臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度訴字第19號原 告 乙○○即衛漙甲）
甲○○被 告 丙○○訴訟代理人 林崑地律師上列當事人間履行協議等事件，本院於民國97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明:
（一）被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段107之1地號、面積3841.17 平方公尺之土地所有權，應有部分各2500之159移轉登記予原告2人共有。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告之父衛松爐與被告於民國59年2月25日書立分鬮書平分家產，將上開同段107地號（即重測前嘉義縣○○鄉○○段興化廍小段182之2地號）及108地號（即重測前嘉義縣○○鄉○○段興化廍小段182之5地號）土地協議合併土地面積而分割為各2分之1，108地號建地全分配予被告，107地號農地北邊歸被告所有，南邊歸原告之父所有，因當時法令之限制，農地不能辦理分割登記，故各自占有使用收益。後原告之父死亡，原告依法繼承，被告於72年3月4日依上開分鬮書要求原告履行該協議，原告並依約將不受「農業發展條例」限制之108地號建地移轉登記予被告，嗣上開條例於89年1月4日修正，原受限制之該107地號農地可為分割後，原告自得依分鬮書約定及已依被告要求而履行該約定第7條合併分割協議一部分之事實，請求被告履行該合併分割協議尚未履行部分。查兩造就該107地號、108地號二筆土地平均應分得之面積各為4329.85平方公尺，被告已取得之108地號土地面積為977.37平方公尺，加上其因裁判分割而取得107之1地號土地3841.17平方公尺，共分得4818.54平方公尺，較其應得部分多出488.69 平方公尺，從而原告依分鬮書之約定請求被告返還該多出部分，即應將107之l地號土地所有權488.69平方公尺，折算應有部分1250之159移轉登記予原告。
（二）參照最高法院95年度台上字第1220號、95年度台上字第1574號、96年度台上字第1214、96年度台上字第2452號民事判決要旨，是就確定判決理由之爭點效為闡述。查原告前曾提起履行契約之訴，雖經台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）90年度重上字第71號判決敗訴，惟就該分鬮書之重要爭點即⑴上訴人之父衛松爐與被上訴人丙○○簽定系爭分鬮書係分產契約， 亦為土地協議分割契約；⑵分鬮書協議分割當時，各人分得系爭土地部分之位置、面積及對外通道均無問題，且兩造有分管之事實，因不能分割，確按柑株數計算平分並牽有一塑膠繩，嗣後柑樹遭砍除，系爭土地上分管之界線即不明；⑶上訴人於72年3月4日已將同段108地號土地移轉登記予被上訴人，係履行分鬮書之協議分割之義務，並非買賣；⑷系爭分鬮書其餘條款均已履行，僅其中第7條部分，因系爭107地號土地，屬特定農業區農業用地，受「農業發展條例」限制及法令障礙，致不能辦理分割登記等。經該確定判決本於當事人完足舉證及辯論之結果，於理由中已為實質之判斷，依上說明，應受該確定判決理由之判斷所拘束，被告不得再為相反之主張，法院亦不得為相反之判斷。故原告僅因系爭分鬮書就107地號土地之分割線書寫不完備致請求分割登記敗訴，原告依分鬮書合併分割協議取得該107地號土地之應有部分仍然存在並得為請求。
（三）再訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決或於訴訟繫屬中更行起訴，或原告於本案經終局判決後將訴撤回，復提起同一之訴者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係、而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件（最高法院89年度台上字第2301號民事判決意旨參照）。