臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度簡上字第66號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林崑地律師被上訴人 甲○○○
樓之1乙○○共 同訴訟代理人 盧奇南律師上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國97年6月26日本院嘉義簡易庭97年度嘉簡字第321號第一審判決提起上訴，經本院於97年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人甲○○○應給付上訴人新臺幣（下同）40萬元，及自民國84年9月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢被上訴人甲○○○、林崑鎮應連帶給付上訴人40萬元，及自84年9月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述，除與原判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人甲○○○、林崑鎮係夫妻，2人於84年7月5日共同
至上訴人住處，由被上訴人甲○○○執其所簽發之臺灣中小企業銀行嘉義分行支票3紙，分別為：⑴票號：AK0000000號、發票日：84年9月20日、票面金額：14萬元（下稱A支票）；⑵票號：AK0000000號、發票日：84年10月15日、票面金額：255,000元（下稱B支票）；⑶票號AK0000000號、發票日：84年9月20日、票面金額：40萬元（下稱系爭支票），上開3張支票均由被上訴人林崑鎮背書，向上訴人借款共計795,000元；因兩造間之借款利息，係以每月1分3厘計算，故上訴人扣除被上訴人於84年7月5日借款至上開支票發票日間之利息共計28,000元（取整數）後，簽發嘉義縣水上鄉農會之支票乙紙（票號：0000000號、發票日：84年7月5日、票面金額：767,000元）作為借款交付被上訴人甲○○○收領，並由被上訴人乙○○持該支票向水上鄉農會兌領現款。
㈡被上訴人甲○○○所簽發之上開3紙支票均因存款不足而遭
退票，其中A支票與B支票部分，業經上訴人提起給付票款訴訟後，被上訴人甲○○○在鈞院96年度簡移調字118號事件中，承認持上開支票向上訴人借款，並成立訴訟上和解；而系爭支票40萬元部分，雖已罹於時效，然依票據法第22條第4項規定，被上訴人甲○○○仍應將其所受之40萬元利益，附加利息返還予上訴人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述，除與原判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人甲○○○與上訴人並不熟識，亦無往來，兩造間之
金錢借貸均係被上訴人乙○○獨自與上訴人處理，被上訴人甲○○○均無所悉；而被上訴人林崑鎮雖曾向上訴人借貸，但利息均係以每月2分5厘計算，並非上訴人所稱以1分3厘計算利息。且上訴人稱其所交付票面金額767,000元之水上鄉農會支票，由被上訴人林崑鎮所兌領亦不實在，且與本件金錢借貸並無關係。
㈡上訴人對於被上訴人向其借款之時間、次數，於原審及上訴之陳述前後互異，其主張難以採信。
㈢上訴人所稱被上訴人所用以借款而交付之上開3紙支票，票
號並非連號，且非同一本支票，而衡以一般人使用票據之習慣，如係一次同時簽發，豈有不依序簽發且使用不同本支票之理？理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。前項規定於第二審程序亦有適用，並經同法第446條第1項但書明文所定。本件上訴人於原審起訴時係依據消費借貸及票據法律關係請求清償借款，嗣97年7月3日上訴後，於97年10月6日書狀內追加行使票據利得償還請求權，經核上訴人追加之部分，係基於系爭票據而涉訟，該基礎事實自屬相同，應認上訴人訴之追加與上開法條意旨相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人2人於84年8月5日執被上訴人甲○○○所簽發、被上訴人乙○○背書，發票日為84年9月20日，支票號碼：AK0000000號，票面金額為40萬元之支票1紙，共同至上訴人住處向上訴人借款40萬元，約定清償日為84年9月20日，嗣於84年9月21日提示系爭支票未獲付款，迭經催討，未獲置理，爰依據消費借貸及票據之法律關係，請求被上訴人連帶給付上開款項及遲延利息。
