臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度訴字第131號原 告 丁○○原 告 甲○○共 同訴訟代理人 王正宏律師複代理人 羅振宏律師被 告 乙○○被 告 戊○○
樓上列當事人間請求撤銷贈與等事件，經本院於民國98年9月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告戊○○、乙○○就坐落台北縣新店市○○○段○○○○號土地權利範圍二分之一及其上第六六一建號房屋所有權全部，於民國九十六年一月十日所為之贈與行為暨民國九十六年一月二十九日所為之所有權移轉行為應予撤銷。
被告戊○○應給付被告乙○○新臺幣肆佰貳拾伍萬貳仟肆佰參拾壹元，並由原告丁○○代為受領其中新台幣壹佰玖拾貳萬陸仟零參拾捌元，由原告甲○○代為受領其中新台幣貳佰參拾貳萬陸仟參佰玖拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告丁○○、甲○○分別以新臺幣陸拾肆萬貳仟零壹拾參元、柒拾柒萬伍仟肆佰陸拾肆元為被告戊○○供擔保後，得假執行。但被告戊○○如分別以新臺幣壹佰玖拾貳萬陸仟零參拾捌元、貳佰參拾貳萬陸仟參佰玖拾參元為原告丁○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴聲明原為：「二、被告戊○○應給付被告乙○○新台幣肆佰零參萬伍仟元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告丁○○代為受領其中新台幣壹佰捌拾參萬伍仟元及利息，由原告甲○○代為受領其中新台幣貳佰貳拾萬元及利息。。」，嗣於民國
98 年9月14日言詞辯論期日更正聲明為：「二、被告戊○○應給付被告乙○○新臺幣436萬2,843元，並由原告丁○○代為受領其中198萬4,093元，由原告甲○○代為受領其中237萬8,750元。」，係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加。
二、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠緣原告與被告乙○○原係同事與朋友關係，被告乙○○於93
年間開始陸續向原告丁○○借款，於95年間向原告甲○○借款，其間雖有陸續繳付利息，但自96年年初即開始遲延繳付利息，原告屢次催促被告乙○○清償本金利息，被告乙○○均稱其會處理位在新店的房子來清償借款，然而，被告乙○○自96年3月起即未給付原告甲○○借款利息，自96年5月起即未給付原告丁○○借款利息。原告2人曾多次催促被告清償本金利息還款，被告均以其名下位在新店市的房子價值新台幣（下同）2、3千萬元，需要時間處理，所以，請原告等念在昔日同事情誼，給予寬限，待其處理完畢後定會清償云云。迄於96年12月，被告乙○○仍未清償對原告2人之債務，原告2人乃對其提出鄉鎮調解委員會之調解，並達成調解合意。
㈡依兩造間之調解合意，被告乙○○積欠原告丁○○178萬元
整，被告乙○○願於96年12月30日前給付5萬5,000元，並於每月20日前給付原告丁○○利息1萬7,800元，1期未付視同全部到期。被告乙○○積欠原告甲○○215萬元整，被告乙○○願於96年12月30日前給付5萬元，並於每月20日前給付原告甲○○利息2萬1,500元，1期未付視同全部到期。豈料，被告乙○○不僅未於96年12月30日前依約給付原告上開約定款項，在原告2人委託律師發函催告其應於97年1月20日給付利息，否則將一併請求全部借款債權之本金與利息後，被告乙○○仍然是置之不理，分文未還。
㈢由於原告與被告乙○○曾為同事，知悉被告乙○○確實在新
店市華城附近有一棟別墅，因此，在被告乙○○於水上鄉調解後，仍違約未於96年12月30日前給付部分借款，原告乃懷疑被告乙○○是否故意脫產，故乃查得該建物門牌後，於97年1月9日進一步查出該建物及土地以及該建物土地之異動索引與異動清冊，從該建物土地之異動索引與異動清冊中可以看出被告乙○○於96年1月10日以夫妻贈與之名義將系爭新店市○○○段○○○○號土地，權利範圍二分之一，以及華城2段661建號建物所有權全部（下稱系爭房地），贈與給其配偶被告戊○○，被告2人並於96年1月29日辦理所有權移轉登記。在被告乙○○以夫妻贈與方式將其名下之前開房地過戶登記給被告戊○○後，被告戊○○又於96年10月間將前開房地出售予訴外人丙○○並辦妥移轉登記。
㈣按民法第244條第1項規定：「債務人所為之無償行為，有害
及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」，另按債務人責任財產為全體債權人總擔保，如其為無償贈與之行為，自屬有害於原告之債權。況無償行為之撤銷，兼不以受益人知悉其情事為必要，只要債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人即可訴請撤銷，不以債務人及受益人主觀上有詐害意思為必要。再所謂害及債權謂因債務人之行為，致債權不能獲得滿足。如債務人之行為，導致債務人積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權人之債權陷於清償不能、或困難、或遲延之狀態，均足當之。
