臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度簡上字第50號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳文彬律師被 上訴人 甲○○上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於民國97年4月9日本院嘉義簡易庭民國97年度嘉簡字第190號第一審判決提起上訴，本院於民國98年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如乙圖所示A部分土地上面積零點零零零二六八公頃之門亭、面積零點零零零零七八公頃之圍牆拆除，容忍上訴人開設道路。
被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如乙圖A部分所示寬二點三三公尺，面積零點零零一五五七公頃之土地供上訴人安設電線、水管、煤氣管或其他筒管。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號
土地（下稱1243號土地）與被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱1242號土地）相毗鄰，1243號土地無法與公路聯絡，為袋地。上訴人前訴請確認對其他相鄰之坐落嘉義縣○○鄉○○段1307、1308-1號土地有通行權存在，經本院以民國94年嘉簡字第867號、95年度簡上字第35號判決認上訴人所有1243號土地係分割自被上訴人所有1242號土地致成袋地，故僅能通行1242號土地至同段1244號土地之私設巷道以通公路，不得對其他相鄰之土地主張袋地通行權。上訴人就1242號土地上如嘉義縣水上地政事務所（下稱水上地政）96年7月31日函覆成果圖（下稱甲圖）所示A部分，寬2.33公尺，面積0.001557公頃之土地有通行權。又上訴人有在甲圖A部分上下安設電線、水管、煤氣管或其他筒管及開設道路之必要，依民法第786條、第788條規定，提起本訴。聲明：㈠確認上訴人對被上訴人所有1242號土地如甲圖A部分所示土地，寬2.33公尺，面積0.001557公頃有通行權存在。㈡被上訴人應將甲圖A部分土地上之地上物清除，以供上訴人安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管及開設道路，以供原告通行。經原審判決確認上訴人對被上訴人所有1242號土地如甲圖A部分所示土地，寬2.33公尺，面積0.001557公頃有通行權存在，駁回上訴人其餘請求（上訴人於原審聲明請求確認其就甲圖A部分有通行權，暨請求被上訴人將1243號土地上如甲圖所示B部分遮棚，面積0.001127公頃及如甲圖C部分遊樂設施，面積0.000621公頃拆除地上物，將土地返還上訴人，經原審判決上訴人勝訴，未據被上訴人聲明不服，此部分已確定，非本院審理範圍，不予贅述）。上訴人不服，提起上訴，並於本院補充稱：甲圖A部分雖係被上訴人建物之法定空地，然作為上訴人通行之用，並不影響其作為法定空地，且該部分為法定空地，被上訴人之使用本亦受到相當之限制，該部分供上訴人通行，或設置管線等，應屬對被上訴人損害最小之方式。1243號土地為都市計畫土地使用分區之住宅區，上訴人並申請擬作為建築房屋之用，上訴人通行1242號土地路徑中，建有鐵皮屋並以鐵捲門緊閉，並築有圍牆，完全阻隔兩土地，上訴人根本無從通行，縱如原審所裁示，使被上訴人交付上訴人鐵捲門之遙控器，或按鈴請求被上訴人開門，亦受阻絕於圍牆而無法通行，原審之判定無異使上訴人無通行之可能，判決顯然不當。再者，建築房屋勢必安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管、開設道路以通水電、通行等以利民生必須之使用，因此除請求被上訴人拆除通行路徑上之障礙物外，於通行路徑上埋設電線、水管、煤氣管、或其他筒管、開設道路，屬建築用地之必要及通常使用。原審已認定上訴人對1242號土地如甲圖A所示位置有通行權，本院僅得就上訴人上訴部分審酌等語。聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應將1242號土地上如水上地政97年11月4日函覆成果圖（下稱乙圖）所示A部分土地上面積0.000268公頃之門亭、面積0.000078公頃之圍牆拆除，容忍上訴人開設道路，以供上訴人通行。㈢被上訴人應將1242號土地上如乙圖所示A部分土地供上訴人安設電線、水管、煤氣管或其他筒管。被上訴人則以：上訴人所有1243號土地係於94年5月20日向法
