臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度訴字第112號原 告 乙○○被 告 甲○○
號(中壢市戶政事務所)上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，於中華民國97年5月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序方面：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。本件被告經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造係兄弟，並於民國96年5月22日簽立協議書約定：原告將嘉義市○○段車店小段984-6地號土地，及其上657建號房屋即門牌號碼嘉義市○○○街○○○號（下稱系爭不動產）各2分之1之所有權贈與予被告，被告亦同意將其所有嘉義市○○段車店小段985地號土地，所有權2分之1贈與登記與原告。
（二）嗣原告於簽立協議書之後，旋即於96年5月22日將上開系爭土地及建物各2分之1之所有權移轉登記與被告；詎料，嗣後被告拒絕依約履行。原告乃於96年10月19日以台北南陽郵局第4373號存證信函催告被告依約辦理土地所有權移轉事宜，並函知被告如逾期未依約辦理土地所有權移轉登記與原告，原告將撤銷該協議書之意思表示，一併請求被告返還上開系爭土地及建物之所有權。惟查，迄至起訴之日止，被告仍遲未依協議之約定將被告所有坐落嘉義市○○段車店小段985地號土地2分之1之所有權移轉登記與原告。
（三）按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。
，民法第412條第1項定有明文。本件兩造相約將所有之土地互為移轉登記，嗣原告已依約贈與土地與被告，然被告遲未履行其移轉登記土地之義務，原告爰以本起訴狀撤銷該贈與之意思表示，並依法訴請被告塗銷系爭土地及建物之，並依民法第767條及不當得利之規定，訴請被告為所有權移轉登記與原告。
（四）聲明：⑴被告應將被告所有嘉義市○○段車店小段984之6地號土地，及其上657建號房屋（門牌號碼嘉義市○○○街○○○號）權利範圍2分之1所有權登記，予以塗銷。⑵被告就上開土地及建物所有權塗銷登記後，應將上開土地及建物之所有權移轉登記予原告。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀為何聲明、陳述。
三、經查，系爭不動產於96年8月28日經台灣中小企業銀行股份有限公司辦理假扣押登記，此有系爭不動產登記謄本可證。按土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記（土地登記規則第141條）。次按不動產，既被執行查封，依修正土地登記規則第128條（現行法為141條）規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許申請移轉登記，故請求辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈡）。再按不動產經法院囑託辦理查封登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第128條（現行法為141條）前段定有明文。故請求被查封不動產所有權人辦理該不動產所有權之移轉登記，或他項權利之設定登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為此項登記（最高法院74年度台上字第1206號裁判參照）。如上所述，系爭不動產既經假扣押查封登記完峻，參之上述土地登記規則第141條所定及最高法院之見解，自不得再為其權利有關之新登記。而原告請求將系爭不動產權利範圍2分之1所有權登記，予以塗銷，移轉登記予原告，乃係請求將已查封登記之系爭不動產，再為其權利有關之新登記，自與土地登記規則第141條所定不符。是被告就原告請求之事項，係處於給付不能之狀態，從而原告上開所請，自無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之請求為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 26 日
民一庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
書記官 王立梅