㈤本件被告乙○○既是以夫妻贈與之方式轉讓其名下具有價值
之房地與被告戊○○，顯然是屬於故意減少積極財產，因而使債權人即原告2人之債權陷於清償不能之境地，是依民法第244條之規定，原告自得聲請撤銷其系爭房地之贈與行為（債權行為及物權行為），準此，被告戊○○依法應回復原狀，將系爭房地回復登記予被告乙○○，惟因該不動產業經轉讓第三人，顯已無法回復原狀，然被告戊○○於贈與行為撤銷後，無法律上之原因，仍受有丙○○給付買賣價金之利益，致被告乙○○受有損害，原告爰依民法第242條之規定，聲請代位行使其不當得利返還請求權，請求被告戊○○將轉讓系爭房地之價金在436萬2,843元之範圍內返還予被告乙○○，並由原告代為受領，亦即除本金外，尚包括自97年1月21日起，至98年9月7日，按年息百分之五計算之利息，故由原告丁○○代為受領198萬4,093元，由原告甲○○代為受領237萬8,750元。
㈥因之聲明：1.被告間就坐落台北縣新店市○○○段○○○○號權
利範圍二分之一及同段第661建號所有權全部之房地，於96年1月10日所為之夫妻贈與行為暨96年1月29日所為之所有權移轉登記行為應予撤銷。2.被告戊○○應給付被告乙○○新臺幣436萬2,843元，並由原告丁○○代為受領其中198萬4,093元，由原告甲○○代為受領其中237萬8,750元。3.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為之陳述：㈠借款原因：
1.被告乙○○於95年8月23日之前曾向原告甲○○借款，當時尚積欠30萬元，之後，被告乙○○在同日復向原告借款170萬元，由原告甲○○自台北龍山郵局00000000000000帳號匯款170萬元匯入被告乙○○臺灣銀行帳戶，故被告乙○○積欠原告甲○○共200萬元。
2.被告乙○○於93年4月16日之前陸續向原告丁○○小額借款，原告丁○○多以現金支付，累計至93年4月16日借款金額為80萬元。94年1月21日，被告乙○○向原告丁○○借款，原告丁○○因當時與於原告甲○○有共同投資不動產並出售新店安康段深坑子小段36260號房地（門牌號碼新店市○○路○○○巷○○○號4樓），就可得分配之部分價款，乃委請原告甲○○直接自其帳戶內（合作金庫銀河新店分行0000000000000帳戶）匯款76萬餘元至被告乙○○之土地銀行帳戶，故被告乙○○乃簽立80萬元本票予被告丁○○。94 年3月15日，被告乙○○又緊急向原告丁○○借調現金10萬元，原告丁○○乃自本身中和秀山郵局（帳號00000000000000）轉帳匯款10萬元至被告乙○○之合作金庫帳戶。之後，乙○○亦有開立本票為憑。
㈡被告乙○○之所以於96年1月將系爭房地過戶登記與被告戊○○，乃是基於夫妻贈與，與贍養費或扶養費無關。
1.依原告所提之系爭房地異動索引資料，該系爭房地於96年1月29日由被告乙○○名下移轉登記給被告戊○○，其登記原因乃是「夫妻贈與」，換言之，被告2人是以房地贈與之契約送交地政事務所辦理贈與移轉登記，現臨訟卻又稱不是贈與云云，顯無理由。
2.被告乙○○於鈞院97年4月15日開庭時之陳述坦承其因投資失利造成損失，在96年1月9日打電話給被告戊○○，稱「為顧及子女我們就協議離婚」、「也顧慮到房子會被法拍，也提供他們一個住的地方，才會贈與給她」，由此可知，被告乙○○是在債臺高築，恐怕債權人求償查封房子而被拍賣，所以，才會馬上做出移轉房地所有權贈與給被告戊○○，並馬上辦理離婚。渠等所為之移轉產權及辦理離婚舉動，正是一般民眾為脫免債權人追償，最常使用之模式。由被告乙○○上開陳述即可證明其確實是將系爭房地「贈與」給被告戊○○，而與贍養費或扶養費無關。
3.再從被告戊○○在96年1月29日取得系爭房地之所有權登記後，隨即於96年1月30日就到21世紀房地新店華城加盟店辦理土地增值稅的試算，又隨即在96年2月5日委託21世紀房地新店華城加盟店銷售系爭房地，顯示被告戊○○才剛取得所有權就急欲出售系爭房地，在銷售過程中又一再降低底價，從2,100萬元，降到1,850萬元，再降到1,600萬元（被告戊○○與訴外人己○○之買賣契約，雖僅記載買賣總價1,275萬元，惟基於在96年4月28日之後，被告戊○○未有任何變更底價之行為，即底價為1,600萬元，該數額應該是在扣除抵押貸款債務後之實得淨額。換言之，實際銷售總價應該是1,275萬元再加上遠東國際銀行抵押貸款481萬9,500元，故總價額應該是1,756萬9,500元），足證被告戊○○知悉被告乙○○有鉅額債務，故乃立即出脫房地，以求獲取現金，所以不僅立即求售，而且是連續降價求售，核被告戊○○之作為正是脫產之行為。
4.以被告戊○○所提出之離婚協議書中並無以系爭房地作為贍養費或扶養費之約定。而且依前開協議書第3條約定有關贍養費與撫育費之約定業經雙方予以刪除，顯見兩造對於贍養費與撫育費用根本未有任何約定，是以，被告戊○○之抗辯並無理由。