院標購取得，法院之公告理應告知土地畸零問題。被上訴人所有1242號土地緊鄰上訴人土地，係於91年7月8日向法院標購取得，當時公告並未告知購買後與鄰地之相關問題，且標購前並無通行之行為存在時，若確認通行，依法不符。被上訴人於1242號土地上有合法建築物存在，已領有（77）嘉中鄉都管字第022號使用執照及依法辦理建物所有權第一次登記，依建築法之規定，土地須面臨建築線（即面臨道路或類似通道），並須按土地分區使用規定建蔽率、容積率、法定空地，依法留設方能建築使用，上訴人欲通行被上訴人之土地為建築之法定空地，依內政部75年4月30日臺（75）內營字第387711號函及建築法第11條第3項規定，建築基地應留設之法定空地，非依規定不得分割移轉並不得重複使用。被上訴人土地現面臨計畫道路僅2.5公尺，若確認通行權後，被上訴人之土地將成袋地，被上訴人若欲出售或重新建築時，土地未臨接建築線不得建築，被上訴人之權益損失無法估計，與民法第789條意旨不符。並於本院補充稱：如上訴人主張通行有理由，通行寬度只需1公尺。上訴人之土地成為袋地，非被上訴人所為，被上訴人亦為受害者，若令上訴人通行，損及被上訴人權益亦非正當。依建築法第42、44、48條之規定，上訴人土地非經合併不得建築使用，上訴人母親身為土地代書，早應知詳。上訴人拍定取得1243號土地時，已知悉該地無路可通行，且原來也不是從本件通行範圍通行，上訴人主張埋設管線部分，依照民法第786條規定，應以損害最小方法，不一定要通過被上訴人的土地，被上訴人土地已有設置圍牆，可從1243號土地其餘周圍空地埋設管線，且上訴人土地現在並沒有開挖或埋設管線之急迫性等語置辯。聲明：上訴駁回。
下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第141頁、第142頁），應堪採認：
㈠上訴人所有1243號土地（重測前地號為嘉義縣○○鄉○○段司
公廓小段第101-762號），係於77年7月25日分割自1242號土地（重測前地號為嘉義縣○○鄉○○段司公廓小段第101-481 號），1243號、1242號土地原均係訴外人何春金所有，經本院分別進行強制執行程序，由被上訴人依本院90年度執字第6334號執行事件，於91年7月12日拍定取得1242號土地，上訴人依本院93年度執字第10164號執行事件，於94年5月20日拍定取得1243號土地。
㈡上訴人所有1243號土地與被上訴人所有1242號土地相鄰，1243號土地無法通行公路，為袋地。
㈢甲圖所示A部分係被上訴人所有嘉義縣○○鄉○○段○○○號建物（下稱605號建物）之法定空地。
兩造爭執事項（見本院卷第142頁）：上訴人依民法第786條規
定，請求被上訴人將1242號土地上之門亭、圍牆拆除，並供上訴人開設道路、安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管，有無理由？㈠本件原列上訴人就甲圖A部分有無通行權，暨如何通行，方屬
損害最少之處所，為爭執事項，惟被上訴人就原審判決上訴人就甲圖A部分有通行權乙節，並不提起上訴（見本院卷第250頁），此部分既已確定，非本院審理範圍，是此部分爭執事項自無臚列必要，應先敘明。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，98年1月23日修正前民法第787條第1項定有明文（此條文98年1月23日修正後亦有相類之規定）。其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年度臺上字第2864號判決參照）。經查，上訴人就甲圖A部分有通行權，已如前述。又甲圖A部分土地上有被上訴人所有之如乙圖所示面積0.000268公頃之門亭、面積0.000078公頃之圍牆等情，業經本院會同兩造、水上地政測量人員勘測現場屬實，製有勘驗筆錄、乙圖、現場照片在卷可稽（見本院卷第45頁至第52頁、第150頁），應堪採認。而上開門亭連接圍牆，阻隔上訴人所有1243號土地通行1242號土地以連接柏油巷道對外交通，自外由門亭進入後，仍有圍牆阻隔，無法與上訴人所有1243號土地相通，此觀諸乙圖甚明。故縱使被上訴人開啟門亭之鐵門以供上訴人進入，亦無法通行至1243號土地，則上訴人併請求拆除上開圍牆、門亭，俾以通行，自無不合。再按有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788條第1項前段定有明文。本件上訴人對被上訴人就甲圖A部分有通行權，又甲圖A部分現有被上訴人之圍牆、門亭，地上並鋪有磁磚，有照片附卷可佐（見本院卷第52頁），單憑現況自無法供上訴人通行使用，而有開設道路之必要，是上訴人請求被上訴人應容許其於通行之土地開設道路，亦屬有據。綜上，上訴人請求被上訴人應將甲圖A部分土地上如乙圖所示面積0.000268公頃之門亭、面積0.000078公頃之圍牆拆除，容忍上訴人開設道路，以供通行，應予准許。