查原告於90年請求被告履行契約事件之訴之聲明為：「被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號、地目旱、面積7682.33平方公尺土地，按原告分得如後附圖所示A部分面積4329.85平方公尺，每人應有部分各2分之1，被告分得如後附圖所示B部分面積3352.48平方公尺，辦理分割登記。而本件訴之聲明為：「被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段107之1地號、面積3841.17平方公尺之土地所有權, 應有部分各2500之159移轉登記予原告2人共有」並非相同，且無相反或可以代用之情形；且前者係本於民法第824條共有物協議分割關係請求，而本件係本於民法第199條債之關係請求，二者訴訟標的並不相同，主張之原因事實亦非同一，即不得謂為同一事件，自無一事不再理原則之適用。
（四）又就鈞院90年度重訴字第106號履行契約事件確定判決認定之事實，則上開107地號土地被告應有部分，於扣減被告所取得之該108地號土地面積後，已不及2分之1。則依上說明，鈞院90年度訴字第230號分割共有物事件之確定判決，其既判力僅及於為訴訟標的之法律關係即該170地號土地於56年2月19日登記兩造每人應有部分各2分之1之事實，並不及該107地號土地兩造於59年2月25日協議分割後被告應有部分不及2分之1之事實，亦不及為判決之「上訴人（即原告，下同）辯稱伊依分鬮書之分割協議將108地號土地移轉登記予被上訴人分得土地，應扣除已取得108地號土地之面積云云，殊不足採。」之理由。又本件與鈞院90年度訴字第230號分割共有物事件，請求之標的物雖均為該107地號土地，然因訴訟標的不同，已如前述，自不受前開2件確定判決既判力之拘束。
（五）復按學說上所謂之「爭點效」，係指確定判決理由中之判斷始有其適用，若非如此，即無適用之餘地，此觀最高法院95年度台上字第1220號、95年度台上字第1574號、96年度台上字第1214號、96年度台上字第2452號民事判決要旨即明。查鈞院90年度訴字第230號分割共有物事件之第三審判決理由中，並無被告所謂「認定系爭分鬮書之協議分割為無效，且本件原告等主張系爭107地號土地裁判分割時，本件被告之分配面積應扣除已取得108地號土地之面積云云，顯無理由，不足採取。」云云，此觀最高法院96年度台上字第849號民事判決書內容自明；且該確定判決已將第一、二審認定分鬮書之協議分割為無效等違誤部分，予以刪除，並自為判決，從而，顯無被告所謂之爭點效甚明。
（六）原告於72年3月4日將該108號（重測前182-5號）土地移轉登記予被告，係履行分鬮書協議分割義務，雙方並無買賣關係存在。而於另案即台南高分院90年度重上字第71號民事確定判決，已就該重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，於理由中已為實質之判決，而認定被告應舉證證明兩造間就系爭108號土地有買賣契約存在，惟被告並不能證明，是以上開土地移轉登記予被告，確係原告為履行協議分割義務所為之，並非買賣無疑。是按最高法院42年台上字第1306號判例意旨，本件被告於前開案件中曾提出資料主張該108號土地係因買賣而來，而為該確定判決所不採，於本件雖另提出於該另案所未曾提出之認為上開土地係屬買賣之所謂證據，而加以主張係買賣關係云云，惟被告之該項主張，既係被告於上開另案言詞辯論終結前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，揆諸上揭判例意旨，自不得於本件再提出與該確定判決意旨相反之主張。