㈢被告戊○○雖已經將系爭房地過戶給第三人，原告仍得主張撤銷贈與。
1.民法第244條第1項之規定，並無關於系爭贈與物在有轉得人之情形下，不得主張撤銷債務人與受贈人間之無償行為之限制規定，換言之，縱令在有轉得人之情形下，債權人亦得主張撤銷無償行為，剩下的問題僅是若不能回復原狀就會產生不當得利的問題。
2.原告上開見解與主張，可以從民法第244條第4項規定得到驗證。按民法第244條第4項規定在轉得人「知」有撤銷原因時，債權人亦得主張命轉得人回復原狀；但若轉得人於轉得時不知有撤銷原因時，債權人則無法請求法院命轉得人回復原狀，是以，縱令系爭房地已經移轉到轉得人之手，債權人即原告亦得主張撤銷被告間之無償行為，只是本件因為轉得人己○○為善意，不知有撤銷原因，故原告不得請求命轉得人己○○回復原狀而已，並不影響原告撤銷被告2人間之無償行為。
㈣系爭房地於移轉與被告戊○○時尚有貸款債務，但仍有殘值
至少高達1,275萬元，被告戊○○無償自被告乙○○處取得系爭房地，當屬無償行為。
1.被告戊○○雖辯稱系爭房地有設定抵押權並有貸款云云，然查，房地上有設定抵押權或借款，並不表示系爭房地沒有殘餘價值，仍屬無償贈與。本件所爭執之「無償贈與」判斷之基準是在被告2人之間，換言之，即是被告乙○○將系爭房地移轉給被告戊○○時，被告戊○○有無支付任何代價，倘被告戊○○並無支出任何代價即取得系爭房地，即屬「無償」。縱令，被告戊○○在取得系爭房地後，為使系爭房地價值提升而清償銀行債務，僅是在所有權人歸屬於被告戊○○之後所為之增加標的物價值之行為，與本件系爭房地自被告乙○○移轉給被告戊○○時，是否無償之判斷無關。
2.本件經鈞院函查相關資料後，證明系爭房地於被告2人96年1月辦理贈與移轉登記時，僅有遠東銀行房貸481萬9,500元。
而被告戊○○96年2月5日委託仲介出售的價額為2,100萬元，最後是在扣除貸款債務後，由被告戊○○實得1,275萬元。是以，被告戊○○獲得系爭房地之價值（扣除貸款債務後至少有1,275萬元），並無支出任何對價，當屬無償取得。
㈤依民法第244條第1項規定：「債務人所為之無償行為，有害
及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」，縱令已為房地物權行為之移轉登記者亦同。
1.按債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為，祇須具備下列之條件，⑴債務人所為之法律行為，⑵其法律行為有害於債權人，⑶其法律行為係以財產權為目的，⑷如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情，至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問，最高法院42年台上字第323號著有判例可稽。是以，民法第244條所得撤銷之法律行為包含債務人所為之贈與債權行為與物權行為。
2.被告戊○○以民法第408條第1項規定抗辯原告不得撤銷贈與之物權行為云云，然查，民法第408條第1項所規範之主體是指「贈與人」與「受贈人」，換言之，是在限制「贈與人」在何種情形下方得撤銷贈與，並不是在限制贈與人之債權人在何種情形下不得撤銷贈與。被告對此顯有誤會。
3.被告戊○○以民法第408條第1項規定之反面解釋認為債權人不能撤銷贈與云云，顯屬無稽。蓋若依被告之解釋，民法第244條債權人之撤銷權規定豈不成為贅文，一旦債務人將不動產以贈與方式給受贈人，債權人即完全無撤銷之餘地，民法第244條幾無適用之可能。是以，被告之主張誠無可採。
4.末查，民法第245條規定「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。」是以，前條撤銷權之除斥期間，若以被告2人之行為時即無償贈與時間起算，除斥期間為10年，若以債權人知有撤銷原因時起，除斥期間為1年。本件被告2人在被告乙○○有財務困境時隨即辦理離婚及系爭房地之贈與過戶，原告根本不可能知悉，原告是一直到與被告乙○○進行鄉鎮調解委員會調解成立後，被告乙○○仍違約未履行調解協議時，原告懷疑被告乙○○脫產，所以才委託律師進行調查，並於97 年1月9日查出該建物及土地以及該建物土地之異動索引與異動清冊，所以，本件撤銷權除斥期間的計算，依前開民法第245條規定自債權人知有撤銷原因時即97年1月9日起算1年，原告於97年3月提起訴訟，為除斥期間內行使撤銷權。被告辯稱要以被告2人贈與之行為時起算1年云云，於法律之規定不符，當不足採信。
㈥在原告行使撤銷權後，被告乙○○對被告戊○○有不當得利請求權。
1.按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
2.次按民法第244條之規定，原告得聲請撤銷被告2人間之系爭房地贈與行為，包含債權行為及物權行為（最高法院70年台上字第1706號參照），是以，本件被告2人間房地贈與之物權行為與債權行為均遭撤銷後，本應回復原狀（民法第244條第4項），將系爭房地回復登記予被告乙○○，惟因該房地業經轉讓第三人，顯已無法回復原狀，然被告戊○○於贈與行為撤銷後，無法律上之原因，仍受有訴外人給付買賣價金1,275萬元之利益，易言之，被告戊○○出售本應歸屬乙○○之所有權，使乙○○無法回復所有權，而戊○○並因此取得應歸屬權利人乙○○之對價，致被告乙○○受有損害，係無法律上原因而受有利益，則乙○○當對其有不當得利之請求權。
