受判決事項第1 項之訴部分，係以系爭抵押權所擔保之債權已經清償及罹於時效而消滅，且被告又未於被擔保債權罹於時效後5 年間實行抵押權，抵押權已經消滅為由，請求塗銷系爭抵押權登記。是則，於此部分訴訟與前開確定判決，原告雖均請求塗銷系爭抵押權登記，但所據之原因事實不同，且本件訴訟之原因事實係發生在前開確定判決最後事實審言詞辯論終結之後，自不能謂為前開確定判決既判力所及。是被告辯稱原告前已以同一事由提起訴訟請求塗銷系爭抵押權，並經為原告敗訴判決確定在案，原告提起前開訴訟違反一事不再理之原則，為不合法云云，尚非可採。
三、下列事實為兩造所不爭執，堪信為真實：㈠原告曾以其所有坐落嘉義市○○段○○○○○號土地所有權全部
，為被告設定經嘉義市地政事務所82年嘉市地登字第031609號收件、於82年11月26日登記權利總價值1,000 萬元之抵押權。
㈡原告曾於82年11月23日簽發到期日均為82年12月23日，票號
為025871號、025872號、025873號，面額為500 萬元、218萬元、21萬元之本票3紙與被告。
㈢被告曾就前項3 紙本票聲請本院裁定准許強制執行，經本院
以83年度票字第640 號、第333 號裁定准許在案，被告並執上開民事裁定聲請對於原告之財產為強制執行，嗣本院發給85年8 月12日嘉院華民執實字第1159號債權憑證，經被告於85年8 月15日收受（見本院83年度執字第1159號票款執行卷）。
四、本件兩造之爭執，首為系爭抵押權所擔保之債權究係原告對於被告所負前項第㈡點所示之本票債權，抑或被告所主張原告對於被告所負之739 萬元借款債務。被告雖以前開確定判決已認定系爭抵押權所「擔保之債權7,391,054 元、利息、遲延利息及實行抵押權費用等」云云。經查：
㈠被告於本院83年度自字第158 號偽造有價證券案件審理時曾
辯稱略以：原告擔保票款，於73年11月24日以上開0320地號土地為被告及訴外人李恰淇設定權利價值300 萬元之抵押權，約定74 年11 月24日為清償日，但實際借款為2,064,730元，有訴外人許金喜（即原告之配偶）簽發之本票及支票為證，原告因無法按期清償，乃於82年11月23日會同許金喜與被告到池照統代書事務所會帳，認原告有本金2,064,730 元及違約金5,314,324 元未清償，被告為確保上開債權能獲得清償，經於82年11月21日至23日到上開代書事務所協議，由原告提供上開0320地號土地另設定系爭抵押權擔保上開本金、違約金及應由原告負擔之抵押權設定規費12,000元（合計7,391,054 元），並由原告簽發前項所示3 紙本票與被告等語（見前揭刑事自字卷第58頁背面至第59頁背面）。惟查：
1.於上開自訴案件83年11月8 日審理時，就法官訊問於73年間有否向被告借錢，原告答稱：我小叔向他們借的。被告隨亦答稱：是許金喜及其弟一起向我借2 百多萬元等語（見前揭自字卷第47頁背面），被告於臺灣嘉義地方法院檢察署83年度偵字第1644號偽造有價證券案件83年4 月28日訊問時復供稱略以：我跟李恰淇拿錢借給許金喜，後來我有還錢給李恰淇等語（見該偵查卷第38頁背面），另許金喜於同案件訊問時證稱略以：我自73年就向被告借300 萬元，是借給我弟弟使用等語（見該偵查卷第30頁背面），許金喜另於臺灣高等法院臺南分院84年度上訴字第688 號偽造有價證券案件審理時證稱略以：我曾以我太太（即本件原告）的房子向被告借錢，在73年借1 次300 萬元，我有同意以我太太名義之土地設定抵押權，但借來的錢被我弟弟拿去用等語，訴外人許祿亦證稱略以：我在73年曾向被告借錢，借168 萬元，當時我和我大哥（即許金喜）商量以我大嫂的土地供抵押，我大嫂也同意等語（見該上訴卷第61頁、第102 頁背面、第103 頁、第144 頁、第145 頁背面）。依上開供、證述，被告辯稱上開借款係原告向其借貸乙節，已難遽採。
2.被告雖復辯稱原告於臺灣嘉義地方法院檢察署83年度偵字第1644號偽造有價證券案件偵查時承認其自73年起就曾向被告借錢云云，惟原告於上開訊問期日就檢察官訊問「妳自民國73年就曾（向）甲○○借錢？」，係答稱「有，是我小叔許祿」等語（見前揭偵查卷第30頁背面），其供述語意不明，亦即單依其上開供述，究係其本人向被告借貸，抑或其小叔向被告借貸，並不能明瞭，尚難認原告已經承認其向被告借貸。
3.被告雖辯稱係原告向其借貸云云，但被告用以證明借貸之憑據，卻均係許金喜及許祿2 人所簽發之本票或支票（見自字卷第70頁至第78頁、臺灣高等法院臺南分院85年度上更㈠字第241 號偽造有價證券卷第66頁），而未見原告簽發之票據，若上開款項係原告所借，何至如此？