三、證據：台南高分院90年度重上字第71號民事判決影本1份、最高法院94年度台上字第746號民事裁定影本1份、本院90年度訴字第230號民事判決影本1份、台南高分院95年度重上字第67號民事判決影本1份、最高法院96年度台上字第849號民事判決影本1份、嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、107之1地號、108地號土地登記謄本及地籍圖謄本各1份、分鬮書影本及其打字版各1份、最高法院85年度台上字第1428號民事判決影本1份、最高法院84年度台上字第2194號民事判決影本1份、本院90年度重訴字第106號履行契約事件之附圖即地籍圖謄本影本1紙、最高法院83年度台上字第2869號民事判決影本1份、嘉義縣中埔鄉頂六興化廍182-2號土地登記簿影本1份、學者吳明軒著「中國民事訴訟法」中冊第1075頁影本1份、本院89年度訴字第425號分割共有物事件言詞辯論筆錄影本1份、本院90年度重訴字第106號履行契約事件言詞辯論筆錄影本1份。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如判決不利於被告時，願預供擔保准免假執行。
二、陳述：
（一）本件原告據以起訴請求之系爭分鬮書中有關協議分割之約定應為無效；且本訴為訴訟標的之法律關係即請求履行（分割）協議，於前案原告請求履行（分割）契約事件確定之終局判決中已經裁判之訴訟標的法律關係，自有既判力，原告不得就該法律關係更行起訴，謹按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，除民事訴訟法第400條第1項定有明文，復有最高法院30年上字第8號及最高法院19年上字第263號判例意旨參照。
1.本件原告於前案即鈞院90年度重訴字第106號請求履行契約事件中，本於系爭分鬮書之協議分割契約關係為訴訟標的之法律關係，起訴主張：「㈠坐落嘉義縣○○鄉○○段興化廍小段182之2地號、地目旱、面積0.9558公頃，同小段182之5地號、地目建、面積0.0988公頃土地二筆，係原告之父衛松爐與被告共有，182之2地號土地登記為衛松爐與被告共有，每人應有部分各2分之1，182之5地號土地則登記為衛松爐所有。上開182之2地號土地原為衛松爐及被告2人之父衛德桂所有，衛德桂於53年4月26日將該土地內約2分5厘出售予訴外人彭貴煌，未辦理分割及移轉登記，即於56年2月29日死亡，訴外人彭貴煌於64年5月13日以郵局存證信函通知衛德桂之繼承人衛松爐及被告辦理所有權移轉登記，衛松爐及被告乃於69年5月1日將182之2地號土地分割為182之2地號、面積0.1812公頃，182之8地號，面積0.7746公頃，並將182之2地號土地移轉登記予彭貴煌。
衛松爐於71年6月3日死亡，原告依法繼承，取得182之8地號、182之5地號土地，原告於72年間將後者土地辦理所有權移轉登記予被告。又同小段182之8地號及182之5地號土地已於89年10月12日辦理重測，重測後之土地分割為本件嘉義縣○○鄉○○段○○○○號即系爭土地及同段108地號土地。㈡又本件系爭分鬮書，其第7、8條內容，係協議分割衛松爐與被告共有之系爭土地及同小段182之5地號土地，請求本件被告履行該分割共有物協議之契約等語，終經第
一、二、三審判決認定本件被告抗辯「系爭分鬮書非分割契約雖不可採，然因分割位置及面積並不明確，上訴人主張按系爭二筆土地各2分之1分割面積，即不可採，從而，上訴人即本件原告主張本於協議分割契約，請求被上訴人即本件被告應將系爭土地按上訴人分得如後附圖所示A部分面積4329.85平方公尺，每人應有部分各2分之1，被上訴人分得如後附圖所示B部分面積335.48平方公尺，辦理分割登記，為無理由，不應准許」等情，業經確定在案，依上揭規定自有既判力。有鈞院90年度重訴字第106號及台南高分院90年度重上字第71號判決書、最高法院94年度台上字第746號民事裁定書各1份可稽。
2.查原告提起本件履行協議事件之訴所主張之法律關係，亦係主張本於上開系爭分鬮書之協議分割系爭土地之契約關係請求履行（分割）協議，即請求履行（分割）契約為其訴訟標的法律關係。惟本件之訴訟標的法律關係，業經鈞院90年度重訴字第106號請求履行契約事件之三審確定判決已經裁判之訴訟標的，據上判例意旨，本件原告就該系爭分鬮書之協議分割關係，不得更行起訴，本件原告之訴，顯然不合法，應予駁回。