㈦被告抗辯抵銷部分：
被告就抵銷原因，未能舉證，且無具體請求數額，故應認其抵銷抗辯無理由。
三、被告方面：㈠被告乙○○僅於言詞辯論期日中做下列主張，並聲明：請求駁回原告之訴及假執行聲請。
1.被告乙○○有積欠原告款項，但不同意原告請求塗銷系爭房地。因被告乙○○之前投資房地產，95年就有虧損，後來因為力霸事件，損失約800多萬元，96年1月9日致電給被告戊○○，為顧及子女就協議離婚，在為節省稅金目的下，將系爭房地以贈與方式移轉給被告戊○○，在辦理離婚時就約定將每個月贍養費5萬元刪除，給她們一個安身的地方，並非作為贍養費及撫育費之用。
2.離婚協議書上之日期記載為95年9月21日，後來因戶政事務所不能將日期提前，才改成96年1月11日，因為過戶要節省稅金一定要在離婚前辦理，所以日期才會寫離婚前之日期。㈡被告戊○○聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決願供擔保，請准免為宣告假執行。
1.被告戊○○係基於身分行為取得系爭房地，屬於不得撤銷之行為，原告撤銷系爭房地移轉登記，並無理由：
①按民法第244條之撤銷權，屬債之保全，要件之一，即所撤
銷之客觀標的，為債務人之法律行為，至於身分行為如結婚、離婚、收養、認領等，即使因而對債務人財產發生不利益之影響，債權人亦不得撤銷之（參閱孫森焱著民法債篇總論下冊第653頁及最高法院73年度2次民事庭會議決議）。查被告乙○○乃被告戊○○之前夫，2人已於95年9月21日協議離婚，並於96年1月11日辦妥離婚登記，此有離婚協議書及戶籍謄本可稽。系爭房地乃被告乙○○移轉予被告戊○○作為贍養費及子女扶養費，此關離婚協議書第3條之約定：「甲方（即被告乙○○）願給付乙方（被告戊○○）贍養及扶養費每月5萬元。」，及第1條記載：「…抵押貸款一併移轉乙方負擔。」即明。而被告戊○○與乙○○離婚後，2人所生2女依離婚協議書第2條之約定，均由被告戊○○監護及扶養，被告乙○○從未給付分文贍養及扶養費，足證被告乙○○將系爭房地移轉予被告戊○○是作為離婚贍養費及子女扶養費。則被告戊○○係基於身分行為（離婚）取得系爭房地，屬於不得撤銷之行為，無論是否因而對債務人財產發生不利益之影響，均非屬詐害行為，依上開學者及實務見解，債權人不得撤銷之。原告訴請撤銷系爭房地移轉登記，並無理由，應予駁回。
②退步言之，縱認系爭房地之移轉非身分行為（僅係假設，被
告戊○○仍認為係基於身分行為而取得），然離婚行為屬身分行為，應無爭議，且原告迄今從未爭執被告乙○○予被告戊○○協議離婚之事實及離婚協議書之真正，則原告既無權撤銷被告間之離婚協議，則縱原告得撤銷被告間就系爭房地移轉之債權及物權行為（僅係假設，絕非認諾），被告乙○○仍不得依不當得利請求被告戊○○返還贍養費及子女扶養費，換言之，被告乙○○對於被告戊○○無論如何均無不當得利請求權，原告自亦無從代位被告乙○○向被告戊○○為請求，原告之訴，仍無理由，應予駁回。
2.系爭房地之移轉行為，早於96年1月29日完成，原告直至96年12月20日方與被告乙○○成立調解，不得撤銷：
按撤銷權之另一要件，及詐害行為須為債務成立後所為，換言之，債權人所得撤銷之債務人詐害行為，以債權人成立後所為者為限。蓋債務人應保全之債務人責任財產，以債之關係成立時之狀態為準，債權發生當時之責任財產為債務人之信用基礎，若詐害行為當時，尚未存在之債權，則無從受詐害行為所妨害（參閱孫森焱著民法債篇總論下冊第656頁）。查系爭房地之移轉行為，被告戊○○否認為詐害行為，縱依原告指訴為詐害行為，原告直至96年12月20日方與被告乙○○成立調解，距被告戊○○於95年9月21日協議離婚，96年1月離婚登記，其間已過將近1年，而系爭房地之移轉行為，亦早於96年1月29日完成，當時原告之債權尚未存在，自無從受詐害行為所妨害。原告執成立在後之債權，欲撤銷1年前之系爭房地之移轉行為，顯與撤銷權之要件不符。
3.被告戊○○與被告乙○○早於96年1月11日辦妥離婚登記，逾96年1月29日辦理系爭房地過戶登記，原告遲至97年3月3日始提起本件撤銷之訴，其撤銷權益因逾民法第245條所定之1年期間而消滅。
4.有償、無償應以系爭房地之移轉行為是否有對價而定，無所謂「殘餘價值」部分屬無償可言：
①查被告戊○○已證明離婚協議書第3條原約定：「甲方（即
被告乙○○）願給付乙方（被告戊○○）贍養及扶養費每月