二、被上訴人則以：系爭支票雖係被上訴人甲○○○所簽發，被上訴人乙○○背書，惟被上訴人2人並未以系爭支票向上訴人借款，亦未取得40萬元之借款；另上訴人主張之票款請求權已罹於時效等語置辯。
三、不爭執事項：付款人為臺灣中小企業銀行嘉義分行，票號分別為AK0000000號（發票日：84年9月20日、票面金額：14萬元）、AK0000000號（發票日：84年10月15日、票面金額：255,000元）及AK0000000號（發票日：84年9月20日、票面金額：40萬元）之支票3張，均係由被上訴人甲○○○所簽發，由被上訴人林崑鎮背書，並經上訴人分別於84年9月21日、84年10月16日及84年9月21日提示付款後，因存款不足而遭退票等情，為兩造所不爭，復有臺灣中小企業銀行嘉義分行97年10月24日97嘉義字第259-2號函附3張支票及退票理由單影本3份在卷可考，堪信屬實。而上訴人所簽發付款人為嘉義縣水上鄉農會、票號為0000000號、發票日為84年7月5日、面額為767,000 元之支票1紙，於84年7月5日由被上訴人乙○○所兌領，並將部份金額750,031元（含手續費）匯至甲○○○臺灣企銀嘉義分行帳戶，剩餘領現等情，則有嘉義縣水上鄉農會97年10月3日水信字第0970003119號函附支票及相關傳票影本3張、97年10月23日水信字第0970003131號函附卷足憑，堪認為真實。
四、本件爭點厥為被上訴人甲○○○有無持系爭支票向上訴人借得40萬元? 上訴人主張被上訴人甲○○○曾一次持上開3張支票向其借得767,000元，是否包含本件40萬元部分? 兩造各執一詞，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，此為民法第474條第1項所明定，故消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。又票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任。最高法院著有89年度台上字第85號判決意旨可資參照。
㈡上訴人雖提出由其所簽發付款人為嘉義縣水上鄉農會、票號
為0000000號、發票日為84年7月5日、面額為767,000元之支票1紙，主張被上訴人甲○○○於84年7月5日持上開3張支票向伊借款795,000元，伊則交付該支票予被上訴人甲○○○收受作為借款，且該支票業於84年7月5日由被上訴人乙○○所兌領等情，此有嘉義縣水上鄉農會97年10月3日水信字第0970003119號函附支票及相關傳票影本3張、97年10月23 日水信字第0970003131號函附卷足憑，然為被上訴人所否認，辯稱有向上訴人借過其他款項，該支票與本件借款無涉等語，而上訴人既主張該面額767,000元之支票包含本件借款40萬元，即應就對其有利之事實負舉證之責，合先說明。
㈢上訴人先於原審陳稱：「錢是在84年7月20日在我家交付給
相對人（即被上訴人）」等語（見原審卷97年4月10日調解筆錄）；旋於原審具狀並於審理時改稱：「（被告【即被上訴人甲○○○】跟你借錢的時候是誰去的？）被告跟他先生【即被上訴人乙○○】都有去，我交錢給被告。」、「（你是否交現金？）是交現金，只有我太太看到。」、「（這3張支票是幾次借款簽發的？）是2次借款。一次借255,000元，另一次借54萬元。」、「（54萬元何時借的？）84年8月5日借的，當面交錢及支票。」、「（八十四年八月五日借款時這二張票是否都在你家開的?）票號最多號是在我家裡開的，他臨時加開的。他來我家，銀行跟他確認還有多少票要軋，才又多借。」、「（錢何時去領的?）先稱領第一張，後改稱被告（即被上訴人）到我家後我才又去領錢。」（見上訴人於原審97年5月6日庭呈書狀及原審卷97年6月12日言詞辯論筆錄）; 嗣於本院審理時再改稱上訴人甲○○○、林崑鎮係夫妻，2人於84年7月5日共同至上訴人住處，由被上訴人甲○○○執其所簽發之上開支票三張，均由被上訴人林崑鎮背書，向上訴人借款共計795,000元；因兩造間之借款利息，係以每月1分3厘計算，故上訴人扣除利息後，簽發付款人嘉義縣水上鄉農會，票號：0000000號、發票日：