㈢被上訴人雖辯稱上情。然：⒈按應留設之法定空地，非依規定
不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第11條第4項前段固定有明文，而法定空地除作為防火間隔使用，因其目的在阻隔火劫蔓延，藉逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出通路（內政部76年7月3日臺內營字第513682函釋參照），於不違反上開建築法限制規定範圍內，法定空地即非不得供作進出道路使用。經查，甲圖A部分為被上訴人所有605號建物之法定空地乙節，固有卷附嘉義縣中埔鄉公所97年10月21日函可稽（見本院卷第126頁）。然甲圖A部分並非作為防火巷或防火間隔使用，此有嘉義縣中埔鄉公所98年6月6日函在卷可證（見本院卷第225頁）。則依前揭規定及說明，甲圖A部分既非建物法定空地而作為防火巷或防火間隔使用，則此部分供上訴人與道路連接通行之用，與法定空地使用之目的不相違背，故被上訴人此部分所辯，自無可採。⒉被上訴人所有605號建物之保存登記建物僅至建物本體，現場所看到之白色牆面及鐵皮屋頂均非保存登記範圍乙節，業據水上地政測量人員於本院勘驗時當場指明陳述無訛，並有照片可證（見本院卷第46頁、第50頁至第52頁），再觀諸乙圖標示相關位置所示，拆除乙圖A部分土地上之圍牆、門亭，顯然不會拆除605建物保存登記建物部分（即建物之本體部分，乙圖斜線部分即建物本體，亦即保存登記部分）。再者，605建物除設有乙圖之門亭外，建物本體另設有門禁，此亦經本院勘驗現場屬實，復有照片可佐（見本院卷第48頁、第50頁、第51頁），故拆除上開門亭、圍牆，對被上訴人使用605號建物，尚無重大不利之影響。故被上訴人前揭所辯，尚屬無據。
㈣復按土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、
煤氣管、或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之。並應支付償金。98年4月29日修正前民法第786條第1項定有明文（此條文98年1月23日修正後同有相類之規定）。本件上訴人以1243號土地為基地，向嘉義縣中埔鄉公所申請建築，因該土地未臨接道路，未符核給建築許可之要件，而經駁回申請乙節，有嘉義縣中埔鄉公所98年3月24日函、97年5月27日函在卷可稽（見本院卷第185頁、第186頁），是上訴人主張其欲在1243號土地上申請建築，應非無據。又1243號土地地目建，土地使用分區為住宅區，有土地登記謄本、嘉義縣中埔鄉公所簡便行文表附卷可參（見原審卷第6頁、本院卷第29頁），故因申請建築完成而需設置電線、水管、煤氣管或其他筒管，以利居住使用，亦符一般經驗法則，故上訴人此部分主張，應非無據。再者，上訴人所有1243號土地非通過他人土地，無法安設管線乙節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第171頁），而上訴人所有1243號土地為袋地，經由1242號土地上如甲圖A部分可接往柏油道路，甲圖A部分應准許上訴人通行等情，業如上述，故上訴人主張同在此部分設置相關管線（甲圖A部分即乙圖A部分），既係沿被上訴人供通行之範圍為之，對被上訴人之建物亦無重大影響，復如前述，堪認係屬損害最少之處所及方法，故上訴人請求被上訴人應將1242號土地上如乙圖A部分所示寬2.33公尺，面積0.001557公頃之土地供上訴人安設電線、水管、煤氣管或其他筒管，自無不合。
綜上所述，上訴人依，98年1月23日修正前民法第787條第1項
、第786條，及民法第788條規定，請求被上訴人應將1242號土地上如乙圖所示A部分土地上面積0.000268公頃之門亭、面積
0.000078公頃之圍牆拆除，容忍上訴人開設道路，以供上訴人通行；被上訴人應將1242號土地上如乙圖所示A部分寬2.33公尺，面積0.001557公頃之土地供上訴人安設電線、水管、煤氣管或其他筒管，自屬有據，應予准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 黃茂宏
法 官 陳端宜法 官 蘇雅慧正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 26 日
書記官 劉昀匊