（二）原告提起本件請求「履行協議」事件之訴，與其所提起之前案請求「履行契約」事件之訴，係同一案件，是本件原告等請求「履行協議」事件之訴，有違背「一事不再理」之原則，應以裁定駁回之。又參照最高法院19年上字第278號、26年渝上字第386號、40年台上字第1530號、46年台抗字第136號、20年上字第563號等判例、同院89年台上字第2301號判決等意旨，就上開「一事不再理」之訴訟法上原則均有所闡述。查本件原告之前訴即鈞院90年重訴字第106號以本件被告拒絕履行分鬮書，請求被告履行契約事件，其訴之聲明「被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、地目旱、面積7682.33平方公尺土地，按原告分得如後附圖所示A部分面積4329.85平方公尺，每人應有部分各2分之1，被告分得如後附圖所示B部分面積3352.4平方公尺，辦理分割登記」與本件原告之訴請求被告履行協議事件，除兩造當事人均相同外，其訴訟標的法律關係亦同為請求「履行契約」，而訴之聲明係請求本件被告已因訴訟分割分得已辦分割登記之107之1地號旱面積3841.17平方公尺土地所有權，多分得之部分折算應有部分2500分之159移轉登記予本件原告2人，換言之，本件被告因訴訟分割分得之面積3841.17平方公尺，應扣除488.69平方公尺後，本件被告分得之107之1地號面積縮減為3352.48平方公尺，而本件原告可取得面積4329．85平方公尺；顯然與其前訴請求原告及被告因協議分割登記而可取得之面積相同，由此可見，原告本件之訴（後訴）係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同（或可代用）之判決甚明；顯然兩者之請求（訴之聲明）同一，顯與鈞院90年度重訴字第71號請求「履行契約」事件之訴，係同一事件。原告之前訴業經判決確定，則原告又提起本件請求「履行協議」事件之訴，顯有違背一事不再理之原則，應以裁定駁回之。
（三）原告提起本件請求「履行協議」事件之訴，違反鈞院90年度訴字第230號分割共有物事件確定判決之既判力及爭點效。按最高法院73年台上字第3292號、72年判字第336號、84年台上字第2530號等判例及同院95年度台上字第1574號、96年度台上字第2452號等判決均就確定判決爭點效詳加闡述，有該等判例及判決意旨可參。
1.鈞院90年度訴字第230號判決主文所載之內容業經確定在案，即上開主文所判斷之分割結果，既已表現於主文，據上揭最高法院判例意旨，自有既判力。本件被告既以該確定判決之結果為基礎，於本件新訴訟用作攻擊防衛方法，本件原告等應受其既判力之拘束，不得為與該確定判決意旨相反之主張（參照最高法院42年台上字第1306號判例）。
2.鈞院90年度訴字第230號分割共有物事件，本件被告為該案之原告，其訴請分割系爭107地號土地係主張將該土地依其應有部分2分之1，本件原告各應有部分為4分之1；因兩造無法協議分割，爰請求依裁判為分割，本件原告2人則以系爭土地之分割方法應以系爭分鬮書為準，兩造既有分割協議，本件被告訴請裁判分割，顯無理由云云，資為抗辯；而上開分割共有物事件之第二審即台南高分院95年度重上字第67號判決理由即以本件之爭點厥為：系爭分鬮書是否為分割協議、該協議是否有效，若系爭土地為裁判分割，則本件被告丙○○所應取得之面積是否應扣除其已取得系爭108地號土地之面積等各點，且該等爭點亦經該第二審判決理由認定謂：系爭分鬮書雖係土地分管分割之協議無訛，惟就其分割之位置、面積均不明確，又上訴人即本件原告復未提出其他證據證明系爭土地之分割線究在何處，且又未附複丈成果圖，或系爭土地各二分之一而為，無從認屬分鬮書之分割圖，尚無法憑該分割之協議辦理分割登記。又系爭分鬮書第7條約定，均係將182之2地號、182之5地號二筆土地合併分割計算，惟依土地登記簿謄本之記載，前者為田地，後者為建地，性質上不相同，不能先予以合併成一筆，再分割予各共有人，自不得合併分割，基上，系爭分鬮書第7條係關於分割系爭土地之協議，然該協議將性質不相同之共有土地，予以合併分割，顯與法有違，且各共有人分割後可得分配位置面積均無從確定，依上開說明，系爭分鬮書之分割協議，難認有效。從而，上訴人等主張依該分鬮書之分割協議進行分割，自無足採，亦有上開判決可按，嗣雖經本件原告提起上訴，復經最高法院96年度台上字第849號判決駁回上訴而確定，亦有該判決書可稽。
