臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度訴字第161號原 告 丁○○訴訟代理人 唐淑民律師
李國禎律師徐慧齡律師被 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 丙○○上列當事人間拆屋還地事件，於民國97年7 月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告甲○○應將坐落嘉義市○○段零三五一之零零零二地號土地上如附圖A 及A1所示面積各為零點零零五八公頃及零點零零四一公頃之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被告甲○○如以新臺幣捌萬伍仟元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告主張：坐落嘉義市○○段0351之0002地號土地（下稱系爭土地）為原告及訴外人林許成、林數山等14人所共有。然於系爭土地上分別有如嘉義市地政事務所97年5 月19日複丈成果圖（下稱附圖）A 所示部分磚造建物、A1所示部分鐵骨造建物。經查上開地上物為被告甲○○所有，惟其對於系爭土地無合法使用權源，顯屬無權占用，依民法第767 條規定，原告自得請求被告甲○○將上開建物拆除，並將上開土地及如附圖A 及A1所示部分土地返還原告等語。並聲明：被告甲○○、乙○○應將系爭土地上如附圖A 及A1所示面積
0.0058公頃及0.0041公頃之地上物拆除，並將土地返還原告及其他共有人；願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被告方面：
一、被告乙○○則以：門牌號碼嘉義市○○街○○號房屋由被告甲○○於民國61、62年建造，被告並非所有權人，原告訴請被告拆屋還地，並無理由等語作為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被告甲○○則以：系爭土地原為訴外人李林及李清根所有，其二人亡故後，無繼承人出面祭拜其牌位，故早由30幾年間即由被告甲○○之父陳五一出面代為祭拜，且代繳地價稅，則依民間習俗有權占用系爭土地，被告甲○○續為祭拜並代繳地價稅，自亦有權占用，又原告事後自上開2 人之繼承人購買系爭土地，知悉系爭土地之建物情形，復原告之前手似出具系爭土地使用同意書，則依占有連鎖及使用借貸性質，原告應受被告合法占有之拘束且使用土地至房屋滅失止，是原告之訴，顯無理由等語資為抗辯，爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
丙、得心證之理由：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但其請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時原請求被告乙○○應將坐落系爭土地上門牌號碼嘉義市○○路○○號建物拆除，並將土地返還原告；嗣於本院第一次言詞辯論期日（97年4 月10日），因被告乙○○辯稱其非前揭建物之所有權人，前揭建物係其父及被告甲○○所有等語，原告旋於97年4 月11日即具狀追加甲○○為被告，並為同上之請求。核原告所為，係屬訴之追加。查本件原訴及追加之訴，其被告雖不同，但原告均本於所有權為請求，且請求拆除之建物亦同一，是應認其基礎事實為同一，又原告係於本件原訴審理剛開始即為本件之追加，應認不甚妨礙訴訟之終結及被告被告甲○○之防禦。從而，被告雖表明不同意追加，惟依首揭規定，原告所為訴之追加，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第
262 條第1 項、第2 項定有明文。本件原告對於被告乙○○起訴後，被告乙○○已為本案之言詞辯論，原告雖於97年7月17日言詞辯論期日，以言詞撤回對被告乙○○之起訴，惟被告乙○○不同意撤回，依前揭規定，原告之撤回起訴，不生效力。
三、原告主張其為系爭土地之共有人乙節，業據提出土地登記謄本為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。又原告主張系爭土地上如附圖A 、A1所示部分面積各為0.0058公頃、0.0041公頃之地上物為被告甲○○所有乙節，亦為被告所不爭執，亦應可採。
四、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條、第821 條分別定有明文。本件原告基於所有權請求被告甲○○拆除前揭地上物並返還占有之土地，被告甲○○自應就占用土地有正當權源之事實，負舉證之責任。被告甲○○辯稱其父自30餘年前即代為祭拜系爭土地之原有所權人李林等人乙節，縱屬真實，惟被告甲○○就為他人祭祀祖先，即得有權使用其土地之「習俗」存在之事實並未舉證證明，自不能採信。又被告甲○○辯稱其為系爭土地所有權人代繳地價稅乙節，縱亦為真實，惟此僅是否被告甲○○得如何請求償還代繳之地價稅額而已，尚難因為他人代繳地價稅即逕有權使用該土地，至被告甲○○辯稱原告之前手曾出具土地使用同意書同意其使用乙節，亦未舉證以實其說，自非可信。況且，使用借貸為債之關係，具相對性，僅在契約當事人間有其效力，不得據以對抗契約當事人以外之第三人，是本件縱認原告之前手曾出具土地使用同意書同意被告甲○○使用系爭土地，依前揭說明（債之相對性），該使用借貸關係自不能拘束原告，是就原告而言，被告甲○○占用系爭土地，亦為無權占有。準上，原告主張被告甲○○為無權占有乙節，應為可採。從而，原告依首揭規定（所有物返還請求權、排除妨害請求權），請求被告甲○○將系爭土地上如附圖A 、A1所示部分地上物拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人部分，有理由，應予准許。
五、至原告請求被告乙○○拆除系爭土地上如附圖A 、A1所示部分地上物，並返還該部分土地與原告及其他共有人部分，經查被告乙○○否認其為前揭地上物之所有權人並占用系爭土地，原告亦未舉證證明被告乙○○為有權處分前揭地上物之人及占用系爭土地之人自難認被告乙○○係系爭土地之現占有人，則原告對被告乙○○所為前揭之請求，於法無據，不能准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核原告勝訴部分，兩造之聲請均核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
書記官 陳慶時