84年7月5日、票額767,000元之支票一張，交由被上訴人甲○○○云云。則就被上訴人向上訴人借款40萬元，時間究係84年7月20日，抑或係84年8月5日？或是84年7月5日? 本件上訴人主張出借之40萬元，究竟是被上訴人一次借款或分2次借款？上訴人係以現金或支票交付借款？上訴人之主張前後不一，互相矛盾，是否真實，實有可疑。
㈣證人即上訴人之配偶丁○○○雖證稱: 「（被上訴人甲○○
○有向你先生借錢？）有，有去一次拿了三張支票，壹張40萬、壹張14萬，壹張25萬5仟元，總共是795000元，當天由我先生開當天的支票767000元，因為有扣掉利息，約在84年7月五日。」、「（當天還有其他人在場？）只有我們夫妻，還有甲○○○、乙○○。」、「（甲○○○為何要拿支票再去向你先生借錢，而且妳先生也是開立支票？）他說是朋友介紹來向我先生借的，我先生開當天的即期支票。」、「（三張支票是甲○○○開的，還是別人的票？）是甲○○○開的。」、「（乙○○如何連帶保證？）他是在三張票據後面背書。」（見本院97年10月9日準備程序筆錄）。衡情，設若被上訴人確實於84年7月5日持上開支票三張向上訴人借款767,000元，由上訴人簽立付款人嘉義縣水上鄉農會，票號：0000000號、發票日：84年7月5日、票額767,000元之支票一張，交由被上訴人甲○○○，何以上訴人於原審時主張前後不一? 且證人丁○○○與上訴人係夫妻關係，其證詞有偏頗上訴人之虞，難以遽為有利於上訴人之認定。
㈤上訴人主張上開3張支票是被上訴人借款時，當場同時簽發
交付上訴人云云（見本院97年12月17日言詞辯論筆錄），綜觀上開3張支票，票號分別為AK0000000號、AK0000000號及AK0000000號，3紙支票並非連號，衡情，被上訴人倘若係當場同時簽發上開3張支票交付予上訴人，票號應屬連續，方為合理，惟上開3紙支票票號前後差距分別為32號、16,507號，相差甚遠，上訴人上開主張是否屬實，已非無疑? 又A支票與系爭支票之發票日均填載84年9月20日，B支票之發票日則為84年10月15日，設若係同次借款同時簽發支票作為擔保，何以會填載不同之發票日期？另B支票背面，除被上訴人乙○○背書外，尚有「李農振」之簽名背書，惟上訴人主張被上訴人甲○○○向伊借款時，僅有上訴人及其妻與被上訴人2人在場，此亦據證人丁○○○證述明確（見本院97年
10 月9日準備程序筆錄），則上訴人何能於借款當場同時簽發上開支票，並由第三人簽名背書？益徵上訴人主張被上訴人甲○○○曾一次持上開3張支票向其借得767,000元，且該次借款包含本件40萬元部分云云，顯非真實。
㈥再者，上訴人固主張其於96年11月6日曾以A支票及B支票對
被上訴人提起給付票款之訴（本院96年度嘉簡字第949號），被上訴人甲○○○於該案中承認向上訴人借款，並與上訴人成立調解（本院96年度嘉簡移調字第118號），被上訴人乙○○部分亦經法院判決原告勝訴，足證被上訴人確有向上訴人借貸系爭支票之票面金額40萬元等語，並提出上開調解筆錄及民事判決各1份在卷可憑；而經本院調取上開卷宗查閱，上訴人提起上開訴訟係以票款請求權為請求權基礎，訴請被上訴人給付A、B兩紙支票之票款，被上訴人甲○○○固對簽發A、B兩紙支票不爭執，並與上訴人達成調解，同意給付A、B兩紙支票之票款共395,000元，惟被上訴人甲○○○於上開案件或本案中均未承認同時持系爭支票與A支票、B支票向上訴人借款，是尚難以被上訴人甲○○○於另案與上訴人就A支票、B支票之票款達成調解，逕認定被上訴人曾以系爭支票向上訴人借款40萬元。
㈦綜上各情，上訴人既無法舉證證明被上訴人甲○○○曾一次
持上開3張支票向其借得767,000元，包含本件40萬元部分，又無法證明被上訴人曾向上訴人借款40萬元，或上訴人曾交付40萬元之借款予被上訴人之事實，而上訴人空言基於借款返還請求權及利得償還請求權，請求㈠原判決廢棄；㈡被上訴人甲○○○應給付上訴人40萬元，及自民國84年9月21 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢被上訴人甲○○○、林崑鎮應連帶給付上訴人40萬元，及自84年9月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人甲○○○給付40萬元，或被上訴人連帶給付40萬元及遲延利息，均無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第一庭審判長法 官 林世芬
法 官 張鶴齡法 官 柯月美以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 李文政