5 萬元。」，及第1條記載：「…抵押貸款一併移轉乙方負擔。」，而被告乙○○從未給付分文贍養及扶養費，為被告乙○○所不爭執，足證被告乙○○將系爭房地移轉給被告戊○○是作為離婚贍養費及子女扶養費。則債務人即被告乙○○係履行離婚協議書之義務，及作為離婚贍養費及子女扶養費之對價，而為此移轉系爭房地之行為，顯係有償而非無償。況且系爭房地原即設定120萬元及966萬元之抵押權予銀行，有土地及建物謄本在卷可稽。依離婚協議書第1條之約定，此抵押債務全數由被告戊○○承擔，益加可證被告戊○○非無償取得系爭房地。被告戊○○除因離婚協議書之財產分配，為取得系爭房地之法律上原因外，亦須承擔係爭房地之抵押債務，並因而共計償還銀行超過1,000萬元以上之債務，顯然付出相當之對價。而此銀行抵押債務，由土地及建物謄本可證，均係早於原告之債權而存在，顯非臨訟所能勾串偽證。益加可證被告戊○○非無償取得系爭不動產。僅係為節省稅金，才以夫妻贈與之方式辦理移轉登記。不得因此節省稅金所為之權宜之計，即指為被告戊○○無償取得系爭房地。故系爭房地之移轉登記，非屬無償行為，自無民法第244條第1項適用之餘地。
②原告雖又主張「房地上有設定抵押或借款，並不表示系爭房
地沒有殘餘價值」云云。惟查原告係主張依民法第244條第1項訴請撤銷被告間就系爭房地移轉之債權及物權行為，而非撤銷「殘餘價值」，且此行為屬單一之法律行為，顯不可分，自無所謂「殘餘價值」可言。事實上，原告既自承抵押債務部分應予扣除，則系爭房地移轉之行為，即屬有償而非「無支付任何對價」之無償行為，而應適用同條第2項規定，即須受益人即被告戊○○於受益時明知有損害於債權人即原告之權利，方得訴請法院撤銷。而被告戊○○直至原告提起本件訴訟，方知被告乙○○與原告有債權債務關係，原告亦未舉證證明被告戊○○於受益時亦明知其情事，自不得聲請法院撤銷。
5.被告乙○○有可能是與原告串通，其供述或證詞並非可採：①原告雖引用被告乙○○之陳述，主張被告乙○○是在債台高
築，恐怕系爭房屋被拍賣，才會贈與被告戊○○，並馬上辦理離婚云云。惟查被告乙○○之陳述，與離婚協議書所載白紙黑字之明文約定不符，已難採信。且查系爭房地乃被告戊○○在與被告乙○○婚姻關係存續中購買，雖登記在被告乙○○名下，但每月之房屋貸款，均由被告戊○○繳納，此由原貸款係由被告戊○○名字向國泰人壽保險公司借貸，並由被告戊○○按月分期繳納貸款本息，有利息收據影本可證。嗣後雖因利率問題，改由被告乙○○名義向遠東國際商業銀行貸款，但亦係由被告戊○○按月提款轉到被告乙○○名下帳戶扣款，有遠東國際商業銀行匯款申請書、遠東國際商業銀行與被告戊○○聯絡之信封、華泰商業銀行存摺明細可證。因被告乙○○婚後不負擔家計，亦不返家，2名子女均由被告戊○○獨立扶養，被告戊○○不堪拖累，乃與被告乙○○協議離婚，由被告乙○○將系爭房地移轉與被告戊○○作為贍養費及子女扶養費。況原告直至96年12月20日方與被告乙○○成立調解，距被告戊○○於95年9月21日協議離婚，96年1月離婚登記，期間已過將近1年，被告戊○○因離婚並承擔抵押債務而取得作為贍養費及子女扶養費之系爭不動產，何來侵害原告債權之事？②被告乙○○因不負擔家計，亦長期不返家，與被告戊○○早
已無感情，是以方協議離婚，由被告戊○○取得系爭房地。況婚姻非兒戲，且可能僅因避債而離婚？如果夫妻恩愛，被告戊○○寧可代夫還債，亦不願離婚，成為單親媽媽，獨立辛苦扶養2名子女。被告乙○○竟可證稱為避債而離婚，由此以足證被告乙○○所言不實。且如依其證述，而使原告勝訴，被告乙○○之債務將會大幅減輕，足見被告乙○○為自己之利害關係，故為不實之陳述，與離婚協議書所載不符，應不足採信。
③又查因被告乙○○長期不回家，其在外之生活，被告戊○○
完全不了解。在被告戊○○離婚前，原告等人從未找被告戊○○告知被告乙○○向其借款之事，故被告戊○○既不認識原告等人，亦不知被告乙○○向原告借貸之事。況原告係與被告乙○○調解而成立債權，極易造假，亦有可能是被告乙○○與原告串通，共謀奪取系爭房地而配合演出。否則被告戊○○從未曾聽聞被告乙○○負債，卻突然冒出原告龐大之債權？以被告乙○○軍職身分，單獨生活，何以需要對外舉債？原告究竟在何時、何地借貸多少金額予被告乙○○，均無任何證據可證？令人合理懷疑，被告乙○○確有可能是與原告串通，其供述或證詞與客觀事實不符，並非可採。
6.被告戊○○取得系爭房地係協議離婚之條件，而非無償取得，已如前述，退步而言之，縱認被告戊○○是以夫妻贈與之方式辦理系爭房地之移轉登記，而有贈與情事，惟查系爭房地早於96年1月29日即已辦妥移轉登記，依民法第408條第1項規定之反面解釋，被告乙○○已不得撤銷其贈與請求被告戊○○返還。更何況被告戊○○已於96年10月12日將系爭房地出售予第三人，系爭房地已非被告戊○○所有，被告乙○○更不得撤銷其贈與請求被告戊○○返還。
7.系爭房地於原告起訴前，早已移轉於受信賴登記保護之第三人，原告未曾為保全處分，已不得再訴請撤銷：
被告戊○○離婚後，因經濟情況不佳，無力負擔系爭房地之高額貸款，不得已，才在離婚10個月後將系爭房地出賣予第三人。且原告於96年12月20日與被告乙○○成立調解，距被告戊○○於96年1月離婚時，已近1年，更何況被告戊○○已於96年10月12日將系爭房地出售並辦妥移轉登記予第三人，早在原告97年3月3日提起本件撤銷之訴之前，原告既未於起訴前為保全處分，第三人又受土地法信賴登記之保護，即使被告間之移轉登記被撤銷，仍不能塗銷登記回復原狀，更無從再予撤銷，否則民事訴訟法所規定之保全處分豈非形同虛設？