3.綜上說明，本件原告等在鈞院90年度訴字第230號分割共有物事件，就其所主張本於系爭分鬮書之協議分割之訴訟標的法律關係，於上開分割共有物事件之第一、二、三審確定之終局判決已經裁判，依民事訴訟法第400條第1項規定，亦有既判力，本件原告等自應受拘束。退一步言，縱認其無既判力者，在上開分割共有物事件之判決理由中，就兩造之重要爭點，認定系爭分鬮書之協議分割為無效；而本件原告等主張系爭107地號土地裁判分割時，本件被告之分配面積應扣除其已取得之系爭108地號土地之面積云云，顯無理由，不足採取等情，亦經一、二、三審判決確定在案，亦有爭點效，本件原告等自應受拘束，據上最高法院判決意旨，本件原告等不得為相反之主張，法院亦不得為相反之判斷，惟本件原告於本件訴訟之主張，顯已為違反上開分割共有物事件確定判決之既判力及爭點效，本件原告之訴，顯無理由。
（四）至於本件原告主張嘉義縣○○鄉○○段興化廍小段182之2地號（重測後○○○鄉○○段○○○○號）、同小段182之5地號建面積0．0988公頃（重測後○○○鄉○○段○○○○號）等二筆土地，原係原告之父衛松爐與本件被告2人共有，應有部分各2分之1；其等於上開「分鬮書」中協議合併分割，將北邊土地（包括108地號）分歸本件被告取得，南邊土地分歸衛松爐取得，於是本件原告先將屬建地之該108地號土地移轉登記予本件被告云云，本件被告予以否認。查系爭108地號土地係屬買賣，並非分割，有本件原告於鈞院84年度訴字第119號民事案件之民事訴訟書狀自認上開182之5地號即重測後之108地號土地，於72年3月4日出賣給本件被告，併於72年4月4日辦畢以買賣為原因之所有權移轉登記，復有土地登記簿謄本及土地登記謄本、鈞院89年度訴字第425號分割共有物事件89年12月8日言詞筆錄可稽。據上說明，本件原告等主張系爭108地號土地，係因系爭分鬮書之合併協議分割，分歸本件被告取得云云，顯係不實。
三、證據：嘉義縣○○鄉○○段○○○○號之土地登記謄本影本1份、嘉義縣○○鄉○○段興化廍小段182之5地號之土地登記謄本影本1份、鈞院89年度訴字第425號分割共有物事件89年12月8日言詞辯論筆錄影本1份、鈞院90年度訴字第230號請求分割共有物事件之判決書影本1份、台南高分院95年度重上字第67號請求分割共有物事件之判決書影本1份、最高法院96年度台上字第849號請求分割共有物事件之判決書影本1份、不服陳訴書（91.8.29）影本1份。
參、本院依職權調閱本院90年度重訴字第106號、台南高分院95年度重再更１字第1號及94年度重再字第4號、最高法院95年度台上字第1724號及96年度台上字第495號、台南高分院90年度重上字第71號、最高法院94年度台上字第746號等有關履行契約事件之卷宗，暨本院90年度訴字第230號、台南高分院95年度重上字第67號及90年度抗字第641號、最高法院96年度台上字第849號等有關分割共有物事件之卷宗。理 由
壹、程序方面：按原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之：七、起訴違背第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文；再按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。經查，本件原告依據系爭分鬮書要求原告履行該協議，而請求被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段107之1地號、面積3841.17平方公尺之土地所有權，應有部分各2500之159移轉登記予原告2人共有之訴訟標的法律關係為本協議之契約；與本院90年度重訴字第106號請求履行契約事件之訴訟標的法律關係為民法第824條第1項協議分割共有物之規定、90年度訴字第230號分割共有物事件之訴訟標的法律關係為民法第823條第1項裁判分割共有物之規定並不相同，三者所請求之訴之聲明復非相同或可代用，顯非同一事件，自無上開一事不再理之適用，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張其等之父衛松爐與被告於59年2月25日書立分鬮書約定將上開同段107地號及108地號土地協議合併土地面積而分割，各應有部分為2分之1，108地號建地全分配予被告，107地號農地北邊歸被告所有，南邊歸原告之父所有，因當時農地不能辦理分割登記，故各自占有使用收益。
