臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度簡上字第32號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 張麗雪律師上列當事人間請求塗消抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年3 月5 日本院嘉義簡易庭96年度嘉簡字第747 號第一審判決提起上訴，於民國97年6 月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人之陳述，除原判決之記載相同者外，另補稱：㈠被上訴人之胞弟陳彥成透過訴外人唐英隆向上訴人借款新臺幣（下同）15萬元，並表示被上訴人同意以其所有系爭土地為上訴人設定抵押以供擔保，此從被上訴人申請印鑑證明之時間為民國95年11月1日，恰巧為陳彥成知悉上訴人有財力可供借貸之隔天，兩者時間點吻合，足見被上訴人所申請之印鑑證明係備供擔保陳彥成向上訴人借款，以憑辦理設定本件抵押權之用，且印鑑證明、印鑑章、身分證為私人重要文件，並為辦理不動產物權不可或缺之資料，被上訴人輕易將上開文件交付與其胞弟陳彥成，可知被上訴人對設定本件抵押權以擔保借款債務之過程甚為知情或可得而知才是。㈡本件抵押權設定契約書上載明本件債務人為被上訴人乙事，因上訴人不懂法律，設定當時係由唐英隆與陳彥成去辦理的，所以上訴人並不清楚，而設定前沒有與被上訴人確認或接觸，乃因陳彥成表示倘讓被上訴人之丈夫知情，會造成被上訴人離婚之嚴重後果，故才未與被上訴人接洽。㈢被上訴人曾於原審第一次庭訊後，透過其胞弟陳彥成與訴外人唐英隆欲以7萬元償還抵押借款，請求和解，上訴人拒絕後，才始矢口否認有抵押借款存在，並與陳彥成聯手匡騙上訴人等語，並聲明：原判決廢棄；前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
乙、被上訴人之陳述，除與原判決之記載相同者外，另補稱：㈠陳彥成以辦理房屋租賃公證為由，向被上訴人騙取印鑑證明後，再影印印鑑證明上之印文，交由電子刻章業者描刻出一模一樣之印鑑章，進而以被上訴人之代理人地位辦理本件抵押權設定，是陳彥成未經被上訴人授權或同意，擅自以被上訴人代理人身分辦理本件抵押權設定，屬無權代理行為，被上訴人拒絕承認，該設定抵押權之行為對被上訴人不生效力，且觀以證人唐英隆於原審之證詞可知，從陳彥成向上訴人借錢之經過、唐英隆會同陳彥成至地政事務所辦理本件抵押權設定之過程，被上訴人俱不知情，亦未出具同意書表示授權，上訴人亦無向被上訴人接洽或確認本件抵押權設定乙事，是被上訴人在客觀上並無代理權授與之事實而足使上訴人有表見代理之誤認，則不僅本件抵押權設定行為對被上訴人不生效力外，被上訴人全然不知情下，亦不可能為本件之物上保證人。㈡陳彥成向上訴人借來之金錢，事後亦無轉交與被上訴人，足見兩造間並無債權債務關係存在，是上訴人對被上訴人既然無主債權存在，依抵押權從屬性，為債權擔保之系爭抵押權亦不存在。㈢又上訴人主張被上訴人於庭外曾透過陳彥成欲談和解事宜，然兩造間並無債權債務關係存在，被上訴人何須與上訴人談和解？諒係陳彥成自己欲與上訴人和解而導致上開誤認，況且，被上訴人起訴時已將本案全權委託律師處理，倘要和解，自會透過律師洽談，不可能透過已經不信任之陳彥成談和解等語置辯，並聲明：上訴駁回。
丙、得心證之理由：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段崙尾小段0209、0223、0223之0001地號等3 筆土地（下稱系爭
3 筆土地）為被上訴人與他人共有，被上訴人所有權應有部分各二十四分之一、十二分之一、十二分之一。訴外人陳彥成為被上訴人之胞弟，因被上訴人居住於台北地區，故將系爭3 筆土地之所有權狀委由陳彥成保管。不料，陳彥成先以欲辦理房屋租賃公證為由，向被上訴人騙取印鑑證明，並未經被上訴人同意擅自偽刻被上訴人之印鑑章，再以被上訴人代理人身分為上訴人設定以上訴人為抵押權人、被上訴人為抵押人兼債務人、嘉義縣大林地政事務所以民國95年林地字第081620號收件、於95年11月7 日登記、抵押權權利存續期間均自95年11月6 日起至96年11月5 日止之最高限額18萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）。惟陳彥成所為之無權代理行為，被上訴人拒絕承認，陳彥成所為對於被上訴人自不生效力；再者，被上訴人並未曾向上訴人借款，與上訴人間亦無任何債權債務關係，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在，則系爭抵押權即失所附麗，應予塗銷，爰依民法第
767 條中段規定所有權妨害除去請求權，提起本訴等語，並聲明：上訴人應塗銷系爭抵押權登記。上訴人則以：訴外人陳彥成向上訴人借款15萬元，並向上訴人聲稱被上訴人知悉此借款事宜，且同意提供系爭3 筆土地設定抵押權以為擔保，上訴人曾詢問陳彥成何不以系爭3 筆土地向銀行辦理貸款，陳彥成答以因其與被上訴人均無固定工作，無法向銀行貸款云云，上訴人因同情陳彥成領有殘障手冊，始同意將款項借與陳彥成，陳彥成既可取得原告之印鑑證明、印鑑章及身分證影本，顯見系爭抵押權係經被上訴人之同意而設定，被上訴人表示其完全不知情，實與常理不合等語，並聲明：被上訴人之訴駁回。
二、被上訴人主張其為系爭3 筆土地之共有人，且就其於系爭3筆土地所有權應有部分上有系爭抵押權之設定登記等情，為上訴人所不爭執，復有土地登記謄本附卷可按（見原審卷第5頁至第7頁），應為可採。
三、按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第758 條定有明文。又抵押權為不動產物權，其依法律行為而設定者，非經登記不生效力，且抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，僅能以設定登記之內容為準。本件上訴人雖主張系爭抵押權所欲擔保者係訴外人陳彥成對於上訴人所負之借款債務云云，惟依系爭抵押權登記之內容以觀，抵押債務人為被上訴人，有土地登記謄本及抵押權設定契約書可按（見原審卷第5 頁至第7 頁、第27頁至第28頁），是依前揭說明，應認系爭抵押權之抵押債務人為被上訴人，所擔保者則為被上訴人對於上訴人所負債務。上訴人前揭主張，尚非可採。
四、查系爭抵押權存續期間已於96年11月5 日屆至，本件借款15萬元係上訴人貸與訴外人陳彥成乙節，為上訴人自認，且被上訴人主張兩造間亦無任何債權債務關係乙節，亦為上訴人所不爭執，均堪認係真實。準此，被上訴人既未負欠上訴人任何債務，自應認在系爭抵押權存續期間屆至（即抵押權擔保之債權結算）時，系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押人即被上訴人請求抵押權人即上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。從而，被上訴人依民法第767 條中段所定所有權妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，例如：陳彥成辦理系爭抵押權登記是否為無權代理行為，或有無與被告間為通謀虛偽意思表示等節，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 林世芬
法 官 柯月美法 官 林望民以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 陳慶時