8.被告乙○○對於被告戊○○並無不當得利請求權，原告自無從代位被告乙○○而對被告戊○○為請求：
從被告戊○○因離婚而取得作為贍養費及子女扶養費之系爭房地，並無侵害原告債權之情事，有如前述。況被告戊○○出賣系爭房地所得之價金，於償還銀行抵押貸款後，所餘無幾，且該款乃被告戊○○依離婚協議書約定應得之贍養費及子女扶養費，並非屬無法律上原因而受之利益，顯與不當得利之要件不合。原告執此請求調查系爭房地移轉予第三人之買賣價金及扣除銀行貸款後之剩餘金額云云，顯無必要。
9.綜上所述，被告戊○○因離婚協議書之財產分配，而取得作為贍養費及子女扶養費之系爭房地，且承擔系爭房地之抵押債務，顯然付出相當之對價，非屬無償行為，更有法律上正當原因，並非不當得利。且原告係主張依民法第244 條第1項訴請撤銷被告間就系爭房地移轉之債權及物權行為，而非撤銷「殘餘價值」，且此一行為屬單一之法律行為，自無所謂「殘餘價值」可言。原告主張依民法第244條第1項及第179條、第242條第1項規定，請求撤銷被告戊○○在與被告乙○○就系爭房地之債權行為及所有權移轉登記行為（此部分因已移轉登記予第三人，依法不得撤銷），及代位被告乙○○請求被告戊○○給付不當得利，顯無理由。
10.退萬步言之，如鈞院認系爭房地移轉登記屬贈與，且原告得撤銷，則被告乙○○即未履行離婚協議書之義務，則被告戊○○對被告乙○○即有損害賠償請求權，其損害賠償金額與系爭房地價額相當，爰主張抵銷。且被告戊○○因代繳及清償系爭房地之抵押貸款，以及獨自負擔2位女兒之扶養費，對被告乙○○均有不當得利請求權，亦一併主張抵銷。則抵銷後，被告乙○○已無餘額可向被告戊○○請求。
四、兩造不爭執事項：㈠被告乙○○原為系爭房地之所有人，被告乙○○於96年1月
10日以夫妻贈與之名義，將系爭房地所有權移轉被告戊○○，並於96年1月29日，辦理移轉登記。
㈡被告戊○○於96年1月30日至21世紀房地新店華城加盟店辦
理土地增值稅之估算，並於96年2月5日委託上開21世紀不動產加盟店出售系爭土地及房屋。被告戊○○於96年9月8日，將系爭房地出售予訴外人丙○○之妻己○○。
㈢被告乙○○與戊○○原為夫妻關係，2人於96年1月11日辦理離婚登記。
五、本件爭點厥為：㈠被告乙○○是否於93年間，陸續向原告丁○○借款，總計178萬元，於95年間，向原告甲○○借款，總計215萬元。
㈡被告乙○○將系爭房地移轉登記於被告戊○○名下，係有償行為，或無償行為。
㈢原告於97年3月3日提起本件訴訟，有無遲誤除斥期間。
㈣系爭房地於96年1月29日移轉於被告戊○○名下，原告至96
年12月20日與被告乙○○成立調解，是否已不得撤銷。㈤被告戊○○已將系爭房地出賣與訴外人己○○，原告得否撤銷贈與。
㈥被告乙○○對被告戊○○有無不當得利請求權。
㈦被告戊○○得否以被告乙○○未履行離婚協議書之義務，其
對之有損害賠償請求權，暨其代繳及清償系爭房地之抵押貸款，以及獨自負擔2位女兒之扶養費，對被告乙○○有不當得利請求權，主張抵銷。
六、本院之判斷：㈠被告乙○○是否於93年間，陸續向原告丁○○借款，總計178萬元，於95年間，向原告甲○○借款，總計215萬元。
原告主張乙○○於95年8月23日之前向甲○○借款，當時積欠30萬元，乙○○又於95年8月23日向甲○○借款170萬元，由甲○○台北龍山郵局00000000000000號帳戶匯款至乙○○臺灣銀行帳戶；乙○○於93年4月16日前陸續向丁○○小額借款，累計至93年4月16日金額為80萬元，94年1月21日乙○○向丁○○借款，丁○○乃委請甲○○匯款76萬元，乙○○乃簽立面額為80萬元之本票予丁○○；94年3月15日，乙○○又向丁○○借調10萬元，丁○○乃自中和秀山郵局00000000000000號帳戶匯款至乙○○之帳戶，乙○○亦有開立本票為憑等情，為被告乙○○不爭執，復據原告提出嘉義縣水上鄉調解委員會96年民調字第351、352號調解書、甲○○郵局存摺明細及本票4紙為證，且經本院依職權函詢中華郵政股份有限公司，甲○○有於95年8月23日匯款170萬予乙○○，丁○○有於94年3月15日以ATM轉帳匯入10萬元，核之與原告主張相符，故原告主張之上開事實，應堪採信。被告戊○○雖否認之，然其未能舉證以實其說，即非可採。
㈡被告乙○○將系爭房地移轉登記於被告戊○○名下，係有償行為，或無償行為。
被告戊○○抗辯：系爭房地係乙○○移轉予我作為贍養費及子女扶養費，係有償行為，況我尚須支付系爭房地之貸款，並非無償取得，又係基於離婚之身分行為而取得，屬於不得撤銷之行為云云。惟查，
1.參酌卷附之台北縣新店地政事務所網路申領異動索引，系爭房地係於96年1月29日以夫妻贈與為原因，由被告乙○○移轉登記予被告戊○○，易言之，被告2人是以房地贈與之契約送交地政事務所辦理贈與移轉登記甚明。
2.被告乙○○已陳稱：我是要將房子贈給前妻，給她們一個安身的地方，並不是作為贍養費及撫育費之用等語，與被告戊○○上開所辯不符，故戊○○之辯詞，已難遽信；且被告2人離婚協議書上第1條約定「在婚姻關係存續中所購買坐落台北縣新店市○○里○鄰○○路○○○○號房地，歸乙方（即被告戊○○）所有，抵押貸款一併移轉乙方負擔。」，並無約定係將系爭房地作為贍養費及撫養費之用，故被告戊○○抗辯系爭房地係作為贍養費、撫育費之用，係有償行為云云，即屬無據。