後原告之父死亡，原告依法繼承，被告於72年3月4日依上開分鬮書要求原告履行該協議，原告並依約將上開108地號建地移轉登記予被告，嗣受限之該107地號農地因法令修正可為分割後，原告自得依分鬮書約定及已依被告要求而履行該約定第7條合併分割協議一部分之事實，請求被告履行該合併分割協議尚未履行部分。因被告已取得之108地號土地面積為977.37平方公尺，加上其因裁判分割而取得107之1地號土地3841.17平方公尺，共分得4818.54平方公尺，較其應得部分多出488.69平方公尺，從而原告依分鬮書之約定請求被告返還該多出部分，即應將107之l地號土地所有權488.69平方公尺，折算應有部分1250之159移轉登記予原告2人共有等語，固提出系爭分鬮書為據，然惟被告所否認，並以原告據以起訴請求之系爭分鬮書中有關協議分割之約定應為無效等詞置辯。經查：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號旱地，面積0.768233公頃，於前述分割共有物事件裁判確定前為兩造所共有，被告應有部分2分之1，原告之應有部分則為各4分之1，系爭土地係56年2月19日由原告之父衛松爐與被告繼承被繼承人衛德桂之遺產之一，有系爭土地登記謄本及嘉義縣○○鄉○○段興化廍182-2號土地登記簿影本1份在卷可稽外（見90年度訴字第230號卷一第5、6頁、37至40頁及本院卷內）；又原告之父衛松爐與被告於59年2月25日，就2人所共有系爭107地號土地及同段108地號建地（即重測前之舊地號○○○鄉○○段興化廍小段182之5號、面積988平方公尺）等2筆土地訂立系爭分鬮書，其第7條載明：「182之2地號及182之5地號二筆皆裁種柑橘果樹，經劃分結果，甲方（即原告之父衛松爐）分為為南邊，乙方（即被告）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分。」等語，第8條則記載：「現有土地名義為甲、乙雙方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記；但其分割費、登記費、雜費等一律須作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議。」等語，亦有系爭分鬮書1份附卷足佐，復為兩造所不爭執，此部分之事實堪信為真正。
（二）則本件應審究者厥為：系爭分鬮書有關分割協議是否有效而得據以請求被告將其因裁判分割所得之上開同段107之1地號、面積3841.17平方公尺之土地所有權，應有部分各2500之159移轉登記予原告2人共有？查：
1.按以不能之給付為契約標的者，其契約無效，民法第246條第1項前段定有明文；即法律行為之標的（即內容）必須合法、可能、確定，始能發生效力。所謂法律行為之標的可能，係指標的可能實現而言，法律行為之標的如不能實現，則法律行為不生效力；又所謂法律行為之標的確定者，乃法律行為之標的（內容）須自始確定，或可得而確定而言。民法關於標的不確定之法律行為，並無明文規定其效力，但解釋上應認為無效。本件系爭分鬮書首即載明：「同立鬮字人衛松爐稱為甲、丙○○稱為乙，原係兄弟，共同生活，茲為兩人同意分居，另設爐灶，各自立業，均分家產，所立條約如左…」等語，而有表明係兄弟析產分居、分釁，以各管各業為目的，當時即有各取應有部分，而消滅原有共有關係之意思；惟觀之該分鬮書第7條係記載「還有甲乙兩方共有名義之（柑園）座○○○鄉○○○○○段182之2號（重測後即系爭107地號土地）一筆，其面積0甲9558公頃，以及有甲方之名義所有之建築地座○○○鄉○○○○○段182之5號（重測後即系爭108地號土地）一筆988方公坪（柑園），雖是二筆，共栽種植柑園，經劃分結果，甲方（衛松爐）分為南邊、乙方（丙○○）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分；此筆建築地雖屬甲方之名義，但是以甲乙兩方共同購入，並分給乙方執耕，但未分割前甲方不得擅自變更或移動之。」