4.又前揭於73年間設定之抵押權，其抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」第2 項記載：「本抵押物係擔保票據之抵押權登記」。（見偵查卷第14頁背面）。而依常理，債務人向債權人借款並簽發票據以為清償，復設定抵押權為擔保時，債權人為確保債權得獲清償，均要求抵押權所擔保之債權及於該借款債權及票據債權，以防範票據債權因故不能行使（例如因罹於時效而消滅等）時，借款債權仍有優先受償之權利，而不致約定抵押權僅及於上開債權其中之一。是若上開借款係原告向被告所借，則被告為確保債權獲得清償，理應要求抵押權所擔保者亦及於借款債權，何以反而與原告特別約定上開抵押權僅擔保票據債權？若非原告並非借款之債務人，何以如此？
5.綜上，應認上開借款，並非原告向被告所借，原告並非該借款之債務人。
㈡原告既非上開借款之債務人，則原告自亦非其會同許金喜與
被告於82年11月21日至23日間會算所確認本金2,064,730 元及違約金5,314,324 元之債之債務人，被告復未主張、證明原告有承擔該債務之意思表示。準此，自應認原告僅係為代上開借款及違約金之債務人清償及其本身所負上開抵押權設定規費12,000元之債務而簽發系爭3 紙本票，其僅係該3 紙本票之票據債務人及12,000元規費之債務人而已，並非上開借款及違約金之債之債務人。另查系爭抵押權之債務人又僅原告1 人，此有抵押權設定契約書附卷可按，自應認系爭抵押權所擔保者，係原告對於被告所負前揭3 紙本票之票據債務及設定規費債務（亦為上開本票票據關係原因關係之一部）。被告所辯自非可採。
五、被告曾就前項3 紙本票聲請本院裁定准許強制執行，經本院以83年度票字第640 號、第333 號裁定准許在案，被告並執上開民事裁定聲請對於原告之財產為強制執行，嗣本院發給85年8 月12日嘉院華民執實字第1159號債權憑證，經被告於85年8 月15日收受，已如前述。而依上開債權憑證記載，被告共受償執行費用78,407元、本金2,872,366 元、及自82年12月23日起至85年7 月22日止之利息114,332 元（見該1159號執行卷）。被告固以上開債權憑證之計算有誤，該執行案件拍賣原告財產所得為3,071,000 元，扣除原告所欠房屋稅5,895 元，為3,065,105 元，清償被告所繳執行費用78,407元、利息1,144,336 元（該債權憑證誤算為114,332 元）後為1,842,362 元，是被告尚有本金5,547,638 元未受清償等語。被告之上開抗辯縱使為真，惟按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」、「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」民法第321 條、第322 條分別定有明文。本件原告所簽發系爭3 紙本票既係為代他人清償之上開借款及違約金債務，及原告自己所負擔之規費債務12,000元，且上開債務均已屆清償期，擔保又相同，而原告於上開執行案件並未到場指定該1,842,362 元應抵充何債務，自應先抵充原告自己所負之規費債務12,000元，此對原告（債務人）獲益最多，是應認原告所負規費債務已經清償而消滅。
六、次按「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。」票據法第22條第1 項前段定有明文。本件原告所簽發系爭3 紙本票，其到期日均為82年12月23日，且因被告於83年5 月30日聲請強制執行，時效中斷，依民法第
137 條第1 項規定，於本院於85年8 月12日發給債權憑證，終結該執行程序時而重行起算。又按「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。」民法第137 條第3 項亦有明文。本件原告前曾以系爭本票為偽造、或被告未依約貸款與原告等事由，對被告訴請確認系爭3 紙本票票據債權不存在，均經判決原告全部敗訴確定（見本院83年度訴字第125 號塗銷抵押權登記卷第126頁至第137 頁）。是應認系爭3 紙本票票據上之權利已經確定判決確定，其因中斷而重行起算之時效期間延長為5 年。
基上，本件系爭3 紙本票未受清償部分票據上之權利，自85年8 月13日起，因5 年間即至90年8 月12日止不行使而消滅。是原告主張被告就系爭3 紙本票票據上之權利，已因清償或罹於時效而消滅乙節，應為可採。
七、末按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法880 條定有明文。系爭3 紙本票未受清償之票據上權利已於90年8 月12日因罹於時效而消滅，被告遲至95 年9月6 日始實行系爭抵押權，則原告主張系爭抵押權因除斥期間（於95年8 月12日屆至）而消滅，亦為可採。
八、從而，原告請求被告應塗銷系爭抵押權登記，及不得執本院87年度拍字第532 號拍賣抵押物裁定為強制執行均為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 陳慶時