3.按所謂無償或有償行為，係以相對人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準。系爭房地固有貸款尚須支付，然該貸款係被告戊○○所受領給付之負擔，並非被告戊○○受領系爭房地應支付予被告乙○○之對價，被告戊○○以尚須負擔貸款，抗辯其取得系爭房地係有償行為，尚難憑採。
4.本件被告戊○○取得系爭房地，係因其與被告乙○○間贈與之約定，至被告2人離婚僅係贈與發生之原因，而非財產權移轉之直接依據，而原告訴請撤銷者，係系爭房地贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為，而非離婚之身分行為本身，故被告戊○○抗辯其係基於離婚之身分行為而取得系爭房地，原告不得撤銷離婚云云，即屬誤會。
㈢原告於97年3月3日提起本件訴訟，有無遲誤除斥期間。
按民法第244條之撤銷權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，期間經過，權利即告消滅。查本件被告乙○○於96年1月29日即以贈與為登記原因，將系爭房地所有權移轉登記予被告戊○○所有，然原告係於97年1月9日請領得系爭房地之異動索引及異動清冊，始知悉被告間所為之上開所有權移轉登記行為等情，業據原告陳明，而原告於97年3月4日具狀向本院提起本件訴訟，有卷附起訴狀上本院收狀戳章可稽，故原告提起本件訴訟時，距其知悉有撤銷原因之時（97年1月9日）未及1年，則原告提起本件訴訟，自尚未逾1年之除斥期間。至被告戊○○抗辯原告訴請已逾除斥期間，顯非可採。
㈣系爭房地於96年1月29日移轉於被告戊○○名下，原告至96
年12月20日與被告乙○○成立調解，是否已不得撤銷：被告戊○○抗辯：系爭房地之移轉行為，早於96年1月29日完成，當時原告之債權尚未存在，自無從受詐害行為所妨害，而不得撤銷云云，惟查，原告對被告乙○○之債權，早於93年至95年間成立，已如上㈠所述，而96年12月20日所成立之調解，不過係被告乙○○未清償借款，而與原告協商成立者，是系爭房地移轉時，原告債權早已存在，被告戊○○上開所辯，毫無足採。
㈤被告戊○○已將系爭房地出賣予己○○，原告得否撤銷贈與。
按所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形，若債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限（最高法院81年度台上字第207號判決、45年台上字1316號判例意旨參照），蓋債務人所有之財產，除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人將財產贈與他人，且非用以清償具有優先受償權之債務，對於普通債權人，即難謂無詐害行為。又民法第244條第4項規定：債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。亦即即使將無償受讓之財產移轉於第三人，債權人仍得訴請撤銷，僅於該第三人知有撤銷原因時，始得令其回復原狀，並非將財產轉讓於第三人時，債權人即不得訴請撤銷。本件原告對被告乙○○尚分別有178萬元、215萬元之債權存在，已如上述，原告為滿足債權之實現，原可就系爭房地加以求償，惟因被告乙○○於96年1月10日將其所有之系爭土地無償贈與被告戊○○，並於96年1月29日以贈與為原因，移轉登記予被告戊○○，而被告戊○○再將之出賣予己○○，致債權人即原告無從對系爭房地求償，則原告主張被告乙○○無其他財產足供清償，本件贈與及移轉登記之無償行為，損害於原告之債權乙節，即堪認定。故原告撤銷被告2人間之贈與及移轉所有權之行為，並非無據。
㈥被告乙○○對被告戊○○有無不當得利請求權。
1.按法律行為經撤銷者，視為自始無效。而被告2人間所為系爭房地之移轉行為係無償行為，且有害及債權人即原告者，原告依民法第244條第1項之規定自得聲請法院予以撤銷，已如前述。則被告戊○○取得系爭房地之利益，因而即屬無法律上原因，而負有不當得利之返還義務，原告自得依民法第244條第4項規定，請求回復原狀。參諸該條項之立法理由：
「對債權人行使撤銷權，除聲請法院撤銷詐害行為外，如有必要，並得聲請命受益人返還財產權及其他財產狀態之復舊。」，是有關聲請命受益人返還財產權及其他財產之復舊，原係基於不當得利法理之必然結果。乃為維護交易安全並兼顧善意轉得人之利益方予明文，是自有不當得利相關規定之適用。又按不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，依民法第181條但書之規定，固應償還其價額，惟受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額。最高法院著有30年度上字第40號判例可資參照。系爭房地既經被告戊○○出賣予己○○，則被告乙○○自得請求被告戊○○返還其受領價金及自受領時起之利息。