等語，再參以分鬮書第8條載明：「現有土地名義為甲、乙雙方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記；但其分割費、登記費、雜費等一律須作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議。」等語，即就上開第7條之條款中所載明之「劃分」、「執耕」，並提及劃分後之「實際面積」等用語，顯已含分割之意，再依第8條關於雙方就登記義務、分割費、登記費、雜費等亦加以約定等情，相互勾稽以觀，足認該分鬮書係土地分管分割之協議無訛。
2.惟依系爭分鬮書第7條所載文字，僅協議分配與各人之位置泛稱為「南邊」或「北邊」，實際分配之位置、面積均不明確，而載為「但其實際面積按照柑株數計算平分」字樣又含有劃分各自分管栽種柑橘之範圍，並非就系爭二筆土地之實際面積有所明確記載及分配，且原告復未提出其他證據證明系爭土地之分割線何在，而確有如原告所主張之分配面積，則該分鬮書就系爭土地分割之位置、面積即均無法確定，自無從據以履行該等分割協議乙節，足堪認定。另原告前曾對被告起訴請求履行分鬮書分割登記之訴，業經本院90年度重訴字第106號、台南高分院90年度重上字第71號等判決及最高法院94年度台上字第746號裁定駁回確定在案，有該事件歷審判決書各1份附卷足憑，其駁回之理由亦同本院上開之認定。從而，原告主張僅因系爭分鬮書就107地號土地之分割線書寫不完備致其請求分割登記敗訴，原告依分鬮書合併分割協議取得該107地號土地之應有部分仍然存在並得為請求云云，自屬無據，而不足採。
3.再按共有土地之合併分割係將二筆以上之共有土地，先合併成一筆，再分割予各共有人，因此，如共有土地之性質不相同，自不能合併分割。又凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，土地法第82條前段定有明文；「土地合併申請複丈者應以同一地段，地界相連，使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限。」地籍測量實施規則第224條亦定有明文。土地法就農地及建地之使用各有其限制，兩者性質不相同，依前開說明，自不得合併分割。查系爭分鬮書第7條約定，均係將182之2、182之5二筆土地合併分割計算，依上開協議之內容及土地登記簿謄本之記載，182之2地號土地為田地、182之5地號土地為建地，性質上不相同，不能先予以合併成1筆，再分割予各共有人，自不得合併分割。基上，系爭分鬮書第7條雖係關於分割系爭土地之協議，然該協議將性質不相同之共有土地，予以合併分割，顯與法有違。是本件協議之標的即上開關於系爭土地分割面積、界線之約定既無從確定，復於法未合，自屬不能實現，其法律行為不生效力，是揆諸前說明，系爭分鬮書之分割協議，應屬無效。從而，原告依分鬮書約定，請求被告履行該合併分割協議尚未履行部分，被告應將裁判分割而取得107之1地號土地，較其應得部分多出488.69平方公尺，折算該土地應有部分1250之15 9移轉登記返還予原告2人共有云云，亦屬無據而不足採。
三、綜上所述，原告主張依系爭分鬮書之約定，被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段107之1地號、面積3841.17平方公尺之土地所有權，應有部分各2500之159移轉登記予原告2人共有，即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，亦應一併駁回。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及其他所提證據，經本院斟酌後，均與判決結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 游悅晨以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
書記官 張富喆