2.系爭房地總價為1,275萬元，有本院依職權調取之不動產買賣契約書為佐，原告固然主張：系爭房地價格應為1,756萬9,500元，契約書記載1,275萬元，但該數額應是扣除遠東銀行抵押貸款481萬9,500元所得之淨額云云，惟證人即己○○配偶丙○○已具狀陳稱：本案簽訂時，賣方債務眾多，承辦代書考量交易安全，建議以代償賣方債務方式以代支付，其已代償賣方（即戊○○）遠東銀行450萬1,563元之貸款等語，並提出國泰世華銀行戶名己○○，帳號000-00-000000-0之存摺影本為證，故原告主張，應非可採，系爭房地價格應為1,275萬元。又據證人己○○證稱：價金第1筆是定金100萬元，第2筆是代償戊○○450萬1,563元在遠東銀行的貸款、23萬2,811元是代償富邦商業銀行的貸款，第3筆35萬5,996元是幫戊○○繳增值稅的錢，第4筆是付給仲介公司的酬勞25萬元，也是我幫戊○○出的，第5筆是尾款640萬5,630元，匯到戊○○華泰銀行古亭分行，第6筆是水電費、塗銷費等雜支費用4,000元，房子1年後已轉賣了等語（本院98年8月26日審理筆錄參照），並提出交屋稅費分算表、匯出匯款用紙、國泰世華銀行存摺明細、玉山金控存摺明細、支票存根各1份為佐，己○○與兩造均無任何利害關係，衡情應無虛偽證述之必要，故其證詞應可採信。從而，被告戊○○出賣系爭房地，取得款項740萬5,630元（計算式：6,405,630＋1,000,000＝7,405,630），是以被告戊○○無法律上之原因而獲有740萬5,630元之利得與利息。
3.按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，... 債權人亦享有代位受領第三債務人清償之權限，... 故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明第三債務人應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年度台上字第2916號判例意旨參照）。被告乙○○積欠原告丁○○178萬元，積欠原告余弈賢215萬元，迄未清償，業如前述，而被告乙○○對於被告戊○○為無償贈與系爭房地，業經原告聲請撤銷，本院審理認為有理由，被告戊○○應將出售系爭房地所得價金，附加利息，利息返還予被告乙○○，亦如前述，且被告2人曾係夫妻，被告乙○○又陳稱：我是要將房子贈給前妻，給她們一個安身的地方等語，可見即使戊○○出賣系爭房地取得款項，乙○○仍期望其能購置新屋，安頓家人，亦即，被告乙○○當不致請求被告戊○○返還上述740萬5,630元之不當利得，核屬怠於行使權利，原告依上開規定，自得對被告戊○○行使代位權，並請求被告戊○○向被告乙○○給付，且由其等代為受領。
4.原告係請求被告戊○○給付丁○○178萬元、甲○○215萬元，及自97年1月21日起，至98年9月7日，按年息百分之五計算之利息。查97年1月21日至98年9月7日共596日，以年息百分之五計算，丁○○借款部分利息為14萬6,038元（計算式：1,780,000×0.05×1＋1,780,000×0.05×7/12＋1,780,000×0.05×21/365＝146,038，元以下四捨五入），甲○○借款部分利息為17萬6,393元（計算式：2,150,000×0.05×1＋2,150,000×0.05×7/12＋2,150,000×0.05×21/365＝176,393，元以下四捨五入），再與本金合計，丁○○部分借款為192萬6,038元，甲○○部分借款為232萬6,393元，故原告所得代位主張之不當得利為425萬2,431元（計算式：1,926,038＋2,326,393＝4,252,431），丁○○部分為192萬6,038元，甲○○部分為232萬6,393元。
㈦被告戊○○得否以被告乙○○未履行離婚協議書之義務，其
對之有損害賠償請求權，暨其代繳及清償系爭房地之抵押貸款，以及獨自負擔2位女兒之扶養費，對被告乙○○有不當得利請求權，主張抵銷。
被告戊○○以上揭事項為抵銷抗辯，原告否認之。經查，被告戊○○就抵銷之事項，未能舉證，且未具體指出抵銷金額，其所為之抵銷抗辯自難憑採。
七、綜上所述，原告本於債權人之撤銷訴權及代位權，請求本院撤銷被告乙○○、戊○○間就系爭房地所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，暨請求被告戊○○給付被告乙○○425萬2,431元，由丁○○代為受領192萬6,038元，由甲○○代為受領232萬6,393元，為有理由，應予准許，至於逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，核於本件判決之結果均無影響，自毋庸一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
民事第一庭法 官 張鶴齡以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 28 日
